1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-23-33-000-2017-00083-02 (1787-2022) Demandante: Adriana Patricia Arango González Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje1 Asunto: Relación laboral encubierta ACLARACIÓN DE VOTO Con el acostumbrado respeto, me permito exponer las razones por las cuales aclaro mi voto frente a la sentencia proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, dentro del asunto de la referencia. La Sala estudió la demanda que presentó Adriana Patricia Arango González, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, con el fin de que se declarara la nulidad del Oficio 2-2016-003007 del 16 de septiembre de 2016, por medio del cual el SENA le negó la existencia de una relación laboral y el reconocimiento de las prestaciones sociales que se derivaran de ella, por el periodo comprendido entre el 6 de noviembre de 2013 y el 12 de diciembre de 2014.

En la decisión frente a la cual aclaro el voto, la Sala i) confirmó parcialmente la sentencia que accedió a las pretensiones de nulidad; y ii) la modificó en cuanto al periodo a reconocer y la devolución de los aportes a seguridad social en pensión realizados por la demandante. Al respecto, reconoció únicamente el periodo comprendido entre el 10 de septiembre y el 12 de diciembre de 2014.

Sobre el particular, debo precisar que la actora reclamó el pago de salarios y prestaciones sociales derivados de la relación contractual que tuvo con el SENA; sin embargo, el objeto de dichos contratos varió así: prestó sus servicios como trabajadora social del 6 de noviembre al 16 de diciembre de 2013 y del 20 de enero al 3 de agosto de 2014, y como instructora del 10 de septiembre al 12 de diciembre de 2014. 1 En lo que sigue SENA. 2 Radicado: 17001-23-33-000-2017-00083-02 (1787-2022) Demandante: Adriana Patricia Arango González En relación con los 3 meses en que ejerció labores como instructora, en la sentencia se compara el manual de funciones del empleo de instructor de la planta de personal del SENA con las obligaciones pactadas en el contrato de prestación de servicios y se concluye que las atribuciones de los trabajadores de planta guardan similitud con las actividades desempeñadas por la demandante, lo que denota una sujeción y dependencia de quien ejerce el cargo, al tiempo que «corrobora que no puede existir coordinación para el desarrollo de una presunta relación contractual para desempeñar esa labor, toda vez que se trata de funciones que atañen a la esencia de la entidad demandada».

Sin embargo, en cuanto a su actividad como trabajadora social, en la sentencia proferida por esta Subsección se señaló que no podía calificarse como de labor docente, teniendo en cuenta que el objeto de los contratos estaba encaminado a «desarrollar actividades enmarcadas en el Plan Integral de Bienestar de los aprendices, apoyando al Centro de comercio y Servicios del SENA Regional Caldas, en la atención de las distintas dimensiones del Desarrollo Humano de los estudiantes en las áreas de consejería y orientación, promoción socioeconómica, protección y demás servicios institucionales, en el marco del plan 100.00 (sic) nuevos cupos»; es decir que se trataba de acciones complementarias al proceso de aprendizaje, que contribuían a orientar a los aprendices en su formación, y que estas «funciones […] nada [tenían] que ver con las realizadas por los instructores y con el giro ordinario de la labor social del SENA».

Además, que en los primeros contratos la demandante no se encontraba vinculada como instructora de los programas de formación en los diferentes niveles en las instalaciones, sino que fue contratada única y exclusivamente para ejecutar estrategias de acompañamiento para el desarrollo integral del aprendiz en su proceso formativo, razón por la cual, debía descartarse la existencia de una relación de tipo laboral durante este periodo.

Si bien, comparto el argumento según el cual las funciones desarrolladas por una instructora del SENA «atañen a la esencia de la entidad demandada», de lo que se puede derivar el elemento de la subordinación en la ejecución del objeto contractual, pues en efecto la prueba de la subordinación en estos casos está en la función realizada en tanto desarrolla el objeto misional de la institución, lo que desvirtúa la autonomía e independencia en la prestación del servicio; considero que esta no es una regla que imponga analizar todos los casos bajo similar óptica. 3 Radicado: 17001-23-33-000-2017-00083-02 (1787-2022) Demandante: Adriana Patricia Arango González En efecto, en el asunto que fue sometido a discusión de la Sala la situación fáctica como instructora y trabajadora social no era similar y en tal sentido no debía otorgarse un tratamiento igual que imponga derivar el análisis de la existencia de la relación laboral por el ejercicio de actividades que desarrollan el objeto misional de la entidad, pues no pueden seguirse iguales consideraciones cuando se trata de otorgarle vigencia al principio de primacía de la realidad sobre las formas.

En efecto, es impreciso afirmar que cuando las actividades no desarrollan el giro ordinario de la entidad debe descartarse la existencia del elemento de la subordinación, tal y como se plantea en la sentencia en el periodo en el que desarrolló labores de trabajadora social, pues lo cierto es que no todas las funciones que ejerce el personal de una entidad están dirigidas a cumplir con su misión, sino que sirven de apoyo a la gestión, por lo que no puede desconocerse que estas estén, eventualmente, subordinadas.

En concreto considero que no pueden establecerse reglas para el análisis del elemento de la subordinación y aunque en algunos casos este requisito sí puede derivarse del objeto misional de la entidad, no puede entenderse que aquellos que no responden a ese objeto misional no estén sometidos al cumplimiento de iguales labores a las desempeñadas por los servidores de planta, que se haga uso del ius variandi o que evidencie el ánimo de permanencia en la prestación del servicio.

En los anteriores términos, de manera respetuosa, dejo expuestos los motivos por los cuales aclaro el voto. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Firmado Electrónicamente CONSTANCIA: Esta aclaración de voto fue firmada electrónicamente por quien lo suscribe en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.