63001233300020140016502 — Consejo de Estado

w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA-SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D.C., veintitrés (23) de marzo de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 63001-23-33-000-2014-00165-02 (2385-2018) Demandante: ROSA MARÍA CORREA OSORIO Demandado: NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO.

Vinculado: MUNICIPIO DE ARMENIA. Tema: Prestaciones sociales de los docentes / Reconocimiento y pago de sanción moratoria por el pago extemporáneo del auxilio de cesantías definitivo. Ley 1437 de 2011. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA ASUNTO La Sala de Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 15 de febrero de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío, que accedió a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES 1.1. Pretensiones 1. La señora Rosa María Castellanos Osorio, actuando por intermedio de apoderado judicial, y, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 2, solicitó declarar la nulidad del acto producto del silencio administrativo negativo que surgió con ocasión de la petición de 13 de noviembre de 2013 en la que solicitó el pago de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías definitivas. 1 Folios 1 y 2 del expediente. 2 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso, en adelante CPACA.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 63001-23-33-000-2014-00165-02 (2385-2018) Demandante: Rosa María Correa Osorio 2 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia Como consecuencia de lo anterior y, a título de restablecimiento del derecho, reclamó condenar a la entidad pública demandada a: i) reconocer la sanción moratoria consistente en un día de salario por cada día de retardo en el pago de la prestación social, ii) actualizar los valores adeudados de acuerdo al índice de precios al consumidor, iii) cancelar intereses moratorios; iv) cumplir la sentencia en los términos del artículo 192 de la Ley 1437 de 2011 y v) sufragar las costas procesales. 1.2.

Hechos relevantes 3. El apoderado de la demandante señaló como fundamentos fácticos de la demanda, los siguientes: 1. La señora Rosa María Correa Osorio prestó sus servicios como docente oficial. 2. El 27 de enero de 2011, a través de petición radicada ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, solicitó el reconocimiento y pago de cesantías definitivas. 3.

La entidad demandada mediante la Resolución 0751 de 17 de abril de 2012 reconoció la prestación social, realizando el respectivo pago el día 19 de noviembre de 2012. 4. El 13 de noviembre de 2013 requirió el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, desde el momento en que se debió pagar la prestación solicitada, 3 de mayo de 2011, hasta el día anterior al pago efectivo, 18 de noviembre de 2012, consistente en un día de salario por día de mora. 5.

La ciudadana no obtuvo respuesta de la referida petición. 1.3. Disposiciones violadas y concepto de violación 4. Se invocó en la demanda la violación de disposiciones de orden legal, a saber: artículos 5° y 15 de la Ley 91 de 1989, 1° y 2° de la Ley 244 de 1995, 4° y 5° de la Ley 1071 de 2006. 3 Folios 2-4 del expediente. 4 Folios 4-13, ibidem.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 63001-23-33-000-2014-00165-02 (2385-2018) Demandante: Rosa María Correa Osorio 3 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia En el concepto de violación, realizó un análisis normativo y jurisprudencial del derecho que le asiste a reclamar la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías definitivas, toda vez que estas no fueron canceladas dentro de los términos establecidos por las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, adicionalmente, citó algunas ideas defendidas en la sentencia dictada el 27 de marzo de 2007 por el Consejo de Estado con ponencia del magistrado Jesús María Lemus Bustamante, expediente 76001-23-31-000-2000-02513-01 (2777-2004). 1.4.

Contestación de la demanda. La Nación-Ministerio de Educación-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 5 se opuso a las pretensiones de la demanda por considerar que carecen de fundamentos fácticos y legales, por ello, afirmó que la demandante pertenece al régimen especial de los docentes instituido mediante la Ley 91 de 1989, lo cual implica la imposibilidad de extender los efectos de disposiciones de liquidación de cesantías reguladas en normas de carácter general, en tal sentido, no es procedente reconocer y pagar la sanción moratoria reclam ada.

De igual manera formuló las siguientes excepciones: i) falta de integración de litisconsorcio necesario; ii) falta de legitimación en la causa por pasiva; iii) buena fe; iv) inexistencia de la obligación con fundamento en la ley y v) prescripción. El municipio de Armenia 6 argumentó que la entidad territorial no tiene competencia para reconocer la penalidad pretendida dado que la causación del retardo es imputable al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Igualmente, propuso las excepciones de: i) inexistencia de lesión del derecho reclamado, con ocasión de la función pública que corresponde al municipio de Armenia, dentro del trámite de reconocimiento y pago cesantías del personal docente, de acuerdo 5 Folios 58-65 del expediente. 6 Folios 107-112, ibidem. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 63001-23-33-000-2014-00165-02 (2385-2018) Demandante: Rosa María Correa Osorio 4 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia a las normas contenidas en el Decreto 1075 de 2015 y Decreto 2831 de 2005; ii) falta de legitimación material en la causa por pasiva y iii) genérica. 1.5.

Trámite procesal. A través de providencia de 3 de septiembre de 2014 7, el Tribunal Administrativo del Quindío admitió la demanda de la referencia y ordenó la notificación a la institución pública demandada. Por auto de 11 de junio de 2015 se fijó como fecha para la audiencia inicial el 15 de julio de la misma anualidad 8. El magistrado ponente surtió las siguientes etapas: i) declaró saneado el proceso; ii) resolvió desfavorablemente las excepciones de falta de integración de litisconsorcio necesario 9 y falta de legitimación en la causa por pasiva alegadas por la Nación- Ministerio de Educación-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; y iii) fijó el litigio 10 en los siguientes términos: «¿Habrá lugar a declarar la nulidad del acto ficto configurado el día 13 de febrero de 2014 causado frente a la petición presentada el día 13 de noviembre de 2013 por la señora Rosa María Correa Osorio, ordenando en consecuencia a la Nación -Ministerio de Educación-Fondo de prestaciones Sociales del Magisterio FOMAG y al municipio de Armenia según corresponda, que reconozcan y paguen a la demandante la sanción por mora en el pago de las cesantías equivalente a un (1) día de salario por cada día de retardo?» [Sic en la cita].

Los sujetos procesales intervinientes estuvieron de acuerdo con la fijación del litigio. Posteriormente, se decretaron como pruebas las documentales aportadas por las partes, además a causa de que no existían 7 Folios 41 y 42 del expediente. 8 Sesión suspendida mientras se surtía la apelación en contra de la decisión de excepciones previas, siendo reanudada el 15 de noviembre de 2007. 9 Mediante providencia proferida el 24 de marzo de 2017 fue modificada la decisión de primera instancia, en el sentido de declarar probada la excepción de falta de integración de litisconsorcio necesario, por tal razón, se ordenó vincular al municipio de Armenia. 10 Acta de audiencia visible en los folios 133 a 135, ibidem.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 63001-23-33-000-2014-00165-02 (2385-2018) Demandante: Rosa María Correa Osorio 5 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia medios probatorios por practicar, se prescindió de la audiencia de pruebas y se corrió traslado para alegar de conclusión por escrito, fase en la que la demandante y el municipio de Armenia reiteraron las ideas expuestas en sus escritos de intervención precedentes. 1.6.

La sentencia de primera instancia. El Tribunal Administrativo del Quindío, mediante sentencia dictada el 15 de febrero de 2018 accedió a las pretensiones de la demanda, por lo que declaró la nulidad del acto ficto negativo; a título de restablecimiento del derecho condenó al Fomag a reconocer y pagar a favor de la señora Rosa María Correa Osorio la sanción por mora desde el 4 de mayo de 2011 y el 19 de noviembre de 2012, y condenó en costas y agencias en derecho a la Nación-Ministerio de Educación-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Después de hacer un recuento normativo y jurisprudencial manifestó que, a la demandante en su condición de docente, le fueron reconocidas las cesantías definitivas a través de la Resolución 0751 del 17 de abril de 2012; sin embargo, el pago de dicha prestación acaeció el 19 de noviembre de 2012, de ahí que la administración incurrió en mora, por desatender el término previsto por el legislador para tal efecto.

Respecto a la causación de la penalidad por el pago tardío de las cesantías definitivas previsto en la Ley 244 de 1995 y 1071 de 2006, en atención al acervo probatorio se encontró probado el retardo, comoquiera que la solicitud de reconocimiento de la prestación fue radicada el 27 de enero de 2011, y el pago fue efectuado el 19 de noviembre de 2012, siendo el 3 de mayo de 2011 su fecha límite para su cancelación. El precitado derecho no está afectado por la prescripción extintiva, pues se reclamó en forma oportuna.

Así mismo, señaló que la entidad encargada de asumir la condena es el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, ya que, si bien el municipio de Manizales Intervino en la expedición del acto administrativo acusado, lo cierto es que el Fomag se encarga de autorizar y pagar el beneficio prestacional. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 63001-23-33-000-2014-00165-02 (2385-2018) Demandante: Rosa María Correa Osorio 6 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia En cuanto a las costas y agencias en derecho, decidió condenar a la Nación-Ministerio de Educación-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, según lo establecido por el artículo 366 de la Ley 1564 de 2012.

Finalmente, la Corporación ordenó la indexación de los valores reconocidos en la providencia. 1.7. El recurso de apelación. La abogada de la Nación-Ministerio de Educación-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio presentó recurso de apelación 11 en contra de la decisión del Tribunal Administrativo del Quindío, por lo tanto expresó lo siguiente: 1.

El Ministerio de Educación no está legitimado para actuar y responder por la condena, porque no interviene para la expedición del acto ni el reconocimiento de la prestación, en virtud del contrato de fiducia pública suscrito con la Fiduprevisora S.A. para tal efecto y de las competencias atribuidas a las entidades territoriales en esa materia, en el Decreto 2831 de 2005. 2.

En lo que respecta a la indexación respecto de la sanción moratoria, constituyen un doble pago y, por ende, son improcedentes. 1.8. Trámite en segunda instancia. Mediante autos calendados el 17 de agosto de 2018 12 y el 23 de noviembre de la misma anualidad 13, el ponente admitió el recurso de apelación, y corrió traslado para que las partes alegaran de conclusión, respectivamente.

La Nación-Ministerio de Educación-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 14 y el municipio de Armenia 15 reiteraron los 11 Folios 175-182 del expediente. 12 Folio 197, ibidem. 13 Folio 204, ibidem. 14 Folios 220-222, ibidem. 15 Folios 216-219, ibidem. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 63001-23-33-000-2014-00165-02 (2385-2018) Demandante: Rosa María Correa Osorio 7 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia argumentos expuestos en la demanda y la contestación, respectivamente, no obstante, la parte demandante y el Ministerio Público guardaron silencio 16.

Como no se observa causal que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes, II. CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto y según lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante.

No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. Por lo tanto, como quiera que en el presente proceso tan solo apeló la parte demandante, la Sala de Subsección únicamente se pronunciará sobre los motivos expresados por ella, que se circunscriben al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago extemporáneo del auxilio de cesantías definitivas. 2.

Problemas jurídicos. Acorde con los planteamientos del recurso de apelación presentado por la parte demandada, le corresponde a la Sala resolver lo siguiente: ✓ ¿A la señora Rosa María Correa Osorio, en su condición de docente oficial, le es aplicable o no la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a la sanción por mora en el pago de las cesantías definitivas? En caso de que el anterior problema jurídico se resuelva 16 Así lo indica el informe secretarial visto a folio 253, ibidem.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 63001-23-33-000-2014-00165-02 (2385-2018) Demandante: Rosa María Correa Osorio 8 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia favorablemente, se procederá a estudiar la forma de realizar su liquidación y estudiar la posible prescripción a que hubiese lugar.

De igual manera, se establecerá si el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales es el legitimado para cumplir la condena a que haya lugar. Por último, se verificará si procede el reconocimiento de la indexación de la sanción moratoria Para resolver lo anterior, la Sala desarrollará el siguiente orden metodológico: i) el auxilio de cesantías en la labor docente; ii) sentencia de unificación 336 de 2017; iii) sentencia de unificación por importancia jurídica 012-S2; iv) intervención de las Secretarías de Educación de las entidades territoriales en la expedición de los actos de reconocimiento de prestaciones a cargo de l Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; v) análisis de la Sala; vi) decisión en segunda instancia y vii) condena en costas. 3.

El auxilio de cesantías en la labor docente. A través de la Ley 6ª de 1945, el Gobierno Nacional dictó, entre otras, disposiciones referentes a la jurisdicción especial de trabajo, y en sus artículos 12 17 y 17 18 dispuso que los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarían, entre otras prestaciones, de un auxilio de cesantía a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio, para lo cual solamente se tendría en cuenta el tiempo de servicio prestado con posterioridad al 1º de enero de 1942.

La liquidación de dicha prestación social fue reglamentada a través del artículo 6º del Decreto 1160 de 1947, que indicó que «para 17 Artículo 12. Mientras se organiza el seguro social obligatorio, corresponderán al patrono las siguientes indemnizaciones o prestaciones para con sus trabajadores, ya sean empleados u obreros: f) Un mes de salario por cada año de trabajo, y proporcionalmen te por las fracciones de año, en caso de despido que no sea originado por mala conducta o por incumplimiento del contrato. 18 «Artículo 17.

Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las siguientes prestaciones: a) Auxilio de cesa ntía a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio. Para la liquidación de este auxilio solamente se tendrá en cuenta el tiempo de servicios prestados con posterioridad al 1o. de enero de 1942. […]». Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 63001-23-33-000-2014-00165-02 (2385-2018) Demandante: Rosa María Correa Osorio 9 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia liquidar el auxilio de cesantía a que tengan derecho los asalariados nacionales, departamentales, intendenciales, comisariale s, municipales y particulares, se tomará como base el último sueldo o jornal devengado, a menos que el sueldo o jornal haya tenido modificaciones en los tres últimos meses, en cuyo caso la liquidación se hará por el promedio de lo devengado en los últimos doce (12) meses o en todo el tiempo de servicio, si éste fuere menor de doce (12) meses.» Hasta este momento las prestaciones sociales de los empleados públicos habían sido expedidas de manera genérica, y sin hacer una referencia expresa al personal docente; no obstante, en 1989 con la expedición de la Ley 91 se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y con él se determinó que esta entidad se encargaría del pago de prestaciones sociales reconocidas a favor de los docentes.

Precisamente el numeral 3º del artículo 15 de la norma citada, dispone el reconocimiento de cesantías a favor del personal docente en dos condiciones, a saber: «Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1º de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: […] 3.

Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 63001-23-33-000-2014-00165-02 (2385-2018) Demandante: Rosa María Correa Osorio 10 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.

Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional.» [Resaltado de la Sala] La condición de los docentes como servidores públicos fue reforzada jurisprudencialmente por la Corte Constitucional en las sentencias C-741 de 2012 19 y C-486 de 201620, en las que determinó que los docentes oficiales deben ser tenidos en cuenta como tales, no solo por la denominación expresa del estatuto docente (Decreto 2277 de 1979) y por la ley general de educación (Ley 115 de 1994), sino porque hacen parte de la Rama Ejecutiva al cumplir una misión expresa dentro de las secretarías de educación territoriales.

En la jurisprudencia antes reseñada, se hizo un razonamiento específico respecto del reconocimiento, liquidación y pago de las cesantías a favor de los docentes oficiales, indicando que es un régimen exceptuado de la Ley 100 de 1993 y que por lo tanto les es aplicable el ordenamiento especial; es decir, a través del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 se debe tener en cuenta lo establecido en la Ley 244 de 1995 y su posterior reforma, la Ley 1071 de 2006.

Las ya mencionadas Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 fijaron los términos para el pago oportuno de la prestación y establecieron las sanciones en caso de incumplimiento; allí, desde un comienzo, en sus primeros artículos se señalaron unos tiempos perentorios para el reconocimiento, liquidación y pago de las cesantías a favor de los servidores públicos a saber: «Artículo 1º.

(Subrogado por el artículo 4º. de la Ley 1071 de 2006). Términos: Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución 19 Corte Constitucional.

Sentencia de 26 de septiembre de 2012, en la que se declar ó inexequible el proyecto de ley 114 de 2009 Senado -296 de 2010 Cámara, “Por medio de la cual se interpreta por vía de autoridad legislativa el artículo 15, numeral 2°, literal a) de la Ley 91 de 1989”. 20 Corte Constitucional. Sentencia de 7 de septiembre de 2016, por medio de la cual se declaró inexequible el artículo 89 de Ley 1769 de 2015 “ por la cual se decreta el presupuesto de rentas y recursos de capital y Ley de Apropiaciones para la vigencia fiscal del 1° de enero al 31 de diciembre de 2016”.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 63001-23-33-000-2014-00165-02 (2385-2018) Demandante: Rosa María Correa Osorio 11 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley. Parágrafo.

En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.

Artículo 2º. (Subrogado por el artículo 5º de la Ley 1071 de 2006). Mora en el pago: La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.» Como puede observarse, estas disposiciones legales no solo impusieron unos términos específicos para el reconocimiento, liquidación y pago de las cesantías, sino que también indicaron una sanción por el no cumplimiento de los tiempos establecidos a favor de los trabajadores públicos, tal y como lo señala el artícu lo 2º de la Ley 1071 de 2006 21.

En conclusión, la cesantía como prestación social reconocida a los servidores públicos, dentro de los que se encuentran los docentes oficiales, cuenta con unos términos perentorios, que de no ser cumplidos generan una sanción por mora en el pago oportuno, situación que le es aplicable al personal docente como servidores del Estado. 21 Artículo 2º.

Ámbito de aplicación. Son destinatarios de la presente ley lo s miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Para los mismos efectos se aplicará a los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional de Ahorro.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 63001-23-33-000-2014-00165-02 (2385-2018) Demandante: Rosa María Correa Osorio 12 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 4. Sentencia de unificación 336 de 2017. En sentencia de unificación de 18 de mayo de 2017, la Corte Constitucional se pronunció respecto del pago de cesantías y mora en el pago a docentes oficiales; en dicha decisión, se llegó a las siguientes conclusiones: «Bajo ese entendido, la aplicación de este régimen a los docentes estatales se adecúa a los postulados constitucionales, por las siguientes razones: (i) El pago oportuno de las cesantías garantiza el reconocimiento efectivo de los derechos al trabajo y a la seguridad social, y desarrolla la finalidad constitucional por la cual fue establecida esa prestación social bajo el principio de inte gralidad.

De igual forma, se acompasa con lo establecido en los diferentes tratados internacionales sobre la materia ratificados por Colombia. (ii) En la exposición de motivos de la iniciativa legislativa de la Ley 1071 de 2006 se señaló que su ámbito de aplicación cubre a todos los funcionarios públicos y servidores estatales de las tres ramas del poder, así como a las entidades que prestan servicios públicos y de educación, es decir, involucra a todo el aparato del Estado no solo a nivel nacional sino territorial.

(iii) Al igual que los demás servidores públicos, los docentes oficiales en calidad de trabajadores tienen derecho a que se les reconozcan pronta y oportunamente sus prestaciones sociales, por lo que proceder en contrario significaría desconoce r injustificadamente el derecho a la igualdad, respecto de quienes sí les fue reconocida la sanción por la mora en el pago de las cesantías.

(iii) Existen importantes semejanzas entre las características usualmente atribuidas a la figura de los empleados públicos y las que son propias del trabajo de los docentes oficiales, a saber: pertenecen a la rama ejecutiva, cumplen dentro de ella una tarea típicamente misional respecto de la función que compete a las secretarías de educación de las entidades territor iales y, en su momento, al Ministerio de Educación Nacional, se encuentran sujetos a un régimen de carrera y su vinculación se produce por efecto de un nombramiento.

(iv) En tanto los docentes oficiales no han sido ni podrían ser ubicados como parte de ninguna de las otras especies de servidores públicos, han de ser considerados como empleados públicos. (v) El artículo 279 de la Ley 100 de 1993 exceptuó de la aplicación del Sistema Integral de Seguridad Social a los afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio.» Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 63001-23-33-000-2014-00165-02 (2385-2018) Demandante: Rosa María Correa Osorio 13 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 5.

Sentencia de unificación por importancia jurídica (012-S2). La Sala de la Sección Segunda del Consejo de Estado, a través de sentencia dictada el 18 de junio de 2018, se pronunció respecto de la aplicación de la Ley 1071 de 2006 a los docentes del sector oficial; como resultado de la decisión de sentar un precedente por parte de esta Corporación, se llegó a las siguientes conclusiones: «3.5.

Reglas jurisprudenciales que se dictan en la sentencia. - 3.5.1 Unificar jurisprudencia en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías. 3.5.2 Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. 194.

Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria. Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley 22 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a r ecibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.

De igual modo, que cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto d e reconocimiento adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. 195. De otro lado, también se sienta jurisprudencia precisando que cuando se interpone el recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.

Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto. 3.5.3 Sentar jurisprudencia señalando que, tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo. 22 Artículos 68 y 69 CPACA.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 63001-23-33-000-2014-00165-02 (2385-2018) Demandante: Rosa María Correa Osorio 14 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 3.5.4 Sentar jurisprudencia, reiterando que es improcedente la indexación de la sanción moratoria.

Lo anterior, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 187 del CPACA.» Como puede observarse, la postura jurisprudencial vigente, tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado, está encaminada a la protección de las prestaciones salariales de los docentes oficiales, dada su condición de servidores públicos. En razón a ello se resalta que la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías prevista en la Ley 1071 de 2006 es posible concederla cuando se trate de docentes oficiales afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Así, la sanción por mora se ve supeditada, no solo al pago efectivo de las cesantías, sino del término en el que se haga, pues la Ley 1071 de 2006, norma aplicable actualmente, es clara en establecer los tiempos para que el fondo realice lo debido: «Artículo 4o. Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.

Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentr o de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.

Artículo 5o. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.» Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 63001-23-33-000-2014-00165-02 (2385-2018) Demandante: Rosa María Correa Osorio 15 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 6.

Intervención de las Secretarías de Educación de las entidades territoriales en la expedición de los actos de reconocimiento de prestaciones a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. El servicio público y el derecho a la seguridad social previsto en el artículo 48 de la Constitución Política fue desarrollado legislativamente por la Ley 100 de 1993, mediante la cual se creó el Sistema de Seguridad Social Integral en Salud y Pensiones, y se dictaron otras disposiciones.

No obstante, el artículo 279 de la mencionada ley exceptúo de su aplicación unos regímenes especiales de seguridad social, entre los que se encuentran el de los miembros de la Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, y el de los afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, lo cual se fundamenta en la trascendencia social que envuelven las funciones que desarrollan.

En efecto, el legislador mediante la Ley 91 de 29 de diciembre de 1989, dispuso la creación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuya finalidad entre otras, es el pago de las prestaciones sociales a sus afiliados, esto es, de los docentes.

Así se advierte en el artículo 5º ut supra: «ARTÍCULO 5o. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, tendrá los siguientes objetivos: 1. Efectuar el pago de las prestaciones sociales del personal afiliado. 2. Garantizar la prestación de los servicios médico -asistenciales, que contratará con entidades de acuerdo con instrucciones que imparta el Consejo Directivo del Fondo. 3.

Llevar los registros contables y estadísticos necesarios para determinar el estado de los aportes y garantizar un estricto control del uso de los recursos y constituir una base de datos del personal afiliado, con el fin de cumplir todas las obligaciones que en materia prestacional deba atender el Fondo, que además pueda ser utilizable para consolidar la nómina y preparar el presupuesto en el Ministerio de Hacienda. 4.

Velar para que la Nación cumpla en forma oportuna con los aportes que le corresponden e igualmente transfiera los descuentos de los docentes. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 63001-23-33-000-2014-00165-02 (2385-2018) Demandante: Rosa María Correa Osorio 16 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 5.

Velar para que todas las entidades deudoras del Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, cumplan oportunamente con el pago de sus obligaciones.» [Negrilla de la Sala] La citada norma, señaló que teniendo en cuenta el proceso de nacionalización de la educación oficial llevado a cabo en el país mediante la Ley 43 de 1975, quedarían automáticamente afiliados al Fondo los docentes nacionales o nacionalizados vinculados a la fecha de promulgación de esa ley, esto es, 29 de diciembre de 1989 y, así mismo, el personal vinculado con posterioridad, siempre que cumplieran los requisitos de afiliación de naturaleza formal o normativa y económica.

Ahora bien, en lo que respecta a los recursos económicos que hacen parte del citado Fondo, el artículo 8º ibidem indicó que los mismos estarían integrados, principalmente por los aportes de los docentes afiliados, en cuantía del 5% del sueldo básico mensua l. Y en lo que se refiere al manejo de los recursos que integran el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el artículo 3º de la Ley 91 de 1989, dispuso que para tal efecto el Gobierno Nacional suscribiría un contrato de fiducia mercantil con una entidad fiduciaria de naturaleza estatal o de economía mixta la cual se encargaría de su administración: «[…] El Gobierno Nacional suscribirá el correspondiente contrato de fiducia mercantil, que contendrá las estipulaciones necesarias para el debido cumplimiento de la presente Ley y fijará la Comisión que, en desarrollo del mismo, deberá cancelarse a la sociedad fiduciaria, la cual será una suma fija, o variable determinada con en los costos administrativos que se generen.

La celebración del contrato podrá ser delegada en el Ministro de Educación Nacional.» Posteriormente, el Presidente de la República mediante Decreto 1775 de 3 de agosto de 1990, artículos 5º a 8º, reglamentó el funcionamiento del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio precisando, en relación con el trámite de las solicitudes de reconocimiento y pago de prestaciones económicas de los docentes, que las mismas debían ser radicadas ante la Oficina de Prestaciones Sociales del respectivo Fondo Educativo Regional, quien procedería a realizar el estudio de la documentación, con el visto bueno de la entidad fiduciaria, para luego expedir la correspondiente resolución de reconocimiento.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 63001-23-33-000-2014-00165-02 (2385-2018) Demandante: Rosa María Correa Osorio 17 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia Sin embargo, en relación con este mismo punto, el Congreso de la República mediante el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, dispuso que las prestaciones sociales pagaderas a los docentes oficiales serían reconocidas y pagadas por el Fondo del Magisterio, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual en todo caso debía ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.

De este modo quedó expresado en la norma: «ARTÍCULO

56. RACIONALIZACIÓN DE TRÁMITES EN MATERIA DEL FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.

El acto administrativo de reconocimiento se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entid ad territorial.» [Negrilla de la Sala] El anterior trámite fue reglamentado por los artículos 2º a 5º del Decreto 2831 de 16 de agosto de 2005 23. 23 Compilado por el Decreto 1075 de 2015 « por medio del cual se expide el Decret o Único Reglamentario del Sector Educación», los artículos mencionados precisaron lo siguiente: «Artículo 2°.

Radicación de solicitudes. Las solicitudes de reconocimiento de prestaciones sociales, deberán ser radicadas en la secretaría de educación, o la dependencia o entidad que haga sus veces, de la respectiva entidad territorial certificada a cuya planta docente pertenezca o haya pertenecido el solicitante o causahabiente, de acuerdo con el formulario adoptado para el efecto por la sociedad fiduciaria encargada de administrar los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

La sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo, implementará un sistema de radicación único, que registre las solicitudes de reconocimiento de prestaciones económicas que deba pagar el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en forma simultánea en la respectiva entidad territorial certificada y en la sociedad fiduciaria y que permita a los solicitantes conocer electrónicamente el estado de su trámite.

Artículo 3°. Gestión a cargo de las secretarías de educación. De acuerdo con lo establecido en el artículo 3° de la Ley 91 de1989 y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, la atención de las solicitudes relacionadas con las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, será efectuada a través de las secretarías de educación de las entidades territoriales certificadas, o la dependencia que haga sus veces.

Para tal efecto, la secretaría de educación de la entidad territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vincul ado el docente, deberá: 1. Recibir y radicar, en estricto orden cronológico, las solicitudes relacionadas con el reconocimiento de prestaciones sociales a cargo del Fondo Nacional de Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 63001-23-33-000-2014-00165-02 (2385-2018) Demandante: Rosa María Correa Osorio 18 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia Según las normas ut supra, las resoluciones por las cuales se dispone el reconocimiento y pago de prestaciones económicas a favor de los afiliados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio son actos en los que interviene tanto la Secretaría de Educación del ente territorial, en el cual presta sus servicios el docente, a través de la elaboración del proyecto de resolución de reconocimiento prestacional, como la Fiduciaria encargada de administrar los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a quien le corresponde aprobar o improbar Prestaciones Sociales del Magisterio, de acuerdo con los formularios que adopte la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos de dicho Fondo. 2.

Expedir, con destino a la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo y conforme a los formatos únicos por esta adoptados, certificación de tiempo de servicio y régimen salarial y prestacional, del docente peticionario o causahabiente, de acuerdo con la normatividad vigente. 3. Elaborar y remitir el proyecto de acto administrativo de reconocimiento, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la radicación de la solicitud, a la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio para su aprobación, junto con la certificación descrita en el numeral anterior del pre sente artículo. 4.

Previa aprobación por parte de la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio suscribir el acto administrativo de reconocimiento de prestaciones económicas a cargo de dicho Fondo, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 962 de 2005 y las normas que las adicionen o modifiquen, y surtir los trámites administrativos a que haya lugar, en los términos y con las formalidades y efectos previstos en la ley. 5.

Remitir, a la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, copia de los actos administrativos de reconocimiento de prestaciones sociales a cargo de este, junto con la respectiva constancia de ejecutoria para efectos de pago y dentro de los tres días siguientes a que estos se encuentren en firme.

Parágrafo 1°. Igual trámite se surtirá para resolver los recursos que sean interpuestos contra las decisiones adoptadas de conformidad con el p rocedimiento aquí establecido y aquellas que modifiquen decisiones que con anterioridad se hayan adoptado respecto del reconocimiento de prestaciones a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Parágrafo 2°. Sin perjuicio de la resp onsabilidad administrativa, disciplinaria, fiscal y penal a que pueda haber lugar, las resoluciones que se expidan por parte de la autoridad territorial, que reconozcan prestaciones sociales que deba pagar el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Mag isterio, sin la previa aprobación de la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos de tal Fondo, carecerán de efectos legales y no prestarán mérito ejecutivo.

Artículo 4°. Trámite de solicitudes. El proyecto de acto administrativo de reconocimiento de prestaciones que elabore la secretaría de educación, o la entidad que haga sus veces, de la entidad territorial certificada a cuya planta docente pertenezca o haya pertenecido el solicitante, será remitido a la sociedad fiduciaria que se encargue del manejo de los recursos del Fondo para su aprobación. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes al recibo del proyecto de resolución, la sociedad fiduciaria deberá impartir su aprobación o indicar de manera precisa las razones de su decisión de no hacerlo, e informar de ello a la res pectiva secretaría de educación. Artículo 5°.

Reconocimiento. Aprobado el proyecto de resolución por la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo, deberá ser suscrit o por el secretario de educación del ente territorial certificado y notificado en los términos y con las formalidades y efectos previstos en la ley.» Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 63001-23-33-000-2014-00165-02 (2385-2018) Demandante: Rosa María Correa Osorio 19 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia el proyecto de resolución, de acuerdo con la documentación que para tal efecto le haya sido enviada, entre la cual se destaca, la certificación de tiempo de servicio y régimen salarial y prestacional de la docente interesada, según la normatividad vigente 24.

En ese orden de ideas, si bien la Secretaría de Educación del ente territorial interviene, lo cierto es que, en el caso de reconocimiento pensional, actúa en nombre y representación de la Nación- Ministerio de Educación-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como la encargada de elaborar el proyecto de resolución que reconoce o niega la prestación social, resolución que con posterioridad debe ser aprobada o no por la sociedad fiduciaria, quien administra los recursos del Fomag. 7.

Análisis de la Sala. Para resolver los problemas jurídicos planteados, la Sala de Subsección encuentra probado lo siguiente: 1. La señora Rosa María Correa Osorio desempeñó el cargo de docente nacionalizado en la Institución Enrique Olaya Herrera del municipio de Armenia durante el lapso comprendido entre el 21 de mayo de 1973 al 31 de diciembre de 2010 25. 2.

El 27 de enero de 2011 bajo el radicado 2011-CES-001933 solicitó ante la Secretaría de Educación de Armenia el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas 26. 3. Mediante la Resolución 0751 del 17 de abril de 2012 27 le fue reconocido un auxilio de cesantías definitivas correspondientes por los servicios prestados como maestra por valor de $87.811.978 M/cte., descontándose la suma de $6.649.382 M/cte. por concepto de cesantías parciales.

La 24 En este mismo sentido puede verse la sentencia de 18 de agosto de 2011. Radicado: 1887-2008. C.P. Gerardo Arenas Monsalve. 25 Así lo indica el considerado 1 de la Resolución 0751 de 17 de abril de 2012, vista en los folios 22 a 24 del expediente. 26 Ibidem. 27 Folios 22-24, ibidem. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 63001-23-33-000-2014-00165-02 (2385-2018) Demandante: Rosa María Correa Osorio 20 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia precitada actuación administrativa fue notificada el día 2 de mayo de 2012. 4.

El 19 de noviembre de 2012 el banco BBVA pagó a favor de la demandante la suma de $80.811.978 M/cte. con ocasión del reconocimiento de la prestación social 28. 5. A través de derecho de petición presentado el 13 de noviembre de 2013 29, la señora Rosa María Correa Osorio reclamó el reconocimiento de una sanción moratoria por el pago extemporáneo de las cesantías definitivas. 6.

La autoridad administrativa no emitió respuesta de la solicitud. De todo lo anterior se colige que la Sección Segunda del Consejo de Estado, a través de la sentencia de unificación proferida el 18 de junio de 2018, se pronunció respecto de la aplicación de la Ley 1071 de 2006 a los docentes del sector oficial a fin de sentar un precedente, del cual se puede inferir que a éstos les asiste el derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria de que trata la Ley 244 de 1995 modificada por la 1071 de 2006, por cuanto si bien gozan de un régimen especial, lo cierto es que no se puede hacer distinción, pues se tratan a su vez de servidores públicos, postura jurisprudencial vigente en la Corte Co nstitucional según sentencia de unificación del 17 de octubre de 2018, relacionada previamente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 63001-23-33-000-2014-00165-02 (2385-2018) Demandante: Rosa María Correa Osorio 21 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud est á incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes.

Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo. Artículo 5o. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.» En esas condiciones, la cesantía como prestación social reconocida a los servidores públicos, dentro de los que se encuentran los docentes oficiales, cuenta con unos términos perentorios, que de no ser cumplidos generan una sanción por mora en el pago oportuno, penalidad que también beneficia a los maestros como servidores del Estado.

Como puede observarse, la postura jurisprudencial vigente del Consejo de Estado está encaminada a la protección de las prestaciones salariales de los referidos empleados. En razón a ello se resalta que la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías prevista en la Ley 1071 de 2006, modificatoria de la Ley 244 de 1995, debe concederse en la medida que los profesores se encuentren afiliados al Fomag.

De hecho, para esta Sala es claro que la señora Rosa María Correa Osorio prestó servicio como docente oficial en el Departamento del Quindío entre el 21 de mayo de 1973 y el 31 de diciembre de 2010; que a través de petición radicada el 27 de enero de 2011 la ciudadana reclamó el reconocimiento y pago de cesantías definitivas, solicitud que fue resuelta a través de la Resolución 0751 del 17 de abril de 2012, por medio de la cual la Secretaría de Educación de Armenia le reconoció $87.811.978 M/cte., y que fueron consignadas el 19 de noviembre de 2012 en el banco BBVA.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 63001-23-33-000-2014-00165-02 (2385-2018) Demandante: Rosa María Correa Osorio 22 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia A través de escrito radicado el 13 de noviembre de 2013 solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, frente a la cual no se emitió respuesta.

Así las cosas, se concluye lo siguiente: 1. La administración contaba con 15 días para dar respuesta a la solicitud de reconocimiento de cesantías, radicada el 27 de enero de 2011, lo cual ocurrió extemporáneamente, pues transcurrió 1 año, 2 meses y 21 días hasta el reconocimiento de la prestación social. 2. Los 15 días vencieron el 16 de febrero de 2011, tiempo en el cual comenzó a contar el término de 5 días, es decir 23 de febrero de 2011, para que quedara ejecutoriado el acto 30 de haberse expedido oportunamente. 3.

A partir de esta última fecha, comenzó a contarse el plazo de 45 días, hasta el 3 de mayo de 2011, para que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio realizara el respectivo pago de las cesantías a favor de la docente. Por lo tanto, a partir del día hábil siguiente, 4 de mayo de 2011, se comenzó a causar la indemnización moratoria. 4.

Teniendo en cuenta que el pago de la prestación social ocurrió el 19 de noviembre de 2012, según lo indicado previamente en esta providencia, es claro que la administración incurrió en mora desde el 4 de mayo de 2011 hasta el 18 de noviembre de 2012. Con base en lo expuesto anteriormente, se observa que efectivamente la señora Rosa María Correa Osorio tiene derecho al pago de la sanción moratoria, sin embargo, se analizará si fue reclamada en tiempo.

En sentencia de 25 de agosto de 2016, la Sección Segunda de la Corporación precisó que por tratarse la sanción en comento de una 30 Se contabilizan cinco días, pues la fecha en que se debió expedir el acto fue cuand o aún estaba en vigencia el Código Contencioso Administrativo, por eso no aplica el término de 10 días consagrado en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo-entró a regir el 2 de julio de 2012 -, que es la única norma a que se refirió el precedente jurisprudencial citado.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 63001-23-33-000-2014-00165-02 (2385-2018) Demandante: Rosa María Correa Osorio 23 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia expresión del derecho sancionador no puede ser imprescriptible y que la norma aplicable en materia de prescripción es el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral, así: «Como se señaló en forma previa, los salarios moratorios, que están a cargo del empleador que incumpla su obligación de consignar las cesantías en el término que la ley concede, no son accesorios 31 a la prestación “cesantías”.

Si bien es cierto se causan en torno a ellas, no dependen directamente de su reconocimiento, ni hacen parte de él; pues su causación es excepcional, está sujeta y deviene del incumplimiento u omisión del deber legal consagrado a cargo del empleador, están concebidas a título de sanción, por la inobservancia de la fecha en que se debe efectuar la consignación de esa prestación. Como hacen parte del derecho sancionador 32 y a pesar de que las disposiciones que introdujeron esa sanción en el ordenamiento jurídico, no consagran un término de prescripción, no puede considerarse un derecho imprescriptible, pues bien es sabido que una de las características del derecho sancionador es que no pueden existir sanciones imprescriptibles.

Siendo así y como quiera que las Subsecciones A y B han aplicado la prescripción trienal en asuntos relativos a sanción moratoria, se considera que no hay controversia alguna sobre ese particular; no obstante, sí es del caso precisar que la norma que se ha de invocar para ese efecto, es la consagrada en el Código de Procedimiento Laboral, artículo 151, que es del siguiente tenor literal: “Artículo 151. -Prescripción. Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.

El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el patrono, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción pero sólo por un lapso igual.” La razón de aplicar esta disposición normativa y no el término prescriptivo consagrado en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 196933, previamente citados, consiste en que tales decretos en forma expresa señalan que la prescripción allí establecida, se refiere a los derechos de que tratan las referidas normas, entre los cuales no figura la sanción moratoria, pues para la época de su expedición, la sanción aludida no hacía parte del ordenamiento legal, la que solo fue creada a partir de la consagración del régimen anualizado de las cesantías, en virtud de la Ley 50 de 1990.» 34 31 Tal indemnización no tiene el carácter de accesoria a las cesantías, como pasa a precisarse en esta providencia, a pesar de que en diversas providencias, se le haya dado tal connotación; ver, entre otras, el auto de 21 de enero de 2016, radicación número: 27001 -23-33-000-2013-00166-01(0593-2014). 32 En sentencia C-448 de 1996, la Corte Constitucional consideró que esta sanción «busca penalizar económicamente a las entidades que incurran en mora… » 33 Ver sentencias de 21 de noviembre de 2013, radicación número: 08001 -23-31-000- 201100254-01 y de 17 de abril de 2013, radicación número: 08001 -23-31-000-2007- 00210-01. 34 Consejo de Estado, Sección Segunda, radicado 08001 -23-31-000-2011-00628-0 1 (0528-2014).

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 63001-23-33-000-2014-00165-02 (2385-2018) Demandante: Rosa María Correa Osorio 24 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia Es claro entonces, que la sanción o indemnización moratoria está sometida al fenómeno de la prescripción extintiva, y que la fecha desde la cual procede la reclamación por la mora en la consignación de las cesantías parciales o definitivas es a partir del momento en que se hizo exigible, es decir desde que se generó el incumplimiento o tardanza, que para el caso es el día siguiente al vencimiento del término con que la entidad contaba para realizar el pago o consignación, es decir el 4 de mayo de 2011.

Debido a lo anterior, se debe entender que la parte interesada contaba con tres años para realizar la reclamación respectiva, es decir hasta el 4 de mayo de 2014, y dado que radicó la solicitud de reconocimiento ante la administración el 13 de noviembre de 2013, se concluye que fue presentada en tiempo. Ahora bien, en lo atinente al pago de la condena, como se indicó previamente en el acápite normativo, es el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio la autoridad administrativa en este caso la legitimada para responder por lo reclamado, pues se itera que si bien es la Secretaría de Educación del ente territorial la que interviene, lo cierto es que lo hace actuando en nombre y representación de la Nación-Ministerio de Educación-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como la encargada de elaborar el proyecto de resolución que reconoce o niega la prestación social, resolución que con posterioridad debe ser aprobada o no por la sociedad fiduciaria, quién administra los recursos del Fomag.

Así las cosas, le asiste la razón al a quo cuando determinó que es la precitada entidad la que debe realizar el pago de las sumas reconocidas en el presente asunto. No obstante, en lo que respecta al reconocimiento de la indexación, por parte del juzgador de primera instancia, se observa que en el numeral tercero de la sentencia recurrida se dispuso: «A título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la Nación - Ministerio de Educación-Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, a reconocer y pagar a la señora Rosara María Correa Osorio, la sanción por mora de que trata el Artículo 5° de la Ley 1071 de 2006, en una suma equivalente a un día de salario por cada día de retardo en entre el 04 de mayo de 2011 y el día 19 de noviembre de 2012 inclusive, es decir, por 557 días de mora, para un valor total indexado de: $49.792.279,00» Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 63001-23-33-000-2014-00165-02 (2385-2018) Demandante: Rosa María Correa Osorio 25 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia [Resaltado de la Sala] Sobre el particular, esta instancia dará aplicación a la regla de unificación fijada por el Consejo de Estado en la sentencia SUJ- 012-S2 de 18 de julio de 2018, en la que se concluyó que es improcedente la indexación de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA, al respecto se indicó: «Por ello, en juicio de la Sala para justificar la indexación de la sanción por mora en el pago de las cesantías, no es viable acudir al contenido del último inciso del artículo 187 del CPACA, según el cual, «Las condenas al pago o devolución de una cantida d líquida de dinero se ajustarán tomando como base el índice de precios al consumidor», pues en estricto sentido, la sentencia no reivindica ningún derecho ni obligación insatisfecha, erigiéndose como generadora de un beneficio económico para el demandante cuya única causa fue la demora en el pago de una prestación. En suma, la naturaleza sancionadora, el cuantioso cómputo sistemático y prolongado en el tiempo sin que implique periodicidad, y la previsión intrínseca del ajuste del salario base con el IPC, indican con toda certeza que la sanción moratoria no puede indexarse a valor presente, razón por la cual, la Sección Segunda del Consejo de Estado sentará jurisprudencia en tal sentido.

Sin embargo, ello no implica el ajuste a valor de la condena eventual, en los términos descritos en el artículo 187 del CPACA.» A partir de lo anterior, en la propia sentencia de unificación que se emplea como precedente para resolver la controversia, en su parte resolutiva se determinó como regla de unificación la siguien te: «CUARTO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que es improcedente la indexación de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías.

Lo anterior, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA.» En consecuencia, al analizar el contenido de la sentencia de primera instancia, la Sala concluye que lo ordenado por el a quo corresponde a la indexación de la sanción moratoria, reconocimiento que generaría un doble pago por la misma causa que fue la demora en el pago del auxilio de cesantías definitivas, razón por la que prospera el cargo planteado por la autoridad administrativa demandada. 8.

Decisión en segunda instancia. Con fundamento en los argumentos señalados en los párrafos anteriores la Sala modificará el numeral tercero de la sentencia de Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 63001-23-33-000-2014-00165-02 (2385-2018) Demandante: Rosa María Correa Osorio 26 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia primera instancia en el sentido de indicar únicamente el periodo de liquidación de la sanción moratoria reconocida en la decisión, agregará un ordinal en el sentido de negar la indexación solicitada y confirmará en todo lo demás la providencia proferida el 15 de febrero de 2018 por el Tribunal Administrativo del Quindío. 9.

Condena en costas. El concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho 35, los llamados en el CPACA gastos ordinarios del proceso 36 y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y de secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. Así las cosas, de conformidad con lo señalado en recientes providencias de esta Subsección 37 y en atención al criterio objetivo valorativo de causación de costas procesales, previsto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 y en concordancia con el artículo 365 del Código General del Proceso, numeral 5° la Sala se abstendrá de condenar en costas toda vez que prosperó parcialmente la demanda y la decisión obedece al cumplimiento de los parámetros de las sentencias de unificación de 18 de julio de 2018.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: MODIFICAR el numeral tercero de la sentencia de 15 de febrero de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío que accedió a las pretensiones de la demanda, el cuál quedará así: 35 Artículo 361 del Código General del Proceso. 36 Artículo 171 No. 4 en concordancia con el Art. 178 ibidem. 37 Se puede ver, entre otras, la sentencia de 14 de julio de 2016, radicado 2013 - 00270-03 (3869-2014).

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 63001-23-33-000-2014-00165-02 (2385-2018) Demandante: Rosa María Correa Osorio 27 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia «TERCERO: A título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la Nación-Ministerio de Educación-Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, a reconocer y pagar a la señora Rosara María Correa Osorio, la sanción por mora de que trata el Artículo 5° de la Ley 1071 de 2006, en una suma equivalente a un día de salario por cada día de retardo entre el 04 de mayo de 2011 y el día 19 de noviembre de 2012 inclusive, es decir, por 557 días de mora».

SEGUNDO: AGREGAR el siguiente ordinal: «3.1 NEGAR la indexación solicitada, con fundamento en las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia».

TERCERO: CONFIRMAR en todo lo demás la sentencia de 15 de febrero de 2018, dictada por el Tribunal Administrativo del Quindío dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho iniciado por la señora Rosa María Correa Osorio contra la Nación- Ministerio de Educación-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio de acuerdo con los motivos expuesto en la parte considerativa de esta decisión.

CUARTO: NO CONDENAR EN COSTAS de segunda instancia a la parte demandada.

QUINTO: Ejecutoriada esta decisión, devolver el expediente al Tribunal Administrativo de origen previas las anotaciones pertinentes en la sede electrónica para la gestión judicial del Consejo de Estado-SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de veintitrés (23) de marzo de dos mil veintitrés (2023) GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Consejero de Estado RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado