25000234100020240142701 — Consejo de Estado

Demandante: Asociación Nacional de Servidores Públicos Civiles No Uniformados que Prestan sus Servicios al Ministerio de Defensa. Demandados: Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Dirección General de Sanidad Militar, Dirección de Sanidad del Ejército Nacional Radicado: 25000-23-41-000-2024-01427-01 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrada ponente: GLORIA MARÍA GÓMEZ MONTOYA Bogotá, D. C., cinco (5) de diciembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO Radicación: 25000-23-41-000-2024-01427-01 Demandante: ASOCIACIÓN NACIONAL DE SERVIDORES PÚBLICOS CIVILES NO UNIFORMADOS QUE PRESTAN SUS SERVICIOS AL MINISTERIO DE DEFENSA Demandados: NACIÓN, MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, DIRECCIÓN GENERAL DE SANIDAD MILITAR, DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL Tema: Revoca decisión de primera instancia. Ordena a la accionada el cumplimiento de la norma sobre la cual versa la acción constitucional.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN Decide la Sala la impugnación formulada por la parte accionante contra la sentencia del 25 de septiembre de 2024, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B al interior del proceso del asunto. I.

ANTECEDENTES 1.1. Demanda1 La Asociación Nacional de Servidores Públicos Civiles no Uniformados que Prestan sus Servicios al Ministerio de Defensa, en lo sucesivo Aservidem, por conducto de su representante legal2, promovió acción de cumplimiento en contra de la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Dirección General de Sanidad Militar, Dirección de Sanidad del Ejército Nacional Conforme lo anterior, formuló las siguientes pretensiones: 1 Índice 2 Samai Cuaderno de primera instancia 2 La señora Gloria Yazmin Castellanos Sandoval, en su calidad de presidente, conforme se colige del certificado expedido por el Ministerio del Trabajo aportado con el escrito de demanda.

Hechos Mediante la Ley 1857 de 2017, «por medio de la cual se modifica la Ley 1361 de 2009 para adicionar y complementar las medidas de protección de la familia y se dictan otras disposiciones», se adicionó el artículo 5A de la Ley 1361 de 20094, el cual estableció en su artículo 3 lo siguiente: Artículo 3°. Adiciónese un artículo nuevo a la Ley 1361 de 2009 el cual quedará así: Artículo 5A.

Los empleadores podrán adecuar los horarios laborales para facilitar el acercamiento del trabajador con los miembros de su familia, para atender sus deberes de protección y acompañamiento de su cónyuge o compañera(o) permanente, a sus hijos menores, a las personas de la tercera edad de su grupo familiar o a sus familiares dentro del 3er grado de consanguinidad que requiera del mismo; como también a quienes de su familia se encuentren en situación de discapacidad o dependencia. El trabajador y el empleador podrán convenir un horario flexible sobre el horario y las condiciones de trabajo para facilitar el cumplimiento de los deberes familiares mencionados en este artículo.

Parágrafo. Los empleadores deberán facilitar, promover y gestionar una jornada semestral en la que sus empleados puedan compartir con su familia en un espacio suministrado por el empleador o en uno gestionado ante la caja de compensación familiar con la que cuentan los empleados. Si el empleador no logra gestionar esta jornada deberá permitir que los trabajadores tengan este espacio de tiempo con sus familias sin afectar los días de descanso, esto sin perjuicio de acordar el horario laboral complementario.

(énfasis de la accionante) Los afiliados a la organización sindical Aservidem pusieron en conocimiento de las directivas, que la Dirección General de Sanidad del Ejército Nacional se encontraba incumpliendo la anterior disposición. Lo anterior, por cuanto mediante radiograma del 29 de abril de 2024 se consignó lo siguiente: No. 4322010507313/ MDN-COGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-COPER-DISAN -29.60 X PERMITOME SOCIALIZAR DIRECTORES REGIONALES SANIDAD - ESM X INSTRUCCIONES DIA FAMILIA DIRECCIÓN GENERAL SANIDAD MILITAR X CUMPLIMIENTO LEY 1857 2017 X INCENTIVO ADICIONAL PLAN INCENTIVOS INSTITUCIONALES TURNOS BIENESTAR SEMANA SANTA - MITAD DE AÑO -FIN DE AÑO - INTEGRACIÓN FAMILIAR X REGIONALES SANIDAD - ESM PROGRAMAR 01 DIA AÑO PERSONAL PLANTA SALUD X NO COINCIDA VACACIONES - TURNOS BIENESTAR - FIN SEMANA FESTIVO X SOLICITUD 3 Transcripción original del texto con posibles errores. 4 Por medio de la cual se crea la Ley de Protección Integral a la Familia.

Demandante: Asociación Nacional de Servidores Públicos Civiles No Uniformados que Prestan sus Servicios al Ministerio de Defensa. Demandados: Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Dirección General de Sanidad Militar, Dirección de Sanidad del Ejército Nacional Radicado: 25000-23-41-000-2024-01427-01 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co FORMATO PERMISOS ESTABLECIDO X CONTROL JEFES INMEDIATOS GARANTIZANDO PRESTACIÓN SERVICIO - REALIZAR REPORTE AUSENTISMO LABORAL X REQUIERESE ESTRICTO CUMPLIMIENTO X MAYOR INFORMACIÓN SMSM CLAUDIA SANTOS - CEL 3133219881 X CR (EC) LUIS SANDOVALX DIRECTOR SANIDAD EJÉRCITO X5 Con base en lo anterior, se tiene que la entidad se encuentra desconociendo el mandato establecido en la disposición legal, toda vez que dispuso un solo día para todo el año, cuando es claro que la norma indicó que serían dos días al año. El 17 de julio de 2024 se radicó ante la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional escrito de constitución en renuencia sobre la norma antes mencionada, sin que la entidad dentro la oportunidad correspondiente hubiese realizado pronunciamiento alguno al respecto. 1.3.

Actuaciones procesales relevantes 1.3.1. Admisión de la demanda e intervenciones6 Por auto del 30 de agosto de 2024 el magistrado sustanciador de la primera instancia admitió la acción constitucional del asunto y ordenó notificar las entidades accionadas. A su turno, se tiene que la autoridad demandada, pese a haber sido correctamente notificada, dentro de la oportunidad procesal correspondiente guardó silencio. 1.4.

Sentencia de primera instancia7 El a quo, luego de agotadas las etapas procesales para este tipo de asuntos, dictó sentencia el 25 de septiembre de 2024 en la que, por un lado, rechazó improcedente la acción por no agotarse el requisito de renuencia frente al Ministerio de Defensa Nacional; y, por otro lado, negó la pretensión respecto a la Dirección General de Sanidad Militar – Dirección de Sanidad del Ejército Nacional.

En dicha providencia consignó lo siguiente: En ese orden de ideas, esta Sala de Decisión rechazará por improcedente el medio de control ejercido frente al Ministerio de Defensa Nacional por no haberse acreditado el requisito de constitución en renuencia y tendrá como acreditado el cumplimiento de dicho requisito frente a la Dirección General de Sanidad Militar y la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional. […] Así las cosas, teniendo en cuenta que el referido parágrafo del artículo 3.° de la Ley 1857 de 2017 no reúne la totalidad de las condiciones previstas en la norma, de 5 Transcripción original del texto con posibles errores. 6 Índice 10 de Samai.

Cuaderno de primera instancia 7 Índice 22 de Samai. Cuaderno de primera instancia Demandante: Asociación Nacional de Servidores Públicos Civiles No Uniformados que Prestan sus Servicios al Ministerio de Defensa. Demandados: Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Dirección General de Sanidad Militar, Dirección de Sanidad del Ejército Nacional Radicado: 25000-23-41-000-2024-01427-01 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co contener obligaciones claras, expresas y exigibles, dado que no contempla un término perentorio cierto dentro del cual la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional deba cumplirlos, no puede predicarse su incumplimiento frente a dicha autoridad. […] En ese orden de ideas, para esta Sala de Decisión es claro que además de que los mandatos contenidos en el parágrafo del artículo 3.° de la Ley 1857 de 2017 no son exigibles, de los documentos que obran en el expediente se logra evidenciar que la Dirección General de Sanidad Militar y la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional si han desplegado las gestiones necesarias tendientes procurar «sic» una jornada semestral en la cual sus empleados puedan compartir con su familia en un espacio suministrado por este último como empleador o en uno gestionado ante la Caja de Compensación Familiar a la cual se encuentran afiliados y, conforme a lo señalado en el oficio N.° 00638 MDN-COGFM-JEMCO-DIGSA-SUBAF-GRUTH-ARING-29.60 del 15 de agosto de 2024, los dos días a los que hace referencia la norma cuyo cumplimiento se pretende se encuentran incluidos en los turnos de permiso de moral y bienestar de semana santa, mitad y fin de año. La anterior decisión se notificó a las partes e intervinientes el 30 de septiembre de 20248 1.5.

Impugnación9 Desde el punto de vista del accionante, contrario a lo sostenido por el a quo, la norma demandada efectivamente cumple con todos los requisitos para ser considerada un mandato imperativo e inobjetable, en los términos establecidos por la jurisprudencia. 1.6. Trámite en segunda instancia Por auto del 12 de noviembre de 2024 se advirtió la indebida notificación de la Dirección General de Sanidad Militar, dado que la notificación del auto admisorio de la entidad se surtió a través de de las siguientes direcciones de correo electrónico: notificaciones.bogota@mindefensa.gov.co; notificaciones.tutelas@mindefensa.gov.co; disan.juridica@buzonejercito.mil.co; coper@buzonejercito.mil.co; y juridicadiper@buzonejercito.mil.co.

Con base en lo anterior, se evidenció que en el presente asunto se omitió la notificación de la Dirección General de Sanidad Militar, entidad que debe ser informada de la existencia del presente asunto a través del buzón de correo electrónico notificacionesDGSM@sanidad.mil.co. Surtido el acto procesal por conducto de la Secretaría General10, la entidad dentro de la oportunidad procesal correspondiente, guardó silencio y, como consecuencia 8 Índice 25 de Samai.

Cuaderno de primera instancia 9 Índice 26 de Samai. Cuaderno de primera instancia 10 Índice 7 de Samai. Cuaderno de segunda instancia Demandante: Asociación Nacional de Servidores Públicos Civiles No Uniformados que Prestan sus Servicios al Ministerio de Defensa. Demandados: Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Dirección General de Sanidad Militar, Dirección de Sanidad del Ejército Nacional Radicado: 25000-23-41-000-2024-01427-01 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de lo anterior, en aplicación del artículo 137 del Código General del Proceso, la irregularidad quedó saneada.

II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer la impugnación presentada por Aservidem contra la sentencia de primera instancia del del 25 de septiembre de 2024, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, de conformidad con lo establecido en los artículos 3º de la Ley 393 de 1997, 10, 125, 150 y 152 de la Ley 1437 de 2011, y el Acuerdo 080 del 12 de marzo de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado, que establece la competencia de la Sección Quinta de la Corporación para conocer de las «apelaciones contra las providencias susceptibles de ese recurso que se dicten por los Tribunales Administrativos en primera instancia en las acciones de cumplimiento». 2.2.

Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si modifica, confirma o revoca la sentencia de primera instancia, que accedió a la pretensión de cumplimiento. Para lo cual se resolverán, en su estricto orden, los siguientes problemas jurídicos: • ¿Se cumplió con la constitución en renuencia de la autoridad demandada frente a la disposición invocada como incumplidas, correspondiente al parágrafo del artículo 3° de la Ley 1857 de 2017? • ¿Se superan los requisitos de procedencia de la acción de cumplimiento? En caso de ser afirmativas las respuestas, se deberá absolver el siguiente planteamiento: • ¿La Dirección General de Sanidad Militar, Dirección de Sanidad del Ejército Nacional se encuentra en la obligación de acatar el mandato indicado en el parágrafo del artículo 3° de la Ley 1857 de 2017? 2.3.

Razones jurídicas de la decisión A efectos de resolver tales, resulta pertinente abordar los siguientes temas: i) naturaleza de la acción de cumplimiento, ii) el estudio del requisito de renuencia, y iii) el caso concreto. Demandante: Asociación Nacional de Servidores Públicos Civiles No Uniformados que Prestan sus Servicios al Ministerio de Defensa.

Demandados: Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Dirección General de Sanidad Militar, Dirección de Sanidad del Ejército Nacional Radicado: 25000-23-41-000-2024-01427-01 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.3.1. Naturaleza de la acción de cumplimiento La acción de cumplimiento está instituida en el artículo 87 de la Constitución Política; como un mecanismo para que toda persona pueda, «acudir ante la autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una Ley o un acto administrativo.

En caso de prosperar la acción, la sentencia ordenará a la autoridad renuente el cumplimiento del deber omitido». En igual sentido, el artículo 1.° de la Ley 393 de 1997 precisa que, «[t]oda persona podrá acudir ante la autoridad judicial definida en esta Ley para hacer efectivo el cumplimiento de normas aplicables con fuerza material de Ley o actos administrativos».

Colombia es un Estado Social de Derecho, y dentro de sus fines esenciales está el de garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; teniendo en cuenta lo anterior y que las autoridades de la República están instituidas, entre otras cosas, para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares (artículo 2.° de la Constitución Política), la acción en estudio permite la realización de este postulado, logrando la eficacia material de la ley y de los actos administrativos expedidos por las diferentes autoridades en cumplimiento de sus funciones públicas.

De este modo, la acción de cumplimiento constituye el instrumento adecuado para demandar a las autoridades o los particulares que ejercen funciones públicas, ante el inminente incumplimiento; la efectividad de las normas con fuerza material de ley y de los actos administrativos. Como lo señaló la Corte Constitucional «el objeto y finalidad de esta acción es otorgarle a toda persona, natural o jurídica, e incluso a los servidores públicos, la posibilidad de acudir ante la autoridad judicial para exigir la realización o el cumplimiento del deber que surge de la ley o del acto administrativo y que es omitido por la autoridad, o el particular cuando asume este carácter.

De esta manera, la referida acción se encamina a procurar la vigencia y efectividad material de las leyes y de los actos administrativos, lo cual conlleva la concreción de principios medulares del Estado Social de Derecho, que tienden a asegurar la vigencia de un orden jurídico, social y económico justo» (subrayado por fuera del texto).

Sin embargo, para que la acción de cumplimiento prospere, del contenido de la Ley 393 de 1997, se desprende que, se deben acreditar los siguientes requisitos mínimos: a. Que el deber que se pide hacer cumplir se encuentre consignado en normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos vigentes (art. 1.º)11 11 Esto excluye el cumplimiento de las normas de la Constitución Política, que por lo general consagran principios y directrices.

Demandante: Asociación Nacional de Servidores Públicos Civiles No Uniformados que Prestan sus Servicios al Ministerio de Defensa. Demandados: Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Dirección General de Sanidad Militar, Dirección de Sanidad del Ejército Nacional Radicado: 25000-23-41-000-2024-01427-01 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co b. Que el actor pruebe la renuencia de la entidad accionada frente al cumplimiento del deber, antes de formular la demanda, bien sea por acción u omisión del exigido o por la ejecución de actos o hechos que permitan deducir su inminente incumplimiento (art. 8.º). c. El artículo 8.° señala que, excepcionalmente, se puede prescindir de este requisito «cuando el cumplirlo a cabalidad genere el inminente peligro de sufrir un perjuicio irremediable», caso en el cual deberá ser sustentado en la demanda. d. Que el afectado no tenga o haya podido ejercer otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del deber jurídico o administrativo omitido, salvo el caso que, de no proceder el juez, se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción, circunstancia esta que hace procedente la acción. Por tanto, es improcedente la acción que persigue la protección de derechos que puedan ser garantizados a través de la acción de tutela; o se pretenda el cumplimiento de normas que establezcan gastos a la administración (art. 9.º).

Solo una vez suplidas las anteriores exigencias, corresponderá analizar la existencia de un mandato imperativo e inobjetable que esté radicado en cabeza de aquella autoridad pública o del particular en ejercicio de funciones públicas que deba cumplir y frente a los cuales se haya dirigido esta acción. Este último corresponde a un análisis del fondo del asunto del cual depende la prosperidad de las pretensiones expuestas en la demanda. 2.3.2.

De la renuencia El inciso segundo del artículo 8.° de la Ley 393 de 1997, en concordancia con el numeral 5.° del artículo 10 ibidem, estableció como requisito de procedibilidad de esta acción constitucional, que con la demanda el accionante aporte la prueba de haber pedido a las entidades accionadas en forma directa y con anterioridad al ejercicio de la acción, el cumplimiento del deber legal o administrativo presuntamente desatendido por aquélla y, que la autoridad requerida se ratifique en el incumplimiento o guarde silencio frente a la solicitud; de esta manera, quedará acreditada la renuencia de la respectiva autoridad administrativa y el actor podrá ejercer la acción de cumplimiento Al respecto, esta Sección ha señalado que: Para entender a cabalidad este requisito de procedencia de la acción es importante tener en cuenta dos supuestos: La reclamación del cumplimiento y la renuencia. El primero, se refiere a la solicitud dirigida a la autoridad o al particular que incumple la norma, la cual constituye la base de la renuencia, que si bien no está sometida a formalidades especiales, se ha considerado que debe al menos contener: La petición de cumplimiento de una norma con fuerza material de ley o de un acto Demandante: Asociación Nacional de Servidores Públicos Civiles No Uniformados que Prestan sus Servicios al Ministerio de Defensa.

Demandados: Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Dirección General de Sanidad Militar, Dirección de Sanidad del Ejército Nacional Radicado: 25000-23-41-000-2024-01427-01 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co administrativo; el señalamiento preciso de la disposición que consagra una obligación y la explicación del sustento en el que se funda el incumplimiento.

Por su parte, la renuencia al cumplimiento puede configurarse en forma tácita o expresa, puesto que se presenta cuando el destinatario del deber omitido expresamente ratifica el incumplimiento o si transcurridos 10 días desde la presentación de la solicitud, la entidad o el particular guardan silencio con relación a la aplicación de la norma.

Esto muestra que el requisito de procedencia de la acción prueba la resistencia del destinatario de la norma a cumplir con ella. Así las cosas, para probar la constitución de la renuencia expresa es necesario analizar tanto la reclamación del cumplimiento como la respuesta del destinatario del deber omitido, puesto que la primera delimita el marco del incumplimiento reclamado.

Y, para demostrar la renuencia tácita es necesario estudiar el contenido de la petición de cumplimiento que previamente debió formular el demandante, pues, como se dijo, aquella define el objeto jurídico sobre el cual versará el procedimiento judicial para exigir el cumplimiento de normas con fuerza material de ley o actos administrativos [12] (Negrillas fuera de texto).

Por lo tanto, la Sala debe estudiar si la parte actora cumplió con su carga de probar que constituyó en renuencia a la accionada, antes de instaurar la demanda. Para el cumplimiento de este requisito de procedibilidad es importante tener en cuenta, como lo ha señalado la Sala, que «el reclamo en tal sentido no es un simple derecho de petición sino una solicitud expresamente hecha con el propósito de cumplir el requisito de la renuencia para los fines de la acción de cumplimiento»13, ya que no se ha dado por demostrado su agotamiento cuando la petición «tiene una finalidad distinta a la de constitución en renuencia».

Resulta relevante para la Sala precisar que la renuencia debe entenderse como la negativa del ente accionado frente a la solicitud de cumplimiento de la disposición, bien porque no dé respuesta oportunamente o porque, aunque sea emitida en tiempo, «resulte contraria al querer del ciudadano»14 Conforme lo anterior, la Sala encuentra acreditado que el 17 de julio de 2024 Aservidem radicó ante la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional escrito en el que solicitó el cumplimiento del parágrafo del artículo 3° de la Ley 1857 de 2017, sin que la entidad haya dado respuesta. 12 [En la providencia se citó «Sobre el tema, Consejo de Estado, Sección Quinta, providencia del 24 de junio de 2004, exp.

ACU-2003-00724, MP.: Darío Quiñones Pinilla»] 13 Sección Quinta, providencia del 20 de octubre de 2011, Exp. 2011-01063, M.P. Mauricio Torres Cuervo. 14 Lo mismo se reitera en Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 15 de diciembre de 2015, radicación n.º 25000-23-41-000-2016-02003-01 (ACU); Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 17 de noviembre de 2016, radicación n.º 15001-33-33-000-2016-00690-01 (ACU);

Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 15 de septiembre de 2016, radicación n.º 15001- 23-33-000-2016-00249-01(ACU), en todas, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez, entre otras. Demandante: Asociación Nacional de Servidores Públicos Civiles No Uniformados que Prestan sus Servicios al Ministerio de Defensa. Demandados: Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Dirección General de Sanidad Militar, Dirección de Sanidad del Ejército Nacional Radicado: 25000-23-41-000-2024-01427-01 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Conforme lo expuesto, la Sala colige que en el presente asunto se encuentra satisfecho el requisito de renuencia, en los términos de que trata el artículo 8 de la Ley 393 de 1997. 2.3.3.

Caso concreto Como punto de partida, la Sala debe traer a colación las disposiciones sobre las cuales recae la pretensión de la demandante, en ese sentido, se itera, la actora busca que se ordene a la demandada el cumplimiento del parágrafo del artículo 3 de la Ley 1857 de 2017, la cual dispone lo siguiente: LEY 1857 DE 2017 (julio 26) por medio de la cual se modifica la Ley 1361 de 2009 para adicionar y complementar las medidas de protección de la familia y se dictan otras disposiciones.

Artículo 3°. Adiciónese un artículo nuevo a la Ley 1361 de 2009 el cual quedará así: Artículo 5A. Los empleadores podrán adecuar los horarios laborales para facilitar el acercamiento del trabajador con los miembros de su familia, para atender sus deberes de protección y acompañamiento de su cónyuge o compañera(o) permanente, a sus hijos menores, a las personas de la tercera edad de su grupo familiar o a sus familiares dentro del 3er grado de consanguinidad que requiera del mismo; como también a quienes de su familia se encuentren en situación de discapacidad o dependencia. El trabajador y el empleador podrán convenir un horario flexible sobre el horario y las condiciones de trabajo para facilitar el cumplimiento de los deberes familiares mencionados en este artículo.

(Énfasis de la Sala) Conforme lo anterior, se colige que se trata de una disposición que se encuentra vertida en una ley que se encuentra actualmente vigente. Asimismo, no se advierte la existencia de otro mecanismo judicial que permita al demandante lograr el cumplimiento de la disposición. Del mismo modo, el debate que se plantea en esta instancia no es susceptible de ser ventilado a través de la acción de tutela, toda vez que no se ven involucrados derechos fundamentales.

Y, finalmente, la norma no conlleva un gasto para la accionada. 2.3.3.1. Sobre la existencia de un mandato La finalidad de la acción de cumplimiento es que toda persona pueda acudir ante la autoridad judicial competente para hacer efectivo el acatamiento de una ley o de un Demandante: Asociación Nacional de Servidores Públicos Civiles No Uniformados que Prestan sus Servicios al Ministerio de Defensa.

No obstante, a través de esta acción no es posible ordenar ejecutar toda clase de disposiciones, sino aquellas que contienen prescripciones que se caracterizan como “deberes”. Los deberes legales o administrativos que pueden ser cumplidos a través de las órdenes del juez constitucional son los que albergan un mandato perentorio, claro y directo a cargo de determinada autoridad, un mandato “imperativo e inobjetable”.

Al respecto, resulta importante recordar que esta sección ha indicado las características que deben tener los deberes legales o administrativos que pueden ser cumplidos a través de las órdenes del juez constitucional: mandatos imperativos, expresos e inobjetables. Es así, que en reciente providencia precisó su postura de la siguiente manera15: [E]l mandato previsto en la ley o en el acto administrativo no tiene que consistir en una obligación clara, expresa y exigible, bastara con que se trate de un deber imperativo, expreso e inobjetable.

Considerar que, si el precepto no tiene todas las circunstancias de tiempo, modo y lugar no puede ser exigible para el sujeto pasivo de la obligación, implicaría aceptar que las disposiciones son ineficaces desde todo punto de vista y por tanto no podrían ser enjuiciables vía acción de cumplimiento. Esto a su vez, supondría ir en contra del espíritu del constituyente quien estatuyo en el artículo 87 de la Carta, una acción que le permita a toda persona solicitar la realización efectiva de los mandatos señalados en las leyes y los actos administrativos ante cualquier autoridad, para «hacerle frente a las omisiones de las autoridades públicas, y de los particulares que ejerzan funciones públicas, en el ejercicio de toda actividad jurídica o material, legalmente debida y cuya ejecución sea posible de realizar»16.

Expuesto lo anterior, se debe tener en cuenta que la norma efectivamente estableció que: «Los empleadores deberán facilitar, promover y gestionar una jornada semestral en la que sus empleados puedan compartir con su familia […]» Adicionalmente, se tiene que la disposición legal le da la posibilidad al empleador de como cumplir con la anterior obligación, esto es: i) el empleador dispone a su criterio el sitio y la forma en la que se llevara a cabo la jornada, ii) el empleador gestiona por conducto de la caja de compensación familiar correspondiente la realización de la jornada, o iii) el empleador le conceda al trabajador una jornada libre remunerada17. 15Consejo de Estado, Sección Quinta, Sentencia de 25 de enero de 2024, radicado 25000-23-41- 000-2022-00243-01, MP Pedro Pablo Vanegas Gil. 16 Ramelli Arteaga, A. 2000.

La acción de cumplimiento: ¿Un instrumento jurídico al servicio del Estado social de derecho en Colombia? Revista derecho del Estado. 8 (jun. 2000), 85–125. 17 Sobre esta última hipótesis, el Departamento Administrativo de la Función Pública ha indicado lo siguiente: El Legislador contempló la posibilidad para que los empleadores tanto del sector privado como público gestionen una jornada semestral en la que sus empleados puedan compartir con su familia en un espacio suministrado por el empleador o en uno gestionado ante la caja de compensación familiar con la que cuentan los empleados.

Determina la norma que, en el evento que no sea posible realizar esta jornada, deberá permitir que los trabajadores tengan este espacio de Demandante: Asociación Nacional de Servidores Públicos Civiles No Uniformados que Prestan sus Servicios al Ministerio de Defensa. Demandados: Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Dirección General de Sanidad Militar, Dirección de Sanidad del Ejército Nacional Radicado: 25000-23-41-000-2024-01427-01 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Por su parte, se tiene que la Dirección General de Sanidad Militar, Dirección de Sanidad del Ejército Nacional informó que dicha jornada solo tendría lugar una vez al año, lo cual contraviene la norma objeto de cumplimiento.

Ahora bien, el a quo estimo que la norma no contenía un plazo y, por ende, no era posible demandar su cumplimiento por falta de exigibilidad. No obstante, la Corte Constitucional en la sentencia SU- 386 de 2023, precisó: « 51. En términos generales, el incumplimiento tiene lugar a partir de una omisión de la administración. (…) 52.

Así, las manifestaciones del incumplimiento de la administración pueden materializarse a través de su inacción o de una acción que manifiesta ineficiencia o evasión de la administración en el cumplimiento de sus deberes. 53. Ahora bien, ¿cuándo es posible afirmar que se presenta el incumplimiento de un deber jurídico, consagrado en una ley o un acto administrativo, por parte de la administración? Lo primero que ha de precisarse es que ni la Constitución ni la Ley 393 de 1997 exigen la fijación de un término o plazo para la ejecución de un deber contenido en una ley o acto administrativo por parte del obligado para que sea posible exigir su cumplimiento a través de la acción de cumplimiento y, en consecuencia, tampoco es a partir de un plazo que habría de establecerse cuándo el obligado se encuentra en mora. 54.

La Corte ha precisado que la constatación de la inactividad estatal es una labor que corresponde apreciar al juez caso por caso18, atendiendo a las diferentes modalidades que puede revestir un deber señalado en la ley o contenido en un acto administrativo. Y dicho deber puede haber sido definido por la norma teniendo en cuenta circunstancias de tiempo, modo o lugar, que tienen un peso y una relevancia diferente en cada caso concreto.

De manera que la orden que imparta el juez ha de corresponder a la modalidad del deber omitido19. Siguiendo lo expuesto, esta Sala concluyó20: 129. En tal sentido, se considera que, ante la omisión de un plazo o de una condición que de acaecer permitan verificar la exigibilidad de la norma cuyo acatamiento se solicita, será el juez quien caso por caso determine el alcance de la obligación «atendiendo a las diferentes modalidades que puede revestir»21.Para ello, podrá valerse del escrito de constitución en renuencia (requisito de procedibilidad) y de la respuesta que proporcione la entidad accionada para delimitar y precisar el alcance de la obligación incumplida, así como las circunstancias de tiempo modo y lugar, de conformidad con lo señalado por el alto tribunal. 130.

De ahí, que el mandato previsto en la ley o en el acto administrativo no tiene que consistir en una obligación clara, expresa y exigible, bastara con que se trate de un deber imperativo, expreso e inobjetable. Considerar que, si el precepto no tiene todas tiempo con sus familias sin afectar los días de descanso, y, sin perjuicio de acordar la forma como se compensará dicho tiempo. 18 Corte Constitucional C-1194 de 2001, C-157 de 1998. 19 Corte Constitucional C-1194 de 2001. 20 Consejo de Estado, Sección Quinta;

Sentencia del 25 de enero de 2024; Exp. 25000-23-41-000- 2022-00243-01. MP. Pedro Pablo Vanegas Gil. 21 Corte Constitucional, Sentencia SU- 386 de 2023. Demandante: Asociación Nacional de Servidores Públicos Civiles No Uniformados que Prestan sus Servicios al Ministerio de Defensa. Demandados: Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Dirección General de Sanidad Militar, Dirección de Sanidad del Ejército Nacional Radicado: 25000-23-41-000-2024-01427-01 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co las circunstancias de tiempo, modo y lugar no puede ser exigible para el sujeto pasivo de la obligación, implicaría aceptar que las disposiciones son ineficaces desde todo punto de vista y por tanto no podrían ser enjuiciables vía acción de cumplimiento. 131.

Esto a su vez, supondría ir en contra del espíritu del constituyente quien estatuyo en el artículo 87 de la Carta, una acción que le permita a toda persona solicitar la realización efectiva de los mandatos señalados en las leyes y los actos administrativos ante cualquier autoridad, para «hacerle frente a las omisiones de las autoridades públicas, y de los particulares que ejerzan funciones públicas, en el ejercicio de toda actividad jurídica o material, legalmente debida y cuya ejecución sea posible de realizar»22. 132.

De manera que, entender que un precepto no pueda ser exigible por la falta de rigor o técnica legislativa, además de desatender los fines Estado Social de Derecho, conminaría a las autoridades con potestad legislativa y reglamentaria a proferir mandatos ambiguos de imposible ejecución. Con base en los argumentos anteriormente expuestos, la Sala advierte que la Dirección General de Sanidad Militar, Dirección de Sanidad del Ejército Nacional se encuentra incumpliendo la anterior disposición legal, toda vez que concedió un solo día por todo el año lo cual contraviene la disposición legal antes mencionada.

En ese sentido, se revocará el fallo de primera instancia, para, en su lugar, ordenar a Dirección General de Sanidad Militar, Dirección de Sanidad del Ejército Nacional que en el término de cinco (5) días, si aún no lo hubiese hecho, proceda a dar cumplimiento al parágrafo del artículo 3 de la Ley 1857 de 2017 conforme lo indicado en la presente decisión. III.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 25 de septiembre de 2024, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, para, en su lugar, ORDENAR a la Dirección General de Sanidad Militar, Dirección de Sanidad del Ejército Nacional que en el término de cinco (5) días, si aún no lo hubiese hecho, proceda a dar cumplimiento al parágrafo del artículo 3 de la Ley 1857 de 2017 conforme lo indicado en la presente decisión SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes en la forma prevista en el artículo 22 de la Ley 393 de 1997. 22 Ramelli Arteaga, A. 2000.

La acción de cumplimiento: ¿Un instrumento jurídico al servicio del Estado social de derecho en Colombia? Revista derecho del Estado. 8 (jun. 2000), 85–125. Demandante: Asociación Nacional de Servidores Públicos Civiles No Uniformados que Prestan sus Servicios al Ministerio de Defensa. Demandados: Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Dirección General de Sanidad Militar, Dirección de Sanidad del Ejército Nacional Radicado: 25000-23-41-000-2024-01427-01 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co TERCERO: En firme la presente decisión, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE OMAR JOAQUÍN BARRETO SUÁREZ Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado Salva voto GLORIA MARÍA GÓMEZ MONTOYA Magistrada PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado Esta decisión fue generada con firma electrónica, la cual tiene plena validez y efectos jurídicos, conforme a lo dispuesto en la Ley 527 de 1999 y el Decreto 2364 de 2012.