w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C. catorce (14) de julio de dos mil veintidós (2022) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación: 08001-33-33-004-2017-00143-01 (3758-2021) Demandante: LUZ MARINA MENDOZA GONZÁLEZ Demandado: DISTRITO ESPECIAL, INDUSTRIAL Y PORTUARIO DE BARRANQUILLA Tema: Reconocimiento pensión voluntaria o pensión sanción. Ley 1437 de 2011. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA I. ASUNTO La Sección Segunda, Subsección A decide el recurso de apelación interpuesto por la señora LUZ MARINA MENDOZA GONZÁLEZ contra la sentencia de 21 de septiembre de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que negó las pretensiones de la demanda de la referencia. II.

ANTECEDENTES. 2.1. Pretensiones 2.1.1.Luz Marina Mendoza González, por intermedio de apoderado judicial, pretende la nulidad de la Resolución 0202 del 7 de noviembre de 2007 mediante la cual se le negó la pensión de jubilación voluntaria y se le restablezca el derecho desde que cumplió la edad o en su defecto, la pensión sanción de que trata el artículo 8 de la Ley 171 de 1961. 2.1.2 Se pague el retroactivo desde que cumplió los 48 años de edad, es decir, desde el 26 de abril de 2004 o en su defecto, desde que cumplió la edad para adquirir la pensión sanción. 2.1.3.

Se reajusten con el Índice de Precios al Consumidor las condenas resultantes. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 08001-33-33-004-2017-00143-01(3758-2021) Demandante: Luz Marina Mendoza González w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 2 2.1.4 Se cancelen los intereses moratorios por los valores dejados de cancelar. 2.1.5.

Se paguen las costas del proceso. 2.2. Hechos. En la demanda1 se narraron los hechos relevantes que a continuación se resumen: 2.2.1 La señora Luz Marina Mendoza González fue vinculada a la extinta Empresas Públicas Municipales de Barranquilla mediante contrato de aprendizaje, el día 14 de agosto de 1975 y laboró por 16 años, 11 meses y 16 días. 2.2.2 El 15 de enero de 1992, el Gerente de las Empresas Públicas Municipales amparado en el Acuerdo 0023 del 6 de junio de 1991 expedido por el Concejo de Barranquilla y el “Plan Orión” mediante carta RVEP/1525 ofreció a la demandante una pensión de jubilación voluntaria. 2.2.3 La señora MENDOZA GONZÁLEZ se acoge a la oferta realizada y renunció de manera voluntaria. 2.2.4.

Mediante Resolución 576 de 1992 notificada el 31 de octubre del mismo año la extinta Empresas Públicas Municipales de Barranquilla acepta la renuncia y ordena el pago de la bonificación ofertada. 2.2.5 La señora MENDOZA GONZÁLEZ nació el 25 de abril de 1956 y cumplió los 55 años de edad el 25 de abril de 2011. 2.2.6. El 5 de julio de 2005, la demandante solicitó el reconocimiento de la pensión de jubilación por la cual se acogió al retiro voluntario la cual le fue negada mediante Resolución 0202 del 27 de noviembre de 2007 expedida por la Secretaría de Hacienda fundamentándose en que no tenía el carácter de trabajadora oficial. 1 Folios 317 al 328 del expediente electrónico.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 08001-33-33-004-2017-00143-01(3758-2021) Demandante: Luz Marina Mendoza González w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 3 2.3. Concepto de la violación El apoderado de la demandante consideró como normas vulneradas: - Artículos 25 y 53 de la Constitución Política. - Artículo 8 de la Ley 171 de 1961. - Artículo 74 del Decreto 1848 de 1969. - Decretos 1660 de 1991 y 2400 de 1968. - Acuerdo 0023 del 6 de junio de 1991 expedido por el Concejo de Barranquilla.

Señaló que el empleador le ofreció a la demandante una pensión netamente voluntaria amparado en el Acuerdo 023 de 1991 expedido por el Concejo de Barranquilla, una vez la señora MENDOZA GONZÁLEZ cumpliera 48 años de edad, sin que sea procedente determinar si es trabajador oficial o empleado público, esa pensión no tiene el carácter ni legal ni convencional.

A su vez, consideró que a la accionante le es aplicable el inciso primero del artículo 8 de la Ley 171 de 1961, toda vez que, renunció voluntariamente con mas de 15 años y menos de 20 de servicio. Citó jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia en la que se establece que la edad es requisito de exigibilidad cuando se trata de la pensión contemplada en el artículo 8 de la Ley 171 de 1961.

Además, transcribió el artículo 74 del Decreto 1848 de 1969. Por último, se refirió a que la señora MENDOZA GONZÁLEZ cumplió los requisitos para acceder a la pensión, por cuanto prestó 16 años 11 meses y 16 días de servicio, desde el 14 de agosto de 1975 al 30 de junio de 1992 fecha en la que se le aceptó la renuncia y 48 años de edad, el 25 de abril de 2004.

Los 60 años de edad los cumplió el 25 de abril de 2016. 2.4. Contestación de la demanda El DISTRITO ESPECIAL INDUSTRIAL Y PORTUARIO DE BARRANQUILLA, por medio de apoderado judicial, se opuso a las Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 08001-33-33-004-2017-00143-01(3758-2021) Demandante: Luz Marina Mendoza González w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 4 pretensiones de la demanda 2, con fundamento en los siguientes argumentos: Sostuvo que existen varias clases de pensiones, las legales, extralegales, voluntarias y anticipadas; y que la demandante no se encuntra cobijada por ninguna de ellas.

Fundamentó su posición en que el Acuerdo del Concejo de Barranquilla No. 023 de 1991 y el Decreto 1660 de 1991 establecieron una indemnización para los empleados públicos que fueran declarados insubsistentes o renunciaran voluntariamente, por lo que la solicitud de la demandante es improcedente por no tener sustento legal. Propuso las siguientes excepciones: (i) Inexistencia de la obligación. Sostuvo que la demandante tiene la carga de la prueba en relación con los supuestos de hecho en que funda las pretensiones y que el acto administrativo censurado se encuentra ajustado a derecho, por lo que no existe obligación a cargo de la entidad demandada.

(ii) Cobro de lo no debido. La parte demandada no puede ordenar el pago de la pensión voluntaria de jubilación pretendida, por cuanto no tiene sustento normativo o jurisprudencial. (iii) Prescripción. Sin que alegar esta excepción implique el reconocimiento de las pretensiones del demandante solicitó se declare la prescripción de las obligaciones dinerarias oportunamente reclamadas dentro de los 3 años siguientes a la exigibilidad del derecho pensional.

En este caso la actora cumplió el status pensional en el año 2004, pero solo reclamó por vía judicial hasta el año 2016 sin interrumpir la prescripción, por lo que solo podría reconocerse las mesadas tres años antes de la presentación de la demanda. (iv) Genérica o innominada. 2 Folios 403 al 414 del expediente digital. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 08001-33-33-004-2017-00143-01(3758-2021) Demandante: Luz Marina Mendoza González w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 5 2.5.

Decisiones relevantes en la audiencia inicial 3 El Tribunal Administrativo del Atlántico consideró que no hay excepciones previas que resolver. La decisión de excepciones no fue objeto de recursos. El litigio fue fijado en los siguientes términos: «establecerse si los actos administrativos atacados se encuentra viciados de nulidad y de ello determinar si la parte actora tiene derecho al pago de una pensión voluntaria de jubilación o en su defecto una pensión sanción, y en caso positivo establecer si ha operado el fenómeno de la prescripción sobre las mesadas dejadas de percibir en forma total o parcial..» 2.6.

La sentencia apelada 4 El Tribunal Administrativo del Atlántico por medio de la sentencia de 21 de septiembre de 2020 declaró (i) no probadas las excepciones de cobro de lo no debido y la prescripción (ii) probada la excepción de inexistencia de la obligación y (iii) negó las pretensiones de la demanda, con base en los argumentos que se resumen a continuación: Sostuvo que la demandante tenía una subordinación laboral con la entidad demandada precedida de la suscripción de un contrato de trabajo desde el 14 de agosto de 1975 hasta el 30 de julio de 1992.

Sin embargo, expresó que debido a las posturas de la jurisdicción ordinaria laboral y conforme a la anulación de los estatutos de la Empresa Públicas Municipales de Barranquilla E.P.M, la naturaleza de la entidad es de establecimiento público, por lo que d esvirtúa el carácter de la vinculación laboral de la actora, toda vez que, sus servidores por regla general son empleados públicos, salvo los dedicados a la construcción o mantenimiento de obras públicas.

Manifestó que como consecuencia de lo anterior, el oficio remitido por el Gerente de las E.P.M de Barranquilla no puede surtir efectos 3 Folios 639 al 643 del expediente digital 4 Folios 661 al 680 del expediente digital. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 08001-33-33-004-2017-00143-01(3758-2021) Demandante: Luz Marina Mendoza González w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 6 jurídicos para otorgar una pensión contraria a derecho, por cuanto la norma que regula la jubilación de los empleados públicos es la Ley 33 de 1985 tratándose de situaciones consolidadas antes de la Ley 100 de 1993 si se encuentra en régimen de transición. Así las cosas, expresó que al no cumplir los requisitos de cotización requeridos para acceder a la pensión, la demandada no puede proceder al reconocimiento de la pensión voluntaria ni de la pensión sanción pretendida. 2.7.

Recurso de apelación El apoderado de la parte demandante apeló5 la anterior decisión, solicitando la revocatoria de los numerales 2 al 4 con base en los argumentos que a continuación se resumen: Manifestó que la demandante no tenía que demostrar si era empleada pública o trabajadora oficial, el único requisito exigido era cumplir 48 años de edad para solicitar la pensión voluntaria, por cuanto era un ofrecimiento para garantizarle la estabilidad laboral reforzada.

Agregó que a la señora MENDOZA GONZÁLEZ no le cancelaron ninguna indemnización solo le ofrecieron una pensión voluntaria. Además adujo que se viola el principio de favorabilidad al no otorgársele la pensión sanción que es otra posibilidad. Argumentó que la demandada fue entonces engañada, pero el quo se ampara en las normas legales para sostener que dada la calidad de trabajadora no es posible el reconocimiento, si no hubiera aceptado el ofrecimiento le habrían pagado una indemnización y no una mera bonificación. Agregó que a varios trabajadores que están al mismo nivel que la accionante se les paga hoy la pensión voluntaria. 5 Folios 689 al 693 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 08001-33-33-004-2017-00143-01(3758-2021) Demandante: Luz Marina Mendoza González w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 7 Por último, señaló que la intención de estas pensiones voluntarias es que la vida laboral de la persona no se vea afectada porque tienen expectativa de pensionarse, gracias a la estabilidad laboral, pero en relación con este tema el Tribunal no se pronunció. 2.8.

Alegatos de conclusión. La parte demandante y la entidad demandada guardaron silencio. El Ministerio Público rindió concepto6 en los términos que a continuación se resumen, considerando que se debe confirmar la decisión proferida por el a quo: Sostuvo que es claro que la accionante no consolidó derecho alguno conforme a la ley pues adquirió el status pensional s ólo hasta el 2011 entendiendo que le era aplicable la Ley 33 de 1985, en virtud del régimen de transición. Por tal razón, expuso que no podía dársele aplicación a la convención colectiva por su condición de empleada pública.

Incluso en gracia de discusión si se analizara la situación conforme al artículo 146 de la Ley 100 de 1993, no se cumplió la edad en el lapso definido por el legislador, esto es, hasta agosto de 1997 cuando se declaró la inexequibilidad de la norma que formalizaba las situaciones irregulares creadas por decisiones de entidades territoriales.

Estimó que el ofrecimiento de la pensión no fue de mala fe pues era difícil conocer el cambio en el régimen de seguridad social pero la EPM de Barranquilla sí hubiera podido advertir que sus disposiciones internas no tenían valor conforme a la Ley 4 de 1992 y haber omitido la aceptación de la renuncia que fue notificada el 31 de octubre de 1992, cuando el Decreto 1660 de 1991 se h abía declarado inexequible, es decir, era posible evitar el efecto nocivo para la empleada.

Sin embargo, expresó que la empleada había podido retirar la renuncia, por cuanto el término para aceptarla estaba precluido 6 Índice 11 SAMAI Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 08001-33-33-004-2017-00143-01(3758-2021) Demandante: Luz Marina Mendoza González w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 8 III.

CONSIDERACIONES 3.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo,7 el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 3.2. Marco de análisis de la segunda instancia. En virtud de lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso8, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. 3.3.

Problema jurídico. De acuerdo con los argumentos presentados por la parte demandante en el recurso de apelación, esta Sala deberá determinar si la señora LUZ MARINA MENDOZA GONZÁLEZ en su calidad de empleada de la extinta Empresas Públicas Municipales de Barranquilla es beneficiaria de la pensión voluntaria ofrecida por el Gerente de la entidad amparado en el Acuerdo 0023 del 6 de junio de 1991 expedido por el Concejo de Barranquilla o en su defecto de la pensión sanción. Con el anterior fin, deberá analizarse (i) la naturaleza jurídica de los servidores de la Empresas Públicas Municipales de Barranquilla (ii) el régimen pensional aplicable, pensiones originadas en plan de retiro voluntario y pensión sanción y;

(ii) el análisis del caso concreto. 7 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. 8 «Competencia del superior.

El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley […]». Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 08001-33-33-004-2017-00143-01(3758-2021) Demandante: Luz Marina Mendoza González w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 9 3.4.

Marco normativo y Jurisprudencial. 3.4.1. Naturaleza jurídica de los servidores de la Empresas Públicas Municipales de Barranquilla. A fin de resolver el problema jurídico es relevante determinar la naturaleza de los servidores públicos de las Empresas Públicas Municipales de Barranquilla. El Decreto 2127 de 1945 reglamentario de la Ley 6 de 1945, estipuló en su artículo 4º que la administración pública podía vincular personal a través de contratos de trabajo para realizar actividades relacionadas con la construcción o sostenimiento de obras públicas, o de empresas industriales, comerciales, agrícolas o ganaderas que se exploten con fines de lucro, o de instituciones idénticas a las de los particulares.

Por su parte, el Decreto 3135 de 1968 estableció los criterios para diferenciar los empleados públicos de los trabajadores oficiales, así: “ARTÍCULO 5. Empleados Públicos y Trabajadores Oficiales. Las personas que prestan sus servicios en los Ministerios; Departamentos Administrativos, Superintendencias y Establecimientos Públicos son empleados públicos; sin embargo, los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales.

En los estatutos de los Establecimientos Públicos se precisará qué actividades pueden ser desempeñadas por personas vinculadas mediante contrato de trabajo. Las personas que prestan sus servicios en las Empresas Industriales y Comerciales del Estado son trabajadores oficiales; sin embargo, los estatutos de dichas empresas precisarán qué actividades de dirección o confianza deban ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos.

(Subrayado declarado inexequible)” 9 A su vez, el Decreto 1848 de 1969 en el artículo 2º estableció que son empleados públicos aquellas personas que prestan sus servicios en “los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades 9 Texto subrayado declarado INEXEQUIBLE mediante Sentencia C-484 de 1995, Corte Constitucional Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 08001-33-33-004-2017-00143-01(3758-2021) Demandante: Luz Marina Mendoza González w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 10 administrativas especiales..” y en el artículo 3º que son trabajadores oficiales los que prestan sus servicios en estas entidades10, en la construcción y sostenimiento de las obras públicas, con excepción del personal directivo y de confianza que laboren en dichas obras Así las cosas, de conformidad con la normatividad citada, se tiene que los servidores públicos que laboran en los establecimientos públicos son por regla general empleados públicos y por excepción trabajadores oficiales, aquellos dedicados a actividades de construcción y sostenimiento de obras públicas Ahora bien, las Empresas Públicas Municipales de Barranquilla constituidas por el Acuerdo 24 del 23 de mayo de 1960 eran un establecimiento público autónomo, descentralizado con personería jurídica y patrimonio propio 11.

Posteriormente, a través de la Resolución 05 de 12 de marzo de 1973 expedida por la Junta Directiva de la empresa y aprobada por el Decreto 118 del mismo año proferido por el alcalde de la ciudad, modificó los estatutos de las Empresas Públicas Municipales de Barranquilla determinando el carácter de trabajadores oficiales de algunos servidores.

Luego, la Sección Segunda del Consejo de Estado mediante sentencia del 11 de junio de 1991 12 declaró la nulidad de la Resolución 05 de 1973 y el Decreto 118 del mismo año, por cuan to la clasificación de los trabajadores contenidas en dichos actos administrativos no se ajusta al ordenamiento jurídico, pues los servidores de los establecimientos públicos son por regla general 10 En las entidades señaladas en el inciso 1 del artículo 1 del decreto 1848 de 1969, es decir, los ministerios, departamentos administrativos, ssuperintendencias, establecimientos públicos, unidades administrativas especiales, empresas industriales o comerc iales de tipo oficial y sociedades de economía mixta. 11 Extractado Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia 15 de agosto 2019 Rad.08001-23-31-000-2010- 00054-01(4933-17);

Sentencia 12 de junio de 2020, Rad. 08001 -23-31-000- 2009-01057-01(1281-16). 12 Consejo de Estado, Sentencia de 11 de junio de 1991, Radicación No. CE - SEC2-EXP1991-N3773, Actor: José́ Joaquín Rincón Chávez (Contraloría Municipal de Barranquilla). C. P. Dr. Joaquín Barreto Ruiz. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 08001-33-33-004-2017-00143-01(3758-2021) Demandante: Luz Marina Mendoza González w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 11 empleados públicos y solo por “por excepción tienen la condición de trabajadores oficiales quienes, se dedican al sostenimiento y construcción de obras públicas….” 3.4.2 Régimen pensional aplicable.

De conformidad con la Constitución Política, artículo 150 numeral 19 le corresponde al Congreso de la República dictar las normas generales y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para los siguientes efectos “… e).fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos… f) Estas funciones en lo pertinente a prestaciones sociales son indelegables en las corporaciones públicas territoriales y éstas no podrán arrogárselas.” Es así como, existe una competencia compartida entre el legislativo quien establece el marco general y el ejecutivo que debe circunscribirse a los lineamientos determinados por la ley marco para definir el régimen prestacional de todos los empleados públicos incluidos los de los entes territoriales.

La Ley 4 de 1992 dispuso en el artículo 12 que “El régimen prestacional de los servidores públicos de las entidades territoriales será fijado por el Gobierno Nacional con base en las normas, criterios y objetivos contenidos en la presente Ley.” De otro lado, en el artículo 10 de la citada ley se establece que “Todo régimen salarial o prestacional que se establezca contraviniendo las disposiciones contenidas en la presente Ley o en los decretos que dicte el Gobierno Nacional en desarrollo de la misma, carecerá de todo efecto y no creará derechos adquiridos. ” Conforme a lo anterior, se puede concluir que el régimen prestacional de los servidores públicos de los entes territoriales, entre ellas, las normas sobre pensiones de jubilación o vejez, es de reserva legal, por lo que disposiciones de carácter local como acuerdos municipales, resoluciones u ordenanzas no pueden regular la materia.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 08001-33-33-004-2017-00143-01(3758-2021) Demandante: Luz Marina Mendoza González w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 12 No obstante, el artículo 146 de la Ley 100 de 1993 dejó a salvo las situaciones pensionales individuales definidas con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley con base en disposiciones municipales o departamentales “…en materia de pensiones de jubilación extralegales en favor de empleados o servidores públicos o personas vinculadas laboralmente a las entidades territoriales o a sus organismos descentralizados, continuarán vigentes.” Esta Sección en sentencia del 29 de septiembre de 2011 13 unificó la postura frente a sí el artículo 146 de la Ley 100 de 1993 convalid ó también los beneficios de índole pensional consagrados en convenciones colectivas a favor de empleados públicos, al respecto sostuvo: “Conforme a una interpretación exegética, podría señalarse que la norma objeto de análisis validó toda clase de reconocimientos pensionales, pero esta clase de interpretación no sólo está soportada en la literalidad de la norma sino que se observa desde una hermenéutica originaria, sistemática e histórica, pues el legislador quiso validar esta clase de situaciones, la cual, al ser revisada en su Constitucionalidad por la Corte Constitucional fue declarada exequible 14;; en ese sentido, no se puede dejar de lado, que en el sector territorial, han existido múltiples regulaciones de carácter territorial que, aún sin competencia, han reglado y creado beneficios de índole pensional, y, por supuesto, se permitió la suscripción y el amparo de convenciones colectivas que han beneficiado y aplicado de manera general no sólo a los trabajadores oficiales, sino que también, a los empleados públicos”.

En principio podría pensarse, como en efecto lo hizo la Sala en múltiples fallos, que las disposiciones del orden territorial, como Decretos y Ordenanzas, regulaban, sin competencia, el régimen pensional de los empleados públicos, mientras que en lo que se refiere a las convenciones colectivas, regulaban la aplicación sólo para los trabajadores oficiales y no para empleados públicos; pero en últimas, uno y otro geran extralegales, y en ambos casos, los saneó el legislador.” Bajo este entendido, las situaciones pensionales que se consolidaron con base en disposiciones municipales o departamentales y en convenciones colectivas, antes del 30 de junio de 1995, o antes de la fecha en que hubiere entrado en vigor el Sistema General de Pensiones en cada ente territorial, de 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejero Ponente: Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila, Sentencia de 29 de septiembre de 2011, Expediente No. 080012331000200502866 03 (2434-2011), Actor: Universidad del Atlántico. 14 Salvo la expresión “o cumplan dentro de los dos años siguientes”.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 08001-33-33-004-2017-00143-01(3758-2021) Demandante: Luz Marina Mendoza González w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 13 conformidad con lo dispuesto en el artículo 146 citado, se deben convalidar a pesar de su origen extralegal.

Se debe recordar que la extensión de esta fecha hasta el 30 de junio de 1997, fue declarada inexequible, en virtud de la sentencia C-410 de 1997 dictada por la Corte Constitucional. 15 Contrario sensu, los reconocimientos pensionales efectuados con posterioridad al 30 de junio de 1995 sustentados en disposiciones extralegales devienen en inconstitucionales, pues la competencia se encuentra atribuida al Congreso de la República por mandato expreso de la Constitución Nacional.

(Acto legislativo 01 de 2005) 3.4.2.1 Pensiones originadas en plan de retiro voluntario. Las pensiones otorgadas por el empleador como consecuencia de un plan de retiro voluntario han sido denominadas por esta Corporación como “pensiones anticipadas” “definidas como aquéllas que se reconocen a los trabajadores que no cumplen los requisitos para acceder a la pensión legal; no son equivalentes a las pensiones extralegales, como lo sostiene el accionante, puesto que tales pensiones hacen parte de los “planes de retiro voluntario” y tienen el carácter de indemnizatorias, dado que se ofrecen a los trabajadores que no cumplen con los requisitos para acceder a la pensión legal, quienes voluntariamente se acogen al plan, con el fin de dar por terminado el contrato laboral.”16 3.4.2.2.

Pensión Sanción. El artículo 8º de la Ley 171 de 1961 disponía: “ARTÍCULO 8º._ El trabajador que sin justa causa sea despedido del servicio de una empresa de capital no inferior a ochocientos mil pesos ($800.000.00), después de haber 15 No sucede lo mismo con la expresión contenida en el citado inciso segundo acusado, en virtud de la cual tendrán igualmente derecho a pensionarse con fundamento en las disposiciones señaladas, quienes cumplan "dentro de los dos años siguientes" los requisitos exigidos en dichos preceptos para pensionarse.

A juicio de la Corte, ello quebranta el ordenamiento superior, ya que equipara una mera expectativa con un derecho adquirido. Ello impide que los que están próximos a pensionarse -es decir, dentro de los dos años siguientes a la entrada en vigencia de la ley - y que tan solo tienen una mera expectativa de adquirir el derecho, puedan hacerse acreedores a los beneficios propios de la ley 100 de 1993. 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administr ativo, Sección Cuarta, Sentencia 16 de agosto de 2007 Rad.11001-03-27-000-2005-00024-00-15398 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 08001-33-33-004-2017-00143-01(3758-2021) Demandante: Luz Marina Mendoza González w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 14 laborado para la misma o para sus sucursales o subsidiarias durante más de diez (10) años y menos de quince (15) años, continuos o discontinuos, anteriores o posteriores la vigencia de la presente ley, tendrá derecho a que la empresa lo pensione desde la fecha de su despido, si para entonces tiene cumplidos sesenta (60) años de edad, o desde la fecha en que cumpla esa edad con posterioridad al despido.

Si el retiro se produjere por despido sin justa causa después de quince (15) años de dichos servicios, la pensión principiará a pagarse cuando el trabajador despedido cumpla los cincuenta (50) años de edad o desde la fecha del despido, si ya los hubiere cumplido. Si después del mismo tiempo el trabajador se retira voluntariamente, tendrá derecho a la pensión pero solo cuando cumpla sesenta (60) años de edad.

La cuantía de la pensión será directamente propor cional al tiempo de servicios respecto de la que le habría correspondido al trabajador en caso de reunir todos los requisitos necesarios para gozar de la pensión plena establecida en el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, y se liquidará con base en el promedio de los salarios devengados en el último año de servicios.

En todos los demás aspectos de la pensión aquí prevista se regirá por las normas legales de la pensión vitalicia de jubilación.

PARÁGRAFO. _ Lo dispuesto en este artículo se aplicará también a los trabajadores ligados por contrato de trabajo con la administración pública o con los establecimientos públicos descentralizados, en los mismos casos allí previstos y con referencia a la respectiva pensión plena de jubilación oficial” ( Subraya fuera de texto) Esta pensión surgió como un mecanismo de protección al trabajador frente al riesgo de vejez cuando fuera despedido sin justa causa y sin cumplir los requisitos para obtener la pensión de jubilación. La Corte Constitucional frente a la naturaleza jurídica ha sostenido: “Por ello, a título de sanción por la terminación injusta del contrato laboral, y como una forma de resarcir al trabajador por los perjuicios que pudieran causarse por la expectativa generada a acceder al derecho pensional…” 17 ( Subraya fuera de texto).

Igualmente la Corte Suprema de Justicia ha reconocido 18 el carácter indemnizatorio y no prestacional de la pensión sanción. 17 Sentencia SU 138-21 18 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, Sentencias SL818 de 2013, SL16386 de 2014, SL 7559 de 2016, SL 21784 de 2017, SL 763 de 2021, entre otras. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 08001-33-33-004-2017-00143-01(3758-2021) Demandante: Luz Marina Mendoza González w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 15 3.5 Análisis del caso concreto. 3.5.1 Hechos Probados.

En el caso sub lite está demostrado lo siguiente: - La señora LUZ MARINA MENDOZA GONZÁLEZ nació el 25 de abril de 1956 como consta en el registro civil de nacimiento identificado con el serial 32367491 19 - La señora LUZ MARINA MENDOZA GONZÁLEZ laboró al servicio de las Empresas Públicas Municipales de Barranquilla del 14 de agosto de 1975 al 31 de julio de 1992 en el cargo de Profesional I en la División de Control de Usuarios de conformidad con la certificación expedida 20 por el Jefe de la Oficina de Relaciones industriales de la empresa. - Mediante el Acuerdo 047 del 31 de diciembre de 1991 21 expedido por el Concejo de Barranquilla se facultó a la Junta Directiva de las Empresas Públicas Municipales de Barranquilla para crear un programa especial de pensión de jubilación. - El Gerente de las Empresas Públicas Municipales de Barranquilla ofreció a la señora LUZ MENDOZA GONZÁLEZ mediante oficio con fecha ilegible 22 un “Programa Especial de Oportunidad Voluntario” consistente en una bonificación ocasional y una pensión de jubilación equivalente al 100% del salario promedio mensual a la fecha de retiro al cumplir los 48 años de edad. - El día 21 de enero de 1992 23 la señora MENDOZA GONZÁLEZ se acogió al programa ofrecido. - Con Resolución 576 de octubre de 1992 24 expedida por el Gerente de las Empresas Públicas Municipales de Barranquilla le fue aceptada la renuncia a la señora MENDOZA GONZÁLEZ a partir del 30 de julio de 1992 19 Folio 9 del expediente digital 20 Folio 91 del expediente digital. 21 Folios 647 al 648 del expediente digital 22 Folio 8 del expediente digital. 23 Folio 503 del expediente digital. 24 Folios 11 y 112 del expediente digital.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 08001-33-33-004-2017-00143-01(3758-2021) Demandante: Luz Marina Mendoza González w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 16 - La señora MENDOZA GONZÁLEZ solicitó 25 el 4 de octubre de 2004 al Coordinador del Fondo Territorial de Pensiones se le incluya en la nómina de jubilados por cumplir los 48 años de edad con base en el “Programa Especial de Oportunidad Voluntario”. - Mediante apoderado la señora MENDOZA GONZÁLEZ solicitó el 5 de julio de 2005 al Alcalde del Distrito Especial Industrial y Portuario de Barranquilla se le reconociera y cancelara la pensión de jubilación voluntaria desde que cumplió 48 años de edad.26 - A través de la Resolución 0202 del 7 de noviembre de 2007 27 la Secretaría de Hacienda- Fondo Territorial de Pensiones le negó la pensión de jubilación solicitada por no ostentar la calidad de trabajador oficial. - El día 12 de noviembre de 2007 la señora MENDOZA GONZÁLEZ presentó recurso de reposición 28 y en subsidio apelación contra la Resolución 0202 de 2007. 3.5.2 Análisis de la Sala.

De conformidad con el material probatorio que reposa en el expediente se demostró que la demandante tiene la calidad de empleada pública, toda vez que se desempeñó como Profesional I de la División de Control de Usuarios de las Empresas Públicas Municipales de Barranquilla, es decir, no se desempeñó en labores de sostenimiento y construcción de obras públicas y de acuerdo con el artículo 5º del Decreto 3135 de 1968 la vinculación a los establecimientos públicos por regla general es la de empleado público.

La demandante sostuvo que tiene derecho al reconocimiento de la pensión voluntaria ofrecida por el empleador sin que sea relevante el carácter de su vinculación, sin embargo, como se describió en el marco normativo y jurisprudencial, no le es dable al empleador otorgar una pensión voluntaria a los empleados públicos, toda vez 25 Folio 90 del expediente digital. 26 Folios 10 al 11 del expediente digital. 27 Folios 14 al 17 del expediente digital. 28 Folios 64 al 67 del expediente digital.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 08001-33-33-004-2017-00143-01(3758-2021) Demandante: Luz Marina Mendoza González w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 17 que el régimen pensional de éstos se deriva exclusivamente de lo dispuesto en la ley, luego toda disposición territorial que cree una pensión fue emitida sin competencia para ello y contraría el ordenamiento jurídico superior.

Dicho en otras palabras, la Junta Directiva de las Empresas Públicas Municipales de Barranquilla no tenía competencia para crear una pensión de jubilación equivalente al 100% del salari o promedio mensual a la fecha de retiro al cumplir los 48 años de edad para los empleados públicos de la empresa y por tanto, la pensión ofrecida a la accionante es contraria a derecho.

No obstante, si la situación pensional se hubiera consolidado antes del 30 de junio de 1995 se encontraría convalidada en virtud del artículo 146 de la Ley 100 de 1993 pese a su carácter de extralegal. Pero para esa fecha la demandante no había cumplido el requisito de edad exigido para acceder a la pensión voluntaria, por cuanto al 30 de junio de 1995 tenía 39 años.

En este orden de ideas, la señora MENDOZA GONZÁLEZ no tiene derecho al reconocimiento de la pensión voluntaria ofertada por el empleador dada su condición de empleada pública. De otra parte, frente a la solicitud subsidiaria de reconocimiento de la pensión sanción consagrada en el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, considera esta Sala que la demandante tampoco tiene derecho, por cuanto esta pensión se establece para los trabajadores oficiales y no para los empleados públicos.

El régimen pensional legal aplicable a la señora MENDOZA GONZÁLEZ por tener a 1 de abril de 1994 más de 35 años de edad, es el establecido en la Ley 33 de 1985, en virtud del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 por ser el régimen anterior al que se encontraba afiliada. Consultado el Registro Único de Afiliados RUAF 29 la demandante tiene reconocida una pensión de vejez por la Administradora 29 https://ruaf.sispro.gov.co/AfiliacionPersona.aspx Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 08001-33-33-004-2017-00143-01(3758-2021) Demandante: Luz Marina Mendoza González w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 18 Colombiana de Pensiones Colpensiones mediante Resolución 66973 del 2015-03-09.

En consecuencia, a la accionante no le asiste derecho en lo reclamado y por lo tanto, la Sala confirmará la sentencia proferida en primera instancia, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. 4. Costas. El concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho 30, los llamados en la Ley 1437 de 2011 gastos ordinarios del proceso 31 y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. En cuanto al recurso de apelación surtido ante esta Corporación, no se condenará en costas en segunda instancia a la parte demandante, toda vez que, no se cumple con el presupuesto del numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso,32 puesto que no se acreditó que se hayan causado, ya que la entidad demandada no alegó de conclusión. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia del 21 de septiembre de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, en el proceso 30 Artículo 361 del Código General del Proceso. 31 Artículo 171 No. 4 en conc.

Art. 178 ib. 32 “8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación.” Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 08001-33-33-004-2017-00143-01(3758-2021) Demandante: Luz Marina Mendoza González w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 19 promovido por Luz Marina Mendoza contra el Distrito Especial Industrial y Portuario de Barranquilla.

SEGUNDO. Sin costas en esta instancia.

TERCERO. Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en el programa «SAMAI».

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de catorce (14) de julio de dos mil veintidós (2022). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE