Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., veintidós (22) de septiembre de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 20001-23-39-002-2016-00197-01 (4121-2018) Demandante: Mayra Liliana Duarte Sánchez Demandado: E. S. E. Hospital San Juan Crisóstomo de González (Cesar) Temas: Contrato estatal de prestación de servicios, relación laboral subyacente o encubierta, solución de continuidad, auxiliar de enfermería SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, quien actúa por intermedio de apoderado, contra la sentencia proferida el 8 de marzo de 2018 por el Tribunal Administrativo del Cesar, por medio de la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso-Administrativo (CPACA), la señora Mayra Liliana Duarte Sánchez, por intermedio de apoderado, formuló demanda ante la jurisdicción de lo contencioso- administrativo, en orden a que se declare la nulidad del Oficio del 13 de agosto de 2 Radicado: 20001-23-39-002-2016-00197-01 (4121-18) Demandante: Mayra Liliana Duarte Sánchez 2015, expedido por el gerente de la ESE Hospital San Juan Crisóstomo de González, Cesar, por medio del cual se negó el reconocimiento de los derechos prestacionales y de seguridad social reclamados.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) declarar que entre ella y el referido hospital existió una relación laboral en forma continua e ininterrumpida en dos períodos a saber: del 2 de febrero de 2002 al 30 de julio de 2004, y del 1° de enero de 2006 al 16 de octubre de 2012; ii) condenar a la ESE Hospital San Juan Crisóstomo de González a reconocer las obligaciones salariales adeudadas por concepto de «reajuste salarial», los sueldos dejados de percibir desde el 17 de octubre de 2012 hasta que se dé cumplimiento a la sentencia, así como los salarios de los meses de diciembre de 2010, marzo de 2011 y del 1° al 16 de abril de 2012, fechas en las que laboró sin celebrar contrato; iii) cancelar las prestaciones sociales legales y extralegales conforme a lo que reciben sus pares vinculados legalmente a la planta de personal; iv) pagar una indemnización por la no consignación oportuna de las cesantías; v) realizar los aportes al sistema general de pensiones de las cotizaciones que adeuda como empleador por el período señalado; vi) indexar las sumas que resulten; vii) dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA; y viii) condenar en costas a la demandada. 1.1.2.

Hechos Como hechos relevantes, el apoderado de la demandante señaló lo siguiente: i) El 2 de febrero de 2002, la señora Mayra Liliana Duarte Sánchez fue vinculada a trabajar con la ESE Hospital San Juan Crisóstomo de González a través de contratos de prestación de servicios como auxiliar de enfermería. ii) La prestación del servicio se dio de forma personal, continua e ininterrumpida en dos períodos: el primero, desde el 2 de febrero de 2002 hasta el 30 de julio de 2004; y el segundo, entre el 1° de enero de 2006 y el 16 de octubre de 2012. 3 Radicado: 20001-23-39-002-2016-00197-01 (4121-18) Demandante: Mayra Liliana Duarte Sánchez iii) El referido hospital dejó de cancelar los «salarios» correspondientes a los meses de diciembre de 2010, marzo de 2011, y del 1° al 16 de abril de 2012, aun cuando «trabajó» de manera continua e ininterrumpida. iv) Durante todo el tiempo cumplió una jornada laboral de lunes a viernes en turnos de 12 horas (de 7:00 pm a 7:00 am) y los fines de semana turnos de 24 horas, bajo la subordinación y dependencia del gerente de la ESE. v) El 23 de julio de 2015, mediante derecho de petición solicitó al hospital el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales e indemnizaciones a que hubiera lugar por el tiempo «laborado». vi) El 13 de agosto de 2015, la ESE Hospital San Juan Crisóstomo de González dio respuesta nugatoria frente a las prestaciones solicitadas con el argumento de que la vinculación se dio como contratista y no como empleada de la institución. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación Como tales se señalaron los artículos 1, 2, 13, 25, 48 y 53 de la Constitución Política; 32 de la Ley 80 de 1993; 23, 24 y 43 del Código Sustantivo del Trabajo; y 3, 10 y 1524 del Código Civil. Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado de la demandante expuso los argumentos que se resumen a continuación: i) Al optarse por la figura jurídica del contrato de prestación de servicios para vincular profesionales se ha actuado en clara transgresión de la ley, pues les está expresamente prohibido a las entidades de orden público hacer ese tipo de contratos para el ejercicio de funciones de carácter permanente. ii) En atención a ello el acto administrativo demandado se encuentra viciado por 4 Radicado: 20001-23-39-002-2016-00197-01 (4121-18) Demandante: Mayra Liliana Duarte Sánchez falta y falsa motivación, pues su sustento es vago y casi nulo, ya que no estudia, ni siquiera tiene en cuenta los documentos, actuaciones y aspectos que denotan la realidad de la prestación del servicio, de los que sin lugar a duda se advierte que la señora Duarte Sánchez debía estar cobijada por un vínculo laboral administrativo y no contractual. iii) La demandante se encontraba en la misma situación de hecho predicable de los funcionarios vinculados a la planta de personal de la entidad y por ello el servicio prestado no se reguló por un contrato de prestación de servicios, sino que existía una relación laboral encubierta. 1.2.

Contestación de la demanda La ESE Hospital San Juan Crisóstomo de González El apoderado de la parte demandada se opuso a las pretensiones de la demanda1 y expuso las siguientes razones de defensa: i) La relación contractual que se sostuvo no fue ininterrumpida, ya que, como él mismo apoderado de la demandante lo confiesa, la prestación del servicio se dio en varios períodos por lo que, en consecuencia, se presentó solución de continuidad. ii) Los contratos de prestación de servicios suscritos se desarrollaron conforme a las normas y principios que los rigen por lo que no existió subordinación ni cumplimiento de un horario laboral, sino que la demandante prestaba sus servicios cuando la necesidad lo ameritaba, luego en ningún momento se generó una relación laboral que diera lugar a la obligación de cancelar prestaciones sociales o algún tipo de emolumento adicional a los honorarios que le eran cancelados. 1 Folios 486 al 489. 5 Radicado: 20001-23-39-002-2016-00197-01 (4121-18) Demandante: Mayra Liliana Duarte Sánchez iii) insistió en que la accionante no cumplía horario, ya que no era requerida su presencia permanente en las instalaciones del hospital, sino únicamente cuando cumplía los turnos que de mutuo acuerdo se programaban teniendo en cuenta la disponibilidad de aquella.

Propuso las excepciones de prescripción de los derechos reclamados e inexistencia de la relación laboral. 1.3. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo del Cesar, mediante sentencia escrita proferida el 8 de marzo de 2018,2 accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, con sustento en las siguientes consideraciones: i) No puede darse credibilidad a la prestación del servicio de manera ininterrumpida por la demandante en el período transcurrido en los meses de agosto, septiembre y octubre de 2002, enero a diciembre de 2003, agosto a diciembre de 2004, enero a diciembre de 2005, diciembre de 2010, marzo de 2011 y los 15 primeros días de abril de 2012, pues no fueron aportados los contratos de prestación de servicios que presuntamente se suscribieron por esos lapsos, requisito indispensable si se tiene en cuenta que el contrato estatal es solemne. ii) Aclarado ello, se encuentra demostrado que la actora prestó sus servicios de manera personal, salvo las interrupciones advertidas, pues celebró unas órdenes de trabajo con la ESE con el fin de desempeñarse como auxiliar de enfermería, en las cuales, además, se pactaron unos honorarios como contraprestación, de suerte que resulten acreditados dos elementos propios de las relaciones laborales. iii) Asimismo, se logra corroborar que la demandante se encontraba subordinada a la entidad accionada, pues del acervo probatorio arrimado al 2 Folios 757 al 781.

Con ponencia del magistrado José Antonio Aponte Olivella. 6 Radicado: 20001-23-39-002-2016-00197-01 (4121-18) Demandante: Mayra Liliana Duarte Sánchez expediente (las órdenes de trabajo, las planillas de turnos, y las declaraciones rendidas) se extrae que las labores realizadas por esta como auxiliar de enfermería no se podían desarrollar de manera autónoma, debido a que debía seguir las órdenes y directrices de la enfermera jefe o del gerente del hospital en cuanto al cumplimiento de unos turnos de trabajo y la manera como debía atender a los pacientes.

Adicionalmente, resulta claro que aquella no desarrolló labores ocasionales o temporales ya que laboró por más de ocho años. iv) Así las cosas, conforme al principio de primacía de la realidad sobre las formalidades habrá de declararse que entre la señora Duarte Sánchez y la ESE existió una relación laboral durante el tiempo que tuvo contratos vigentes, es decir, entre el 2 de febrero y el 31 de julio de 2002; el 1° de noviembre y el 31 de diciembre de 2002; el 1° de enero y el 31 de julio de 2004; el 1° de enero y el 31 de diciembre de 2006; el 1° de enero y el 31 de diciembre de 2007; el 2 de enero y el 31 de diciembre de 2008; el 2 de enero y el 31 de diciembre de 2009; el 4 de enero y el 30 de noviembre del 2010; del 3 de enero y el 28 de febrero de 2011; del 1° de abril y el 31 de diciembre de 2011; el 2 de enero y el 31 de marzo de 2012; y del 16 de abril al 16 de octubre de 2012. v) Respecto de la prescripción, como la accionante presentó la reclamación ante el hospital el 23 de julio de 2015 y la última relación laboral que tuvieron estos finalizó el 16 de octubre de 2012, la indemnización procedente para el pago de prestaciones sociales y demás derechos laborales derivados de la relación laboral debe ser contabilizada tres años hacia atrás desde la primera fecha, es decir, hasta el 23 de julio de 2012, término sobre el cual se entiende que no ha operado el referido fenómeno jurídico. vi) No sucede lo mismo con los contratos celebrados con anterioridad al 23 de julio de 2012, esto es, del 2 de febrero del 2002 al 30 de junio de 2012, toda vez que la señora Duarte Sánchez no agotó la actuación administrativa para cuando se presentó la solución de continuidad en la prestación del servicio. 7 Radicado: 20001-23-39-002-2016-00197-01 (4121-18) Demandante: Mayra Liliana Duarte Sánchez vii) No obstante ello, como se encontró acreditada la existencia de una relación laboral, pese a la prescripción presentada, la demandante tiene derecho a la devolución de los aportes pagados por concepto de pensión en vigencia de cada una de las contrataciones. viii) En suma, declaró no probada la excepción de inexistencia de relación laboral y probada parcialmente la de prescripción de los derechos reclamados; así como la nulidad del acto administrativo demandado; condenó a la ESE a reconocer y pagar a) la cuota parte correspondiente que no trasladó al respectivo fondo de pensiones durante el lapso transcurrido entre el 2 de febrero de 2002 y el 30 de junio de 2012, excluyendo los períodos de tiempo en que no tuvo contrato vigente; y b) el valor equivalente a las prestaciones sociales y demás derechos laborales por el período comprendido entre el «3» de julio y el 16 de octubre de 2012 salvo las interrupciones que se hubieren presentado, que se reconocen a los empleados de dicha institución que desempeñaban similares labores, tomando como base para la liquidación los honorarios pactados en los contratos de prestación de servicios; pagar a la demandante la cuota parte correspondiente que la entidad no trasladó al fondo de salud y pensión entre el «3» de julio y el 16 de octubre del 2012; y negó las demás pretensiones de la demanda. 1.4.

El recurso de apelación El apoderado de la señora Mayra Liliana Duarte Sánchez interpuso recurso de apelación en el que solicitó que se modifique la sentencia de primera instancia. Como sustento de su petición expuso lo siguiente:3 i) En la sentencia de primera instancia no se resolvió la pretensión de reajuste salarial respecto de lo que devenga un empleado de planta del ente hospitalario y lo que percibió la demandante a título de honorarios, por lo cual es del caso que el ad quem resuelva. 3 Folios 359 al 361. 8 Radicado: 20001-23-39-002-2016-00197-01 (4121-18) Demandante: Mayra Liliana Duarte Sánchez ii) Lo propio ocurrió con la pretensión de reconocimiento y pago de los salarios dejados de percibir, pues los jueces deben sancionar no solo con el pago de las prestaciones sociales sino con los correspondientes salarios caídos o dejados de percibir desde el 1° de enero de 2006 y hasta el 16 de octubre de 2012, por tratarse de períodos continuos los cuales fueron «laborados» sin que se hubieran cancelado los salarios en los lapsos en los cuáles no suscribieron contratos. iii) No operó el fenómeno de la prescripción debido a que la demanda fue presentada dentro del término de los tres años siguientes a la desvinculación de la demandante; por consiguiente, deberá condenarse al pago de las prestaciones sociales e indemnizaciones correspondientes desde el 1° de enero de 2006 hasta el 16 de octubre del 2012, lapso en el que prestó servicios en forma continua. iv) No se puede perder de vista que en el presente caso se está en presencia de una mujer cabeza de familia que fue vinculada mediante contratos de prestación de servicios con el único fin de desconocer la relación laboral existente, incrementando la brecha social entre las condiciones laborales de los hombres y las mujeres. 1.5.

Alegatos de conclusión en segunda instancia 1.5.1. La demandante La señora Mayra Liliana Duarte Sánchez, por intermedio de su apoderado, descorrió el término para alegar, reiteró los argumentos esbozados en el recurso de apelación.4 1.5.2. La demandada La ESE Hospital San Juan Crisóstomo de González no emitió pronunciamiento alguno en esta etapa procesal.5 4 Memorial electrónico visible en el índice 14 de la plataforma SAMAI. 9 Radicado: 20001-23-39-002-2016-00197-01 (4121-18) Demandante: Mayra Liliana Duarte Sánchez 1.6.

El ministerio público El agente del ministerio público no rindió concepto.6 La Sala decide, previas las siguientes 2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico De conformidad con los argumentos expuestos en el recurso de apelación presentado, la Sala debe establecer si se deben reconocer, además de las prestaciones sociales otorgadas en el fallo de primera instancia a la señora Mayra Liliana Duarte Sánchez, el reajuste salarial y los salarios dejados de percibir solicitados en la demanda.

Asimismo, se deberá determinar si en efecto ocurrió el fenómeno de la prescripción, tal como lo señaló el a quo. 2.2. Marco normativo y jurisprudencial De conformidad con la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, de 9 de septiembre de 2021, de la Sección Segunda del Consejo de Estado, el marco normativo y jurisprudencial para determinar la existencia de las relaciones laborales encubiertas o subyacentes es el siguiente: El Preámbulo de la Constitución Política de 1991 declara como valores, objetivos y principios de la Nación «la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz, dentro de un marco jurídico, democrático y participativo que asegure un orden político, económico y social justo».

A su vez, 5. Folio 3823 6 Ibidem. 10 Radicado: 20001-23-39-002-2016-00197-01 (4121-18) Demandante: Mayra Liliana Duarte Sánchez los artículos 13 y 25 ejusdem desarrollan, como derechos fundamentales, la igualdad y el trabajo digno: Artículo 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.

Artículo 25. El trabajo es un derecho y una obligación social y goza, en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado. Toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas. Aunado a estos preceptos, el artículo 53 constitucional consagra como derechos fundamentales de los trabajadores, entre otros, los siguientes: i) igualdad de oportunidades; ii) remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; iii) estabilidad en el empleo; iv) irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; v) facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; vi) situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; y, vii) primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales.

Ahora, el mismo artículo 53, además, expresa que los convenios internacionales sobre el trabajo, debidamente ratificados por el Estado, forman parte de la legislación interna (bloque de constitucionalidad laboral). En ese sentido, en el ámbito del derecho internacional, la igualdad laboral fue consagrada por la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo -OIT-7 a través del principio de «salario igual por un trabajo de igual valor», el cual fue desarrollado por el artículo 2 del Convenio 111 de la misma organización8, en cuya virtud «todo miembro para el cual este Convenio se halle en vigor se obliga a formular y llevar a cabo una política nacional que promueva los métodos adecuados a las condiciones y a las prácticas nacionales, la igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo y ocupación, con objeto de eliminar cualquier discriminación a este respecto». 7 Aprobada el 11 de abril de 1919. 8 Aprobado en Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969. 11 Radicado: 20001-23-39-002-2016-00197-01 (4121-18) Demandante: Mayra Liliana Duarte Sánchez Asimismo, como Estado parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José́ de Costa Rica), Colombia ratificó el «Protocolo de San Salvador: Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales», adoptado en San Salvador, el 17 de noviembre de 1988, el cual, en sus artículos 6 y 7, consagra el derecho al trabajo como «( ) la oportunidad de obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa a través del desempeño de una actividad lícita libremente escogida o aceptada», de manera que todos los Estados parte deben garantizar, como mínimo, «( ) unas condiciones justas, equitativas y satisfactorias ( )», y, en particular «una remuneración que asegure como mínimo a todos los trabajadores condiciones de subsistencia digna y decorosa para ellos y sus familias y un salario equitativo e igual por trabajo igual, sin ninguna distinción».

Las disposiciones citadas generan al Estado colombiano el deber de otorgar esas garantías mínimas para la materialización del derecho al trabajo, pues los artículos 1 y 2 del citado Protocolo de San Salvador16 establecieron la obligación de los Estados parte de adoptar las medidas necesarias en su ordenamiento interno, para efectivizar los derechos que en el Protocolo se reconocen, entre ellos, el trabajo.

En consecuencia, ni la ley, ni mucho menos los contratos, los acuerdos o los convenios laborales pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana o los derechos de los trabajadores en Colombia. Retornando al ordenamiento nacional, el artículo 122 de la Constitución, al señalar que «no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento, y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente», define una característica esencial de las relaciones laborales de naturaleza legal y reglamentaria y constituye fundamento constitucional para prohibir la suscripción de contratos de prestación de servicios para vincular personas en el desempeño de funciones propias o permanentes de las entidades estatales. 12 Radicado: 20001-23-39-002-2016-00197-01 (4121-18) Demandante: Mayra Liliana Duarte Sánchez A su turno, el Código Sustantivo de Trabajo, en sus artículos 23 y 24, recoge a nivel legal, como elementos que configuran la relación laboral, los siguientes: i) la actividad personal del trabajador; ii) la continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador; y, iii) un salario como retribución del servicio.

Con base en estos presupuestos, esta corporación ha determinado la existencia del vínculo laboral en contratos de prestación de servicios, pues a falta de un estatuto del trabajo, es este, y no otro, el marco jurídico que ofrece el ordenamiento, junto con los principios fundamentales del artículo 53 superior, para hacer efectiva la garantía de los derechos de las personas que se relacionan laboralmente con el Estado.

Así las cosas, con base en estos presupuestos, esta corporación ha determinado la existencia del vínculo laboral en contratos de prestación de servicios, pues a falta de un estatuto del trabajo, es este, y no otro, el marco jurídico que ofrece el ordenamiento, junto con los principios fundamentales del artículo 53 superior, para hacer efectiva la garantía de los derechos de las personas que se relacionan laboralmente con el Estado. 2.2.1.

El contrato estatal de prestación de servicios El contrato estatal de prestación de servicios, por ser uno de los instrumentos de gestión pública y de ejecución presupuestal más importantes de la Administración para satisfacer sus necesidades y asegurar el cumplimiento de los fines del Estado, es un tipo de negocio jurídico que expresamente recoge el estatuto general de contratación pública; se trata, por tanto, de un contrato típico, pues está definido en el numeral tercero del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, que establece lo siguiente: 3.

Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. 13 Radicado: 20001-23-39-002-2016-00197-01 (4121-18) Demandante: Mayra Liliana Duarte Sánchez En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.

Adicionalmente, la regulación del contrato de prestación de servicios ha sido complementada por otras disposiciones legales y reglamentarias, entre las cuales destacan las contenidas en la Ley 1150 de 2007 y en los decretos reglamentarios 855 de 1994, 1737, 1738 y 2209 de 1998, 2170 de 2002, 66 de 2008, 2474 de 2008, 2025 de 2009, 4266 de 2010 y 734 de 2012; muchas de ellas modificadas, subrogadas, derogadas e incluso compiladas en el Decreto 1082 de 2015,9 cuyo Libro 2, Parte 2, Título 1, reúne, hoy en día, la mayor parte de las disposiciones reglamentarias de las leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007.

Así pues, con base en las anteriores disposiciones de rango legal y reglamentario que complementan su regulación, y de un amplio acervo jurisprudencial de esta corporación, se pueden considerar como características del contrato estatal de prestación de servicios las siguientes: i) Solo puede celebrarse por un «término estrictamente indispensable» y para desarrollar «actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad», y no cabe su empleo para la cobertura indefinida de necesidades permanentes o recurrentes de esta. ii) Permite la vinculación de personas naturales o jurídicas; sin embargo, en estos casos, la entidad deberá justificar, en los estudios previos, porqué las actividades «no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados».10 iii) El contratista conserva un alto grado de autonomía para la ejecución de la labor encomendada.

En consecuencia, no puede ser sujeto de una absoluta subordinación o dependencia. De ahí que el artículo 32, numeral 3 de la Ley 80 de 1993 determina que «En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales».11 9 «Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector administrativo de planeación nacional», 10 Por ejemplo, cuando no exista personal de planta para realizar las labores, o, existiendo, es necesario un apoyo externo por exceso de trabajo; o porque el personal de planta carece de la experticia o conocimiento especializado necesario para llevar a buen término la actividad encomendada a la entidad. 11 Ahora bien, a pesar de los términos imperativos en que aparece redactada la citada norma, es posible que en la práctica se configure una relación laboral, pues el contrato de trabajo es de realidad, y para perfeccionarlo rige el principio de prevalencia de la realidad sobre las formas.

Al respecto, la Corte Constitucional, en sentencia C-154 de 1997, declaró la exequibilidad condicionada del segundo inciso del 14 Radicado: 20001-23-39-002-2016-00197-01 (4121-18) Demandante: Mayra Liliana Duarte Sánchez A este respecto, conviene aclarar que lo que debe existir entre contratante y contratista es una relación de coordinación de actividades, la cual implica que el segundo se somete a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente del objeto contractual, como puede ser el cumplimiento de un horario o el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores, o tener que reportar informes. 2.2.2.

Criterios para identificar la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente por contratos de prestación de servicios Si bien el numeral tercero del artículo 32 de la Ley 80 establece que los contratos de prestación de servicios no son fuente de una relación laboral ni generan la obligación de reconocer y pagar prestaciones sociales, la jurisprudencia de esta corporación y de la Corte Constitucional ha admitido que tal disposición no es aplicable cuando se demuestran los elementos configurativos de un contrato de trabajo.

Esto es así, en virtud del mandato superior (artículo 53) que consagra la prevalencia de la realidad frente a las formas, caso en el cual debe concluirse, que si bajo el ropaje externo de un contrato de prestación de servicios se esconde una auténtica relación de trabajo, esta da lugar al surgimiento del deber de retribución de las prestaciones sociales a cargo de la Administración. No obstante, aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, por lo que, en ningún caso, será posible darle la categoría de empleado público a quien prestó sus servicios sin que concurran los elementos previstos en el artículo 122 de la Carta Política.12 numeral 3º del artículo 32, indicando que «las expresiones acusadas del numeral 3º del artículo 32 de la Ley exequibles, salvo que se acredite por parte del contratista la existencia de una relación laboral subordinada». 12 Al respecto, ver entre otras la sentencia de esta Sección de 13 de mayo de 2010; radicado 76001-23-31-000-2001- 05650-01(0924-09);

C.P. Bertha Lucia Ramírez de Páez 15 Radicado: 20001-23-39-002-2016-00197-01 (4121-18) Demandante: Mayra Liliana Duarte Sánchez Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala conjuntó las siguientes manifestaciones como parámetros o indicios de la auténtica naturaleza que subyace a cada vinculación contractual. 2.2.2.1.

Los estudios previos. En el caso del contrato estatal de prestación de servicios profesionales, que es la modalidad que se examinó en el marco de la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, el análisis del sector depende del objeto del contrato y de las condiciones de idoneidad y/o experiencia que permiten contratar a la persona natural o jurídica que está en condiciones de desarrollarlo.

No obstante, al ser un contrato temporal, el término por el cual se celebra debe estar consignado en los estudios previos dentro del objeto contractual. Sobre el particular, en la citada sentencia de unificación se precisó lo siguiente: ( ) para poder determinar si los contratos de prestación de servicios celebrados con un mismo contratista, de manera continuada o sucesiva, guardan entre sí rasgos inequívocos de identidad, similitud o equivalencia, que permitan concluir que todos ellos forman parte de una misma cadena o tracto negocial de carácter continuado y permanente, que desborda el «término estrictamente indispensable» del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, los demandantes deberán demostrar, con fundamento en los estudios previos y demás documentos precontractuales y contractuales, que el objeto de dichos contratos, las necesidades que se querían satisfacer, las condiciones pactadas al momento de su celebración y las circunstancias que rodearon su ejecución, develan la subyacencia de una verdadera relación laboral encubierta y el consiguiente desconocimiento de sus derechos laborales y prestacionales, por haber fungido, en la práctica, no como simples contratistas, autónomos e independientes, sino como verdaderos servidores en el contexto de una relación laboral de raigambre funcionarial. 2.2.2.2.

Subordinación continuada. De acuerdo con el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, la subordinación o dependencia del trabajador constituye el elemento determinante que distingue la relación laboral de las demás prestaciones de servicios, pues encierra la facultad del empleador para exigirle al empleado el cumplimiento de órdenes, imponerle jornada y horario, modo o cantidad de trabajo, obedecer protocolos de organización y someterlo a su poder disciplinario.

No obstante, la subordinación es un concepto abstracto que se 16 Radicado: 20001-23-39-002-2016-00197-01 (4121-18) Demandante: Mayra Liliana Duarte Sánchez manifiesta de forma distinta según cuál sea la actividad y el modo de prestación del servicio.13 A este respecto, como indicios de la subordinación, la sentencia consolidó las siguientes circunstancias: i) El lugar de trabajo.

Considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades. Sin embargo, ante el surgimiento de una nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas, la Sala Plena estimó necesario matizar esta circunstancia, por lo que el juzgador debe valorarla, en cada caso concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta. ii) El horario de labores.

Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación, y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada. Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) habitualmente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas.

Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar. Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi,14 la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual.

Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.

El hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la 13 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A; sentencia de 24 de abril de 2019; radicado 08001-23-33-000-2013-00074-01(2200-16);

C.P. William Hernández Gómez. 14 A este respecto: Guerrero Figueroa Guillermo: Manual del derecho del trabajo. Bogotá, Leyer,1996, págs. 54 y 55. 17 Radicado: 20001-23-39-002-2016-00197-01 (4121-18) Demandante: Mayra Liliana Duarte Sánchez ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo. 2.2.2.3.

Prestación personal del servicio. Como persona natural, la labor encomendada al presunto contratista debe ser prestada de forma personal y directamente por este;15 pues, gracias a sus capacidades o cualificaciones profesionales, fue a él a quien se eligió y no a otro; por lo que, dadas las condiciones para su ejecución, el contratista no podía delegar el ejercicio de sus actividades en terceras personas.16 2.2.2.4.

Remuneración. Por los servicios prestados, el presunto contratista ha debido recibir una contraprestación económica, con independencia de si la entidad contratante fue la que directamente la realizó. Lo importante aquí es el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo. En la práctica, esta retribución recibe el nombre de honorarios, los cuales pueden acreditarse a través de los recibos que, por dicho concepto, enseñen los montos que correspondan a la prestación del servicio contratado. 2.2.3.

Reglas de la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 2.2.3.1. Primera regla. El «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, tiene lugar en la fase precontractual, pues es en esta donde la entidad contratante aproxima, en función del objeto a contratar y de los recursos disponibles, el tiempo máximo que estima «imprescindible» para su ejecución. En otras palabras, la vigencia del contrato debe ser por el tiempo necesario para ejecutar el objeto contractual convenido, y este debe estar sujeto al principio de planeación, que encuentra su manifestación práctica «en la elaboración de los estudios previos a la celebración del negocio jurídico, pues es allí donde deberán quedar motivadas con suficiencia las razones 15 Código Sustantivo del Trabajo, literal b) del artículo 23: [Es uno de los elementos esenciales del contrato de trabajo] «La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo». 16 Al respeto, véase, entre otras sentencias, la del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B; de 1 de marzo de 2018; radicado 2013-00117-01 (3730-2014);

C.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 18 Radicado: 20001-23-39-002-2016-00197-01 (4121-18) Demandante: Mayra Liliana Duarte Sánchez que justifiquen que la Administración recurra a un contrato de prestación de servicios».17 En ese orden, la Sala unificó el sentido y alcance del «término estrictamente indispensable» como aquel que aparece expresamente estipulado en la minuta del contrato de prestación de servicios, que de acuerdo con los razonamientos contenidos en los estudios previos, representa el lapso durante el cual se espera que el contratista cumpla a cabalidad el objeto del contrato y las obligaciones que de él se derivan, sin perjuicio de las prórrogas excepcionales que puedan acordarse para garantizar su cumplimiento.

Sumado a lo anterior, no puede olvidarse que el principio de planeación está relacionado directamente con el principio de legalidad, cuya observancia en la formulación de los documentos que conforman la etapa precontractual, en cada proceso de selección pública, es manifestación de una correcta y trasparente planeación. En este sentido, la exigencia de introducir un «término estrictamente indispensable» para la ejecución del objeto convenido en la etapa precontractual no es un requisito de forma; es un elemento esencial del principio de planeación – y en consecuencia del de legalidad- en cuanto determina la duración del negocio jurídico.18 2.2.3.2.

Segunda regla. La Sala consideró adecuado establecer un período de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral.

Adicionalmente, como complemento de la anterior regla, deberán atenderse las siguientes recomendaciones: 17 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C; sentencia de 2 de diciembre de 2013; radicado 11001-03-26-000-2011-00039-00(41719); C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 18 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 25 de febrero de 2009, expediente: 16.130. 19 Radicado: 20001-23-39-002-2016-00197-01 (4121-18) Demandante: Mayra Liliana Duarte Sánchez Primera: cuando las entidades estatales a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 80 de 1993 celebren contratos de prestación de servicios en forma sucesiva con una misma persona natural, en los que concurran todos los elementos constitutivos de una auténtica relación laboral, se entenderá que no hay solución de continuidad entre el contrato anterior y el sucedáneo, si entre la terminación de aquél y la fecha en que inicie la ejecución del otro, no han transcurrido más de treinta (30) días hábiles, siempre y cuando se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades.

Segunda: en cualquier caso, de establecerse la no solución de continuidad, los efectos jurídicos de dicha declaración serán solamente los de concluir que, a pesar de haberse presentado interrupciones entre uno y otro contrato, no se configura la prescripción de los derechos que pudiesen derivarse de cada vínculo contractual. En el evento contrario, el juez deberá definir si ha operado o no tal fenómeno extintivo respecto de algunos de los contratos sucesivos celebrados, situación en la cual no procederá el reconocimiento de los derechos salariales o prestacionales que de aquellos hubiesen podido generarse.

Asimismo, en la sentencia se reiteró que «( ) cualquier asunto que involucre periodos contractuales debe analizarse siguiendo los parámetros que la Sentencia de Unificación del 25 de agosto de 2016, [Expediente 0088-15, CESUJ2, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter], la cual estableció, a efectos de declarar probada la excepción de prescripción en los contratos de prestación de servicios», lo siguiente: (…) en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio. [ ] (…) quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual.

(Negrillas fuera del texto) En suma, la tesis que actualmente impera en la Sección Segunda, en materia de prescripción de derechos derivados del contrato realidad (o relación laboral encubierta o subyacente), es que esta tiene ocurrencia, exclusivamente, cuando 20 Radicado: 20001-23-39-002-2016-00197-01 (4121-18) Demandante: Mayra Liliana Duarte Sánchez no se presenta la reclamación del derecho, por parte del contratista, dentro de los 3 años siguientes a la terminación del vínculo develado como laboral.19 2.2.3.3.

Tercera regla. Finalmente, en la tercera regla, la Sección Segunda consideró «improcedente la devolución de los aportes a la Seguridad Social en salud efectuados por el contratista en exceso», por «constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal». Lo anterior, comoquiera que el contratista debe sufragar dicha contribución, en tanto está obligado por la ley a efectuarla, y, por lo tanto, no es procedente ordenar su devolución, aunque se haya declarado la existencia de una relación laboral encubierta.

Las reglas de unificación en cita constituyen precedente vinculante en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, en armonía con los artículos 270 y 271 ejusdem, para todos los casos que se encuentren en estudio en la vía judicial y administrativa. En tal virtud, se procede a resolver el caso concreto a la luz de dichos parámetros. 2.3.

Hechos probados. De conformidad con las pruebas que obran dentro del expediente, se puede establecer lo siguiente: 2.3.1. En torno a la relación que invoca la demandante La señora Mayra Liliana Duarte Sánchez tuvo las siguientes vinculaciones para prestar servicios como auxiliar de enfermería en la ESE Hospital San Juan Crisóstomo de González: Órdenes de trabajo ocasional o transitorio por prestación de servicios # núm..

Fecha inicio Fecha terminación Duración Objeto 19 En igual sentido, mediante Auto del 11 de noviembre de 2021, la Sección Segunda aclaró que el término de la solución de continuidad unificado solo cobra relevancia si se configuran los elementos establecidos en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, pues, de no estarlo, no existe una relación laboral cuya duración deba ser examinada. 21 Radicado: 20001-23-39-002-2016-00197-01 (4121-18) Demandante: Mayra Liliana Duarte Sánchez 1 S. N. (Fl. 2) 02/02/2002 28/02/2002 26 días Prestación de servicios en el área de enfermería. 2 S. N. (Fl. 4) 01/03/2002 31/03/2002 1 mes 3 S. N. (Fl. 7) 01/04/2002 30/04/2002 1 mes 4 S. N. (Fl. 10) 01/05/2002 31/05/2002 1 mes 5 S. N. (Fl. 13) 04/06/2002 31/06/2002 25 días 6 S. N. (Fl. 16) 30/07/2002 Turnos durante el mes de julio 7 S. N. (Fl. 19) 30/11/2002 Turnos durante el mes de noviembre 8 S. N. (Fl. 22) 01/12/2002 31/12/2002 1 mes 9 S. N. (Fl. 25) 30/01/2004 1 mes Prestación de servicio en el área operativa 10 S. N. (Fl. 27) 27/02/2004 Turnos durante el mes de febrero Prestación de servicios en el área de enfermería. 11 S. N. (Fl. 30) 30/04/2004 Turnos durante el mes de marzo 12 S. N. (Fl. 33) 01/04/2004 30/04/2004 1 mes 13 S. N. (Fl. 36) 31/05/2004 1 mes 14 S. N. (Fl. 37) 01/06/2004 30/06/2004 1 mes 15 S. N. (Fl. 40) 01/07/2004 31/07/2004 1 mes 16 S. N. (Fl. 43) 02/01/2006 31/01/2006 1 mes 17 S. N. (Fl. 46) 01/02/2006 28/02/2006 1 mes 18 S. N. (Fl. 49) 01/03/2006 31/03/2006 1 mes 19 S. N. (Fl. 52) 03/04/2006 27/04/2006 1 mes 20 S. N. (Fl. 55) 02/05/2006 31/05/2006 1 mes 21 S. N. (Fl. 57) 01/06/2006 30/06/2006 1 mes 22 Radicado: 20001-23-39-002-2016-00197-01 (4121-18) Demandante: Mayra Liliana Duarte Sánchez 22 S. N. (Fl. 62) 04/07/2006 31/07/2006 26 días 23 S. N. (Fl. 65) 01/08/2006 31/08/2006 1 mes 24 S. N. (Fl. 68) 01/09/2006 30/09/2006 1 mes 25 S. N. (Fl. 71) 30/10/2006 Turnos durante el mes de octubre 26 S. N. (Fl. 73) 01/11/2006 30/11/2006 1 mes 27 S. N. (Fl. 76) 01/12/2006 31/12/2006 1 mes 28 S. N. (Fl. 78) 02/01/2007 31/01/2007 1 mes 29 S. N. (Fl. 81) 01/02/2007 28/02/2007 1 mes 30 S. N. (Fl. 84) 01/03/2007 31/03/2007 1 mes 31 S. N. (Fl. 87) 02/04/2007 30/04/2007 1 mes 32 S. N. (Fl. 90) 02/05/2007 31/05/2007 1 mes 33 S. N. (Fl. 93) 01/06/2007 31/06/2007 1 mes 34 S. N. (Fl. 96) 03/07/2007 31/07/2007 27 días 35 S. N. (Fl. 99) 01/08/2007 31/08/2007 1 mes 36 S. N. (Fl. 102) 03/09/2007 30/09/2007 27 días 37 S. N. (Fl. 103) 01/10/2007 31/10/2007 1 mes 38 S. N. (Fl. 106) 01/11/2007 30/11/2007 1 mes 39 S. N. (Fl. 109) 03/12/2007 31/12/2007 27 días 40 S. N. (Fl. 112) 02/01/2008 31/01/2008 1 mes 41 S. N. (Fl. 115) 01/02/2008 28/02/2008 1 mes 42 S. N. (Fl. 118) 03/03/2008 31/03/2008 27 días 23 Radicado: 20001-23-39-002-2016-00197-01 (4121-18) Demandante: Mayra Liliana Duarte Sánchez 43 S. N. (Fl. 121) 01/04/2008 30/04/2008 1 mes Contratos de prestación de servicios 44 039- 2008 (Fl. 124) 02/05/2008 31/07/2008 3 meses El contratista se obliga para con el Hospital San Juan Crisóstomo a prestar el servicio como auxiliar de enfermería y demás actividades encomendadas por su jefe inmediato 45 068- 2008 (Fl. 128) 01/08/2008 31/10/2008 3 meses 46 090- 2008 (Fl. 131) 04/11/2008 31/12/2008 2 meses 47 019- 2009 (Fl. 135) 02/01/2009 31/01/2009 1 mes 48 033- 2009 (Fl. 139) 02/02/2009 30/09/2009 8 meses 49 088- 2009 (Fl. 143) 01/10/2009 31/10/2009 1 mes 50 108- 2009 (Fl. 147) 03/11/2009 31/11/2009 1 mes 51 130- 2009 (Fl. 151) 11/12/2009 31/12/2009 20 días 52 009- 2010 (Fl. 155) 04/01/2010 30/06/2010 6 meses 53 069- 2010 (Fl. 159) 01/07/2010 30/09/2010 3 meses 54 106- 2010 (Fl. 163) 01/10/2010 31/10/2010 1 mes 55 119- 2010 (Fl. 167) 08/11/2010 30/11/2010 23 días 56 010- 2011 (Fl. 171) 03/01/2011 31/01/2011 1 mes 57 038- 2011 (Fl. 175) 01/02/2011 28/02/2011 1 mes 58 059- 2011 (Fl. 179) 01/04/2011 30/04/2011 1 mes 59 088- 2011 (Fl. 183) 02/05/2011 31/05/2011 1 mes 60 110- 2011 (Fl. 187) 01/06/2011 30/06/2011 1 mes 24 Radicado: 20001-23-39-002-2016-00197-01 (4121-18) Demandante: Mayra Liliana Duarte Sánchez 61 134- 2011 (Fl. 201) 01/07/2011 31/10/2011 4 meses 62 180- 2011 (Fl. 205) 01/11/2011 30/11/2011 1 mes 63 195- 2011 (Fl. 209) 01/12/2011 31/12/2011 1 mes 64 012- 2012 (Fl. 213) 02/01/2012 31/01/2012 1 mes 65 024- 2012 (Fl. 217) 01/02/2012 28/01/2012 1 mes 66 040- 2012 (Fl. 221) 01/03/2012 31/03/2012 1 mes 67 009- 2012 (Fl. 225) 16/04/2012 30/04/2012 15 días 66 024- 2012 (Fl. 231) 02/05/2012 31/05/2012 1 mes 67 044- 2012 (Fl. 239) 01/06/2012 30/06/2012 1 mes 68 062- 2012 (Fl. 245) 03/07/2012 31/07/2012 29 días 69 080- 2012 (Fl. 251) 01/08/2012 31/08/2012 1 mes 70 114- 2012 (Fl. 257) 03/09/2012 30/09/2012 28 días 71 130- 2012 (Fl. 263) 01/10/2012 16/10/2012 16 días i) El 1° de marzo de 2013, el gerente de la ESE Hospital San Juan Crisóstomo de González, mediante certificación, afirmó que la señora Duarte Sánchez prestó servicios como auxiliar de enfermería para esa institución entre el 2 de febrero de 2002 y el 30 de julio de 2002; el 1 de noviembre de 2002 y el 31 de diciembre de 2002; el 1 de enero de 2004 y el 27 de febrero de 2004; el 1 de marzo de 2004 y el 30 de julio de 2004; el 2 de enero de 2006 y el 31 de diciembre de 2006; el 2 de enero de 2007 al 31 de diciembre de 2007; el 2 de enero de 2008 al 31 de diciembre de 2008; el 2 de enero de 2009 al 30 de noviembre de 2009; el 11 de diciembre de 2009 al 31 de diciembre del 2009; el 4 de enero de 2010 al 31 de 25 Radicado: 20001-23-39-002-2016-00197-01 (4121-18) Demandante: Mayra Liliana Duarte Sánchez octubre del 2010; el 8 de noviembre de 2010 y el 30 de noviembre de 2010; el 3 de enero de 2011 y el 28 de febrero de 2011; el 1 de abril de 2011 y el 31 de diciembre de 2011; el 2 de enero de 2012 al 30 y 9 de marzo de 2012; y el 16 de abril de 2012 al 16 de octubre de 2012. 20 ii) En el expediente reposan copias de las planillas de turnos u horario de enfermería de los meses de mayo a diciembre de 2007; enero a agosto, y octubre de 2008; y mayo a agosto de 2012.21 iii) Asimismo, la gerencia de la ESE allegó al dosier unos formatos denominados «plan de cargos y asignaciones civiles» de los que se extrae la siguiente información:22 Denominación del cargo Auxiliar área de la salud cod. 412 grado 2 Núm. cargos 2 Núm. de horas día/cargo 8 Asignación mes/cargo 2005 875.204 2006 918.966 2007 964.914 2008 1.014.963 2009 1.092.811 2010 1.114.668 2011 1.150.003 2012 1.184.503 2.3.2.

En relación con la reclamación en sede administrativa i) El 23 de julio de 2015, la demandante en ejercicio del derecho de petición solicitó a la ESE Hospital San Juan Crisóstomo de González reconocer la existencia de la relación laboral dependiente entre ella y la entidad entre el 2 de febrero de 2002 y el 30 de julio de 2004, así como del 1° de enero de 2006 al 16 de octubre de 2012; y como consecuencia de ello reconociera y pagara las 20 Folio 272. 21 Folios 362 al 383. 22 Folios 597 al 602. 26 Radicado: 20001-23-39-002-2016-00197-01 (4121-18) Demandante: Mayra Liliana Duarte Sánchez prestaciones y prerrogativas salariales y laborales a las que tiene derecho, entre otras pretensiones.23 ii) El 13 de agosto de 2015, el gerente de la ESE Hospital San Juan Crisóstomo de González despachó de manera desfavorable las pretensiones invocadas por carecer de fundamento legal.24 En el acto administrativo no se dio la oportunidad de interponer los recursos de ley. 2.3.3.

Las declaraciones rendidas en el proceso El 3 de octubre de 2017, rindieron testimonio los señores Ana del Carmen Vega de Vaca, Jesús Albeiro Jácome Pacheco, Torcoroma Angarita Duarte, y Martha Lucía Rincón Paredes.25 La señora Ana del Carmen Vega de Vaca en su declaración señaló concretamente lo siguiente: Preguntado: manifiéstele al despacho, sí sabe, en qué fechas estuvo vinculada la señora Mayra Liliana Duarte Sánchez con el Hospital San Juan Crisóstomo del municipio de González y qué funciones realizaba.

Contestó: trabajaba de enfermera todas las noches y los fines de semana y los días festivos. Preguntado: y las fechas de la vinculación las recuerda. Contestó: el 2002. Preguntado: hasta cuándo. Contestó: hasta el 2012 en el mes de octubre que la sacaron. Preguntado: indique al despacho, si tiene conocimiento, cómo fue la forma de vinculación y desvinculación de la señora Mayra Liliana Duarte con dicho hospital, de qué manera fue vinculada, sí por nombramiento, mediante una resolución, un decreto, un oficio, o a través de un contrato de prestación de servicio.

Contestó: ella ingresó como enfermera a trabajar siempre la nombraron fue por las noches y los fines de semana. Preguntado: la vincularon mediante un nombramiento, o ella firmó algún contrato, a usted le consta eso. Contestó. la nombraron. Preguntado: y me recuerda las funciones que realizaba. Contestó: sí, enfermera de la noche que le tocaba y los fines de semana, lidiar todo lo que eran los pacientes.

Preguntado: indique al despacho, si le consta, sí la señora Mayra Liliana Duarte Sánchez, recibía órdenes o directrices de algún jefe inmediato y si estaba sometida al cumplimiento de un horario. Contestó: sí, ella debía tener un horario, entraba a las 7:00 de la noche y salía a las 7:00 de la mañana, todos los días, todas las noches.

Preguntado: tenía jefe que le daba órdenes o directrices. Contestó: el gerente del hospital. Preguntado: dígame una cosa las funciones que realizaba la señora Mayra Liliana Duarte Sánchez también eran desempeñadas por otra persona. Contestó: no, ella era sola, la noche que le tocaba era sola con el médico que estuviera de turno y ya. Preguntado: y quién hacía los turnos. Contestó: otras compañeras que había, una tal Cecilia Claro, 23 Folios 281 al 282. 24 Folios 283 al 286. 25 Folios 722 al 726 cd 726B. 27 Radicado: 20001-23-39-002-2016-00197-01 (4121-18) Demandante: Mayra Liliana Duarte Sánchez Marlene y se me olvida todo eso, ellas se hacen turnos unas con otras.

Preguntado: y cómo fue la vinculación de esas señoras. Contestó: eran Enfermeras del hospital también ( ) Preguntado: aclárele al despacho cuando usted dice la noche que le tocaba era ella sola con el médico, cuando no le tocaba, quién hacía los turnos. Contestó: Cecilia Claro. Preguntado: recuerda usted en qué época ingresó a trabajar la señora Mayra Liliana Duarte.

Contestó: ella entró en el 2002 no tengo la fecha del mes, me acuerdo, yo estaba trabajando también en el hospital como aseadora y ella entró a trabajar como enfermera, la nombraron. Preguntado: sabe usted cuándo, en qué año salió la señora Mayra Liliana Duarte. Contestó: en octubre del 2012. Preguntado: usted dice que ella ingresó en el 2002 y salió en octubre de 2012 en ese período de tiempo en algún momento la señora Mayra dejó de laborar.

Contestó: sí, cuando el embarazo de la niña. Preguntado: sabe usted más o menos qué edad tiene la niña. Contestó: 12 años. Preguntado: después de esa época que usted refiere el embarazo de la señora, en algún otro momento usted vio que ella haya dejado de laborar. Contestó: no señora (…) Preguntado: Doña Ana del Carmen, usted dice que fue compañera de trabajo de doña Mayra Liliana, cuáles eran las labores que usted desarrollaba en el hospital.

Contestó: de aseadora. Preguntado: sírvase manifestar en qué horarios prestaba sus servicios. Contestó: yo prestaba el servicio de las 3:00 de la mañana, hasta las 8:00 de la mañana y eso era cuando eran los fines de semana también, porque yo también trabajé 7 años, trabajando fines de semana y trabajaba toda la noche, eso sí, cuando me llamaban y el sábado y el domingo y el lunes festivo, llegaba a las 3:00 de la mañana y terminaba a las 8 de la mañana.

Preguntado: usted sabe si a la señora Mayra Liliana le hicieron contrato en forma ininterrumpida, es decir, si no hubo períodos en los que no tuvo contrato. Contestó: bueno eso sí, no me di cuenta, porque nunca comentamos eso, si éramos compañeras de trabajo, pero eso si no lo comentamos. Preguntado: va a manifestar sí usted también tiene algún proceso judicial en contra de la E.S.E. Hospital San Juan Crisóstomo, igual que la señora Mayra Liliana Duarte.

Contestó: sí señor, también, sí, porque yo trabajé 14 años y medio, 7 trabajé los fines de semana y las noches y 7 años y medio trabajé tiempo completo (…) Por su parte, el señor Jesús Albeiro Jácome Pacheco, sostuvo lo siguiente: Preguntado: señor Jesús Albeiro Jácome Pacheco manifiéstele al despacho si conoce a la señora Mayra Liliana Duarte Sánchez, en caso afirmativo, cuánto tiempo hace y por qué razón la conoce.

Contestó: yo trabajaba con la compañera Mayra Duarte, trabajamos noches de por medio. Preguntado: donde trabajaron. Contestó: en el Hospital de González. Preguntado: dígale al despacho, si sabe, en qué fechas estuvo vinculada la señora Mayra Liliana Duarte Sánchez con el Hospital San Juan Crisóstomo del municipio de González y qué funciones realizaba.

Contestó: enfermería. Preguntado: tiene usted conocimiento de la forma como fue vinculada la señora Mayra Liliana al hospital. Contestó: era una compañera que trabajaba de noche un día de por medio. Preguntado: usted sabe si ella fue nombrada mediante una resolución o un decreto o estuvo vinculada mediante un contrato de prestación de servicios.

Contestó: no sé, doctor, porque usted sabe que yo llegaba de noche. Preguntado: dígame si a usted le consta, si la señora Mayra Liliana Duarte Sánchez recibía órdenes de algún jefe. Contestó: lo que digo, doctor, yo trabaje de noche. Preguntado: es decir que usted no tiene conocimiento de las circunstancias, de modo, tiempo y lugar en que la señora Mayra Liliana Duarte estuvo vinculada con el hospital, no tiene conocimiento de nada.

Contestó: no ninguno doctor ( ) Preguntado: don Jesús usted en ese tiempo que trabajó con la señora Mayra Liliana Duarte recuerda si ella trabajó en forma continua o hubo períodos en los que ya no trabajó. Contestó: hay unos tiempos que nosotros no trabajamos nada doctor, pero no sé, como usted sabe, eran vacaciones y todo eso. Preguntado: usted dice que hay períodos en los que no trabajó, por qué motivo de pronto no trabajaba.

Contestó: yo trabajo por fuera doctor, trabajo de jornalero de día y de noche trabajo en el hospital. Preguntado: usted fue testigo o sabía si la señora Mayra Liliana tenía un supervisor o un jefe inmediato al que ella le obedeciera. Contestó: doctor cuando llegaba de noche eso como ellos se cambiaron de turno no sé qué pasaría. 28 Radicado: 20001-23-39-002-2016-00197-01 (4121-18) Demandante: Mayra Liliana Duarte Sánchez La señora Torcoroma Angarita Duarte, atendió el cuestionario como a continuación se anota: Preguntado: señora Torcoroma Angarita Duarte, manifieste al despacho desde hace cuánto tiempo conoce usted a la señora Mayra Liliana y porqué motivo.

Contestó: pues tengo rato de conocerla, desde que ella trabajaba en el hospital de González, no sé exactamente cuánto, ella trabajó en el hospital, en las noches, noche por medio, ahora actualmente ella está viviendo en Ocaña después que ya dejó de trabajar en González, sí, no sé exactamente el tiempo, pero si rato de trabajar ahí en el hospital.

Preguntado: manifieste al despacho sí sabe en qué fechas estuvo vinculada la señora Mayra Liliana Duarte Sánchez con el hospital de González y qué funciones realizaba. Contestó: la fecha exactamente no la sé, pero ella hacia turnos días de por medio en el hospital de González y un domingo le tocaba una, eran dos, y otro domingo le tocaba la otra, durante el día, día de por medio trabajaban ahí, en la noche.

Preguntado: en qué actividad. Contestó: era auxiliar, trabajaba ahí, atendía todo, la urgencia, porque lo que más llegan de noche son urgencias. Preguntado: auxiliar de que. Contestó: de enfermería del hospital E.S.E., auxiliar de enfermería. Preguntado: indíquele al despacho si tiene conocimiento de la forma cómo fue vinculada la señora Mayra Liliana Duarte Sánchez con el hospital.

Contestó: bueno, nosotros, o sea, va en la parte de ella también pues nos hacen contratos temporales si nos contratan por tal fecha o por tal convenio, si por prestación de servicio que nos contraten y nosotros asumimos de ahí lo que es salud pensión o sea uno mismo lo asume, uno acepta, así es. Preguntado: a usted le consta si la señora Mayra Liliana Duarte Sánchez recibía órdenes o directrices de algún jefe inmediato.

Contestó: pues ella recibía órdenes de la doctora Janeth, cuando estaba en ese tiempo la doctora Janeth. Preguntado: y estaba sometida al cumplimiento de algún horario, cumplía horario la señora Mayra Liliana. Contestó: pues los horarios de ella son dos que hay de noche era una noche hacía ella, y otra noche la compañera, una noche una y la otra descansaba, la otra, la noche siguiente esos son los horarios, de 7:00 de la noche a las 7 de la mañana.

Preguntado: dígale al despacho si las funciones que desempeñaba la señora Mayra Liliana también eran desempeñadas por otra persona, en caso afirmativo, bajo qué modalidad estaba vinculada esa otra persona. Contestó: pues es que en la noche hay dos compañeras o sea una hace turno una noche y la otra como le había dicho, hoy hizo Mayra de 7 de la noche a 7 de la mañana, ya mañana hace la compañera que es Nancy de 7 de la noche a 7 de la mañana, descansa en una noche y la otra hacía una noche y creo que el domingo, si hace un domingo uno y otro domingo la otra, el fin de semana hace una y el otro descanso y festivos.

Preguntado: cómo fue la forma de vinculación de esa otra persona que cumplía las mismas funciones de Mayra. Contestó: también lo mismo igual que ella. Preguntado: cómo así, o sea bajo qué modalidad están. Contestó: por prestación de servicios, por contrato. (…) Preguntado: sírvase manifestar, si usted sabe, si la señora Mayra Liliana prestó sus servicios en forma ininterrumpida o si hubo períodos de meses en los que ella no trabajó, no laboró. Contestó: a nosotros nos hacen los contratos y a ellas también o sea por forma interrumpida o sea no es un contrato continuo, si uno de pronto tiene algún inconveniente puede decirle a la doctora, necesito este mes, no voy a trabajar, laboró el siguiente, o ella le hace un contrato también por un período por un convenio por tantos meses, uno va descansando y vuelve y sigue así, así sucesivamente.

Preguntado: usted en el tiempo que estuvo trabajando y en el que también trabajó la señora Mayra Liliana, usted supo que la señora Maira Liliana fuera llamada a laborar por parte de la gerente en horarios distintos a los que ya tenía asignados los turnos, por ejemplo, llamar a trabajar en el día u otro día que no le correspondía que no tuviera el turno. Contestó: pues hasta donde yo tengo entendido, o sea, que yo sepa pues no, yo de los turnos el horario que sé de ella es una noche si y la siguiente otra noche no y así sucesivamente.

Preguntado: usted sabe si en alguna oportunidad, o tuvo conocimiento que la señora Mayra Liliana o las auxiliares que tienen turnos cuadran ellas mismas de cambiar turnos, por alguna necesidad que tenga alguna. Contestó: pues a veces cuando se le presentaba cualquier inconveniente 29 Radicado: 20001-23-39-002-2016-00197-01 (4121-18) Demandante: Mayra Liliana Duarte Sánchez ellas cambian ahí los turnos, si, le informaban a la jefe y cambiaban los turnos ( ) Preguntado: señora Torcoroma Angarita, usted labora actualmente.

Contestó: ahorita actualmente estoy en la parte de vacunación. Preguntado: usted tiene vínculos con la E.S.E. Hospital San Juan Crisóstomo. Contestó: vínculos laborales pues estoy trabajando (…) Preguntado: Señora Torcoroma Angarita, usted qué funciones desempeña en el contrato que está ejecutando con el hospital. Contestó: estoy en la parte de vacunación. Preguntado: usted presta sus servicios en las mismas dependencias donde los prestaba la enfermera Mayra Liliana Duarte.

Contestó: también trabajaba en la parte de vacunación yo siempre he estado en la parte de vacunación y a veces también colaboro con los turnos si me ponen hacer un turno sí, pero todo más en la parte de vacunación es que he estado. Preguntado: pero en la parte de urgencias y demás donde se encontraba Mayra Liliana usted ha prestado sus servicios.

Contestó: pues no en urgencias no, de noche no. Preguntado: o sea que sus funciones son distintas a las que desempeñaba la señora Mayra Liliana Duarte. Contestó: pues más que todo estoy en la parte de vacunación y a veces que nos solicitan un turno yo lo hago, pero muy de vez en cuando. Preguntado: desde cuándo se encuentra usted vinculada con la E.S.E. Contestó: estoy desde el 2008.

Preguntado: usted manifestó al despacho que las personas podían decidir trabajar o no trabajar un mes, usted conoció que la señora Mayra Liliana Duarte, pidiera en algún momento ese tipo de permisos. Contestó: pues la verdad no sé si pedía así permiso, la mamá estuvo un tiempo enferma no sé en ese tiempo cómo harían, pero estaba enferma y ella estaba con la mamá, no sé si era para Bucaramanga o para una parte donde la tenía. Preguntado: pero usted conoció que ella pidiera permiso o no sabe.

Contestó: sí, cuando lo necesitaba ella pedía permiso, cuando tuvo la mamá enferma ella pidió permiso, no sé quién le cubriría el tiempo ese. Preguntado: y esos permisos eran por días o podían ser por meses. Contestó: eso es por meses los contratos por meses o a veces también había un tiempo que supongamos tantos meses y sí también igual que el de nosotros.

( ) Preguntado: señora Angarita usted en respuestas anteriores a nombrado a la doctora Janeth, podía precisarle al despacho quién es esta persona. Contestó: la doctora Janeth pues es la gerente del hospital, la que nos contrata. La gerente actualmente del Hospital San Juan. Preguntado: podría explicar al despacho en el hospital cuando hay necesidad de solicitar un permiso o ausentarse de los turnos programados cuál es el procedimiento que se sigue.

Contestó: uno le pide el permiso a ella, un caso en que no se encuentra el jefe inmediato, pero todo lo demás le pide permiso a la gerente. Preguntado: si la gerente decide no dar el permiso le corresponde a la persona quedarse a trabajar. Contestó: si ella dice que no, pues, pero ella casi nunca le niega un permiso a uno, siempre que uno necesita el permiso ella le da el permiso a uno, ella nunca se opone a darle el permiso a uno. Pregunta: en declaración de una testigo anterior específicamente la señora Johana Becerra Navarro, ella manifestó que en efecto había la posibilidad de intercambiar turnos entre compañeras, usted sabe si eso fue una modalidad que eventualmente haya utilizado la señora Mayra Liliana Duarte cuando prestó sus servicios a la institución. Contestó: pues sí, también a veces se intercambian con Nancy una compañera que está ahí todavía está actualmente trabajando allá. Preguntado: para hacer ese cambio de turnos requería de algún permiso o eso era autónomo, simplemente lo informaba o tenían que solicitar autorización. Contestó: pues a veces uno cambia turno y le informa a la gerente que va a cambiar turno, como para que ella sepa y bueno ya ella dice que sí, que lo cambie después que necesite lo pueden cambiar.

Por último, la señora Martha Lucía Rincón Paredes sostuvo lo siguiente: Preguntado: señora Martha Lucía Rincón Paredes, manifieste al despacho desde cuándo conoce usted a la señora Mayra Liliana Duarte Sánchez y por qué motivo. Contestó: pues no recuerdo más o menos cuántos años, pero sí hace rato la conozco, no recuerdo la fecha en que me inicié a relacionar con ella, pero si en el hospital como compañeras yo trabajaba, primero empecé a trabajar de día, después tuve la oportunidad de trabajar como unos dos meses con ella haciendo turnos de noche.

Preguntado: señale al despacho, sí lo sabe, en qué fechas estuvo vinculada a la señora Mayra Liliana Duarte Sánchez con el hospital de 30 Radicado: 20001-23-39-002-2016-00197-01 (4121-18) Demandante: Mayra Liliana Duarte Sánchez González y qué funciones realizaba. Contestó: Mayra trabajaba como auxiliar de enfermería en el turno de noche, le asignaban turnos uno por uno un día sí y un día descansaba, esas eran las funciones de ella como auxiliar de enfermería, solo de noche.

Preguntado: no recuerda la fecha de vinculación. Contestó: no, no recuerdo la fecha. Preguntado: entonces indíquele al despacho, si sabe, cómo fue la forma de vinculación y desvinculación de la señora Mayra Liliana con el Hospital San Juan Crisóstomo del municipio de González. Contestó: no tampoco, pues no sé, cómo, no sé, ni cómo entró ni cómo la sacaron, porque usted sabe que uno, pues se encuentra en los turnos y cuando ella salió fue que me enteré de que ella había salido, pero no sé por qué salió. Preguntado: o sea que usted no sabe si fue nombrada mediante una resolución o vinculada a través de algún contrato.

Contestó: a ella si la contrataron, o sea ella sí pues firmaba contrato, pero no era contratada por nómina, sino contrato. Preguntado: usted le consta, si la señora Mayra Liliana Duarte recibía órdenes o directrices de algún jefe inmediato. Contestó: pues los turnos los asigna es la jefe Julie Madariaga, pero pues a uno directamente es la gerente sí. Preguntado: y la señora Mayra Liliana Duarte estaba sometida al cumplimiento de horarios.

Contestó: ella cumplía los turnos que le asignaban al mes, eran unos turnos que asignaban al mes una noche hacía un turno otra noche descansaba, a veces los domingos pues si le tocaba turnos de 24 horas, entraba el domingo a las 6:00 de la mañana salía el lunes a las 7:00 de la mañana, pero entre semana si hacía un turno y hasta el sábado uno hacía un turno y descansaba uno. Preguntado: y a qué hora eran esos turnos. Contestó: de 7:00 de la noche a 7 de la mañana y los domingos de 7 de la mañana al lunes 7 de la mañana.

Preguntado: quién les asignaba a los turnos. Contestó: pues cuando ella trabajaba no recuerdo, sí, directamente la gerente porque la otra jefe Julie, que es la que ahora último los asigna, ella desde que yo entré a trabajar como auxiliar de enfermería los asigna la jefe de Julie Madariaga, los años atrás no sé si era ella u otra persona.

Preguntado: quién es ella. Contestó: la jefe de Juliet Madariaga. Preguntado: dígale al despacho si sabe las funciones que desempeñaba la señora Mayra Liliana también eran desempeñadas por otra persona. Contestó: Sí, con otra compañera que tenía asignado el mismo horario de ella, de la misma forma el horario Nancy García. Preguntado: es decir que estaba vinculada también bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios o tenía otra forma de vinculación. Contestó: no disculpe no le entendí. Preguntado: esa otra persona que usted dice que también desempeñaba las mismas funciones de Liliana cómo estaba vinculada bajo qué modalidad.

Contestó: contrato no de nómina, sino por contrato (…) Preguntado: en los turnos que usted presta como auxiliar de enfermería que según usted misma dice en la misma forma como lo hacía la señora Mayra Liliana, usted puede cambiar turnos con la otra persona con la otra auxiliar. Contestó: sí señor, sí nos permiten hacer cambios de turno así. Preguntado: usted sabe si la señora Mayra Liliana también cuando laboraba o cuando prestaba sus servicios, también cambiaba turnos con la otra persona para cuando lo requería por alguna necesidad.

Contestó: sí señor, con Nancy García. Preguntado: usted tiene conocimientos si ella o en su propia experiencia la gerente u otra persona las pone a trabajar en otros horarios diferentes a los que ya tienen asignados los turnos. Contestó: no solo hacía era los turnos que le asignaban, solamente los turnos. Preguntado: usted conoció a la señora Mayra Liliana antes de haber usted empezado a trabajar allá en el hospital.

Contestó: sí señor, yo la conocí antes de entrar. Preguntado: sabe si la señora Mayra Liliana trabajó siempre en forma ininterrumpida o si hubo períodos en los que ella no trabajó en el hospital. Contestó: disculpe repítame. Preguntado: usted sabe si durante todo el tiempo que ella estuvo vinculada con el hospital trabajó en forma ininterrumpida o si hubo períodos en los que ella no trabajó. Contestó: si hubo períodos que ella descansó exacto un mes o 15 días, así cuando lo solicitaba la gerente, la que había, no la actual, porque ella pues tuvo la oportunidad de trabajar con otra gerente.

Preguntado: en su propia experiencia usted como auxiliar de enfermería prestando turnos en el hospital ha trabajado en otra parte o mientras está contratada ha hecho trabajos con otra entidad o con otra empresa o con particulares. Contestó: yo personalmente, trabajé unos meses en una domiciliaria en el 2014 estando trabajando en el hospital, sí unos mesecitos.

Preguntado: y el hospital le permite eso que usted pueda hacer sus turnos en el hospital y por fuera hacer otro trabajo. Contestó: pues cuando ellos se enteraron me dijeron que no podía seguir trabajando, porque me quedaba muy pesado salir de noche atender un paciente entonces pues que siguiera con ellos. 31 Radicado: 20001-23-39-002-2016-00197-01 (4121-18) Demandante: Mayra Liliana Duarte Sánchez Preguntado: usted sabe o conoció alguna época en la que señora Mayra Liliana, por algún caso en especial, tuviera conocimiento que no hubiera trabajado en el hospital, por ejemplo, por enfermedad o por alguna situación especial.

Contestó: no trabajó en unos días que la mamá estuvo bastante enferma, pues lastimosamente pues en esas fechas falleció la mamá no recuerdo cuántos días, e fueron 20 días o más, no recuerdo, pero sí sé que le dieron esos días cuando la mamá estaba muy enferma. Preguntado: usted recuerda más o menos en que época fue eso. Preguntado: no, no recuerdo la fecha, pero sí sé que la mamá estuvo enferma, si le dieron permiso, se ausentó por eso por la enfermedad de la mamá. Preguntado: ya que usted dice que desarrolla las mismas labores o actividades que hacía la señora Mayra Liliana, puede usted informar cuáles son las actividades como tal que usted desarrolla durante los turnos. Contestó: los turnos míos, bueno yo actualmente, ahora hago turnos de lunes a sábado, un día entro a las 7:00 de la mañana y salgo a la 1 y al día siguiente entro a la 1:00 y salgo a las 7:00 de la noche ese es mi horario.

Preguntado: cuando tenía los turnos de noche igual que la señora Mayra Liliana, qué actividad le correspondía realizar. Contestó: yo tuve la oportunidad de trabajar con Mayra Liliana y Nancy García, ya habíamos tres entonces, ella descansaba un poquito más porque habíamos tres, una noche hacía Nancy, una noche hacía Mayra y otra noche la hacía yo, tuvimos la oportunidad de trabajar las tres en la noche, después que la compañera Mayra Liliana pues no continuo trabajando en el hospital yo entre a reemplazarle a ella y sigo con el mismo horario que ella llevaba, o sea, me tocaba una noche trabajaba, una noche descansaba, igual los domingos de 24 horas, hay perdón y los festivos también de 24 horas.

Preguntado: como tal en las actividades que desarrollan qué tiene que hacer o sea como auxiliar que le corresponde hacer en el hospital. Contestó: en mi turno cuando trabajaba de noche pues solamente es atender pues las urgencias y los pacientes que estaban en observación y en hospitalización, y en mi trabajo actual que atiendo que trabajo en el día debo hacer preconsulta, atender urgencias, observación y hospitalización porque es un hospital de primer nivel.

Preguntado: en el hospital cuando hay turno de noche normalmente hay mucho movimiento o depende de la cantidad de pacientes. Contestó: pues eso es relativo hay veces noches que no llega nada, hay otras veces que hay o llegan dos, tres urgencias, hay veces que llegan muchas, hay días que uno no tiene nada, otros días muchos pacientes, pues como es un hospital de primer nivel, ahí prácticamente se atiende lo que es vital, y las urgencias más complicadas son remitidas al hospital de Ocaña, sí ahí nos queda más que todo son cosas más suaves, y no se hospitaliza mucho, pueden revisar los libros de hospitalización y de urgencia, o hay 5 observaciones, más las preconsultas que uno tiene que atender.

Preguntado: señora Martha Lucía Rincón Predes, usted manifestó que labora actualmente para el Hospital San Juan Crisóstomo. Contestó: sí señorita. Preguntado: qué vínculo tiene con dicho hospital. Contestó: yo trabajo ahí como auxiliar de enfermería (…) Preguntado: señora Martha Lucia usted tiene conocimiento de qué personas están vinculadas por nómina en el hospital.

Contestó: sí señorita. Preguntado: podría indicarnos quién por favor. Contestó: la gerente la doctora Janet Martínez, Cecilia Claro auxiliar de enfermería, Yamile Mora, el doctor Germán no recuerdo en ese momento el apellido, porque está recién llegado, ahí de nómina entran los rurales, ahora actualmente hay un solo rural, pero cuando están los dos son ellos los que hay Yamile, Cecilia, la doctora Janet y el médico.

Preguntado: qué funciones desarrolla usted para el Hospital San Juan Crisóstomo. Contestó: soy auxiliar de enfermería. Preguntado: usted desarrolla las mismas funciones que desarrollaba la señora Mayra Liliana Duarte. Contestó: ahora, actualmente pues si se puede decir las mismas, un poquito más porque en el día pues a uno le asignan la preconsulta y de noche solo es urgencias y observación y hospitalización y en el día uno tiene que hacer las preconsultas de los dos médicos, más ver las observaciones y hospitalizaciones, las consultas de urgencia. Preguntado: presta usted servicio en el área de urgencias.

Contestó: sí señorita. Pregunta: cuando llega gente o no llega gente a urgencias, de igual forma usted tiene que estar presente en su condición de auxiliar de enfermería. Contestó: cuando llega una urgencia, si estoy atendiendo la preconsulta, yo suspendo la preconsulta y me voy a la urgencia de una. Aparte sí es una urgencia vital tenemos apoyo de las jefes que hay asignadas.

Preguntado: para hacer cambio de turno usted debía contar con la con la autorización del jefe o de la gerente o puede hacerlo sola sin informar ni siquiera. Contestó: pues nosotros siempre le informamos 32 Radicado: 20001-23-39-002-2016-00197-01 (4121-18) Demandante: Mayra Liliana Duarte Sánchez a la gerente que vamos a hacer cambio de turno, y ella siempre nos dice que sí, que no hay ningún problema.

Preguntado: en caso de que la jefe dijera que no se puede, pueden seguir insistiendo en el cambio o tienen que cumplir lo que la jefe designa. Contestó: pues la mayoría de las veces, siempre nos dice que si, nunca nos ha dicho que no. Preguntado: desde cuándo trabaja usted para el hospital. Contestó: como auxiliar de enfermería, desde el 2007.

Preguntado: usted dice que hubo períodos en los cuales la señora Mayra Liliana no trabajo, cómo lo sabe. Contestó: yo sé porque como era auxiliar de enfermería en el 2007, pero anteriormente, laboraba en otras áreas, porque yo fui facturadora, bueno yo entré ahí haciendo tinto, lavando su instrumental, haciendo material y ahí me formé, estudié enfermería, ahí me dieron la oportunidad de estudiar y me quedé como auxiliar de enfermería, yo entré solo como bachiller ahí, por eso pues sé eso.

Preguntado: usted de igual forma dice que cuando ella pedía permiso le solicitaba a la gerente, cómo le consta que ella lo solicitaba a la gerente los permisos. Contesto: pues antes llevaba un formato, pero la verdad es que allá en el hospital es más verbalmente, le soy sincera, uno habla con la gerente y uno le dice doctora que necesito un permiso, sí claro vaya, si uno no lleva por escrito un permiso, no pasa nada.

Preguntado: De igual forma usted manifestó que la señora Mayra Liliana Duarte pidió un permiso cuando la mamá estaba enferma, cierto. Contestó: sí señorita. Preguntado: fue permiso o el contrato justamente se le terminaba cuando la mamá estaba enferma. Contestó: a ella le dieron no sé si fue 20 días o más, igual a ella le pagaron su tiempo o sea el tiempo que ella se ausentó, a ella entonces se lo pagaron.

(…) Preguntado: señora Martha Lucía Rincón, en respuesta anterior usted manifestó que en alguna oportunidad teniendo contrato con el hospital también estaba desarrollando otras labores por fuera y que el hospital le pidió, trato de parafrasearla, que se quedara con ellos, le puede precisar al despacho qué significa eso. Contestó: o sea ellos me dijeron que siguiera trabajando con ellos, que me quedaba muy pesado a mí, por el horario de las domiciliarias y porque yo tenía que entrar a las 7 de la noche al hospital y también o sea si yo salgo a las 7 pero a las 7 debo estar donde la domiciliaria, pero mis compañeras me colaboraban, me recibían antes de la hora que tenía que estar al hospital, hacían conmigo esa excepción, sí pero igual pues yo me aburrí, con la domiciliaria por los familiares y por eso yo me retiré y seguí nuevamente con el hospital y pues si tuviera la oportunidad de volver a una domiciliaria, yo mejor me quedaría con el hospital es mejor.

Preguntado: señora Lucía, seré más concreto, el hospital a través de la gerente le impuso que dejara de trabajar con la domiciliaria. Contesto: no, o sea mis compañeras eran las que me decían que me quedaba muy pasado, no directamente la gerente, sino mis compañeras que yo me estaba agotando, que me estaba cansando, que si eran mis compañeras.

Preguntado: sabe usted si hay una política general en el hospital para que esas personas contratadas como auxiliares de enfermería, no tengan la posibilidad de trabajar con otra entidad. Contestó: pues no, a mí doctora Janet, cuando yo estaba trabajando, ella me dijo que porque me había retirado de la domiciliaria, entonces yo le dije que el familiar, la esposa del señor me ponía mucho problema, y que también pues me quedaba mejor con el hospital o sea me gusta más la parte clínica. 2.4.

Caso concreto. Análisis de la Sala El recurso de apelación se formula contra la sentencia del 8 de marzo de 2018, dictada por el Tribunal Administrativo del Cesar, a través de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Teniendo en cuenta que la referida providencia benefició a la demandante y que aquella es apelante única, en garantía del principio de no reformatio in pejus, la Sala limitará su estudio a establecer si en efecto ocurrió el fenómeno de la prescripción, tal como lo señaló 33 Radicado: 20001-23-39-002-2016-00197-01 (4121-18) Demandante: Mayra Liliana Duarte Sánchez el a quo, así como a determinar si se debe ordenar el reajuste salarial y el reconocimiento de los salarios dejados de percibir.

Teniendo en cuenta ello se resolverán los siguientes interrogantes. 2.4.1. ¿Se debe declarar la prescripción respecto de alguno o algunos de los contratos de prestación de servicios que suscribió la señora Mayra Liliana Duarte Sánchez con la ESE Hospital San Juan Crisóstomo? Los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969, advierten que las acciones que emanen de los derechos consagrados en dichas normas prescriben dentro de los tres años contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.

Teniendo en cuenta ello, ante el posible reconocimiento de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente a través de un contrato de prestación de servicios, esta Sección, en sentencia de unificación jurisprudencial del 25 de agosto de 2016, estipuló las siguientes reglas respecto a la prescripción extintiva de los derechos salariales y prestacionales derivados del contrato realidad:26 i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad. iii) Lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones 26 Consejo de Estado, Sección Segunda.

Sentencia de Unificación Jurisprudencial CE-SUJ2-05 del 25 de agosto de 2016. Consejero Ponente Dr. Carmelo Perdomo Cuéter. Radicación 23001-23-33-000-2013-00260- 01 (0088-2015). 34 Radicado: 20001-23-39-002-2016-00197-01 (4121-18) Demandante: Mayra Liliana Duarte Sánchez adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional. iv) Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA). v) Tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables. vi) El estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral, pues el hecho de que esté concernido el derecho pensional de la persona (exactamente los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral).

(negrilla de la Sala) De la lectura de las reglas jurisprudenciales se puede extraer que el término para exigir el reconocimiento de una relación laboral encubierta o subyacente con el Estado es de tres años, contados a partir de la terminación del vínculo contractual, y que pasado dicho tiempo se extingue el derecho a solicitar las prestaciones que se deriven de aquella.

Así las cosas, en los casos en donde se presenten interrupciones entre los contratos de prestación de servicios que se celebraron, debe analizarse la prescripción frente a cada uno de ellos a partir de sus fechas de finalización. En los términos de la citada sentencia de unificación se tiene que: en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios. 35 Radicado: 20001-23-39-002-2016-00197-01 (4121-18) Demandante: Mayra Liliana Duarte Sánchez Ahora, a partir de lo estipulado en la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021,27 se dispuso fijar un período de 30 días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral.

En ese orden, en caso de presentarse varias vinculaciones contractuales en las que se presenten interrupciones, deberá entenderse, para efectos de determinar la fecha a partir de la cual corre la prescripción, que no habrá solución de continuidad cuando entre cada contrato no transcurran más de 30 días hábiles. Teniendo en cuenta todo lo anterior, como en la sentencia de primera instancia se comprobó la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente entre la contratista y la entidad pública, corresponde determinar si esta llegó a ser interrumpida en algún momento. 2.4.1.1.

Inexistencia de una relación laboral continuada Conforme al material probatorio allegado con el expediente, se tiene que la señora Mayra Liliana Duarte Sánchez estuvo vinculada con la ESE Hospital San Juan Crisóstomo en los siguientes períodos, teniendo en cuenta las interrupciones presentadas: 28 Contrato (s) Lapso de ejecución 1 Sin número 2 de febrero al 30 de julio de 2002 Interrupción de 3 meses* 2 Sin numero 1º de noviembre al 31 de diciembre de 2002 27 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda.

Rad. 05001-23-33-000-2013- 01143-01 (1317-2016). 28 Conforme a los respectivos contratos de prestación de servicios visibles en los folios 2 al 265. 36 Radicado: 20001-23-39-002-2016-00197-01 (4121-18) Demandante: Mayra Liliana Duarte Sánchez Interrupción 1 año* 3 Sin numero 1° de enero al 31 de julio de 2004 Interrupción de 1 año y 5 meses* 4 Sin número, 039-2008, 068-2008, 090- 2008, 019-2009, 033-2009, 088-2009, 108- 2009, 130-2009, 009-2010, 069-2010, 106- 2010, y 119-2010 2 de enero de 2006 al 30 de noviembre de 2010 Interrupción de 1 mes y 2 días 5 010-2011, y 038-2011 3 de enero al 28 de febrero de 2011 Interrupción de 1 mes 6 059-2011, 088-2011, 110-2011, 134-2011, 180-2011, 195-2011, 012-2012, 024-2012, y 040-2012 1° de abril de 2011 al 31 de marzo de 2012 Interrupción de 15 días 7 009-2012, 024-2011, 044-2012, 062-2012, 080-2012, 114-2012, y 130-2012 16 de abril al 16 de octubre de 2012 * Las fechas marcadas con el * corresponden a los períodos donde se presentó un mayor número de días de interrupción que superó los 30 días hábiles.

No se puede perder de vista que en la demanda se indicó que la relación contractual que sostuvieron las partes estuvo dividida en dos períodos a saber: el primero, desde el 2 de febrero de 2002 hasta el 31 de julio de 2004; y el segundo, entre el 1° de enero de 2006 y el 16 de octubre de 2012, de suerte que no se pueda afirmar que el vínculo fue continuado o ininterrumpido.

Así las cosas, luego de analizar la tabla que antecede, respecto del primer período contractual, resulta claro que se presentaron interrupciones considerables que suspendieron la continuidad del vínculo. Así las cosas, la demandante debió haber reclamado en sede administrativa dentro de los tres años siguientes a la terminación de cada contrato; no obstante, la primera petición de reconocimiento y pago de las acreencias laborales ante la entidad fue presentada el 23 de julio de 2015, por lo que fue superado ampliamente el término de prescripción y, en consecuencia, se configuró dicho fenómeno. Pese a lo expuesto, dado que los aportes al sistema de seguridad social en pensiones son imprescriptibles, tal como se explicó en la precitada sentencia de unificación de la sección segunda de 25 de agosto de 2016 y lo advirtió el a quo, la ESE Hospital San Juan Crisóstomo deberá completarlos al respectivo fondo de 37 Radicado: 20001-23-39-002-2016-00197-01 (4121-18) Demandante: Mayra Liliana Duarte Sánchez pensiones en el porcentaje que le correspondía durante el tiempo comprendido entre el 2 de febrero y el 30 de julio de 2002; el 1º de noviembre y el 31 de diciembre de 2002, y el 1° de enero y el 31 de julio de 2004, únicamente.

Ahora, respecto del segundo período, de acuerdo con el anterior cuadro sumario, y siguiendo el criterio acogido en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2- 2021, se concluye que entre el 2 de enero de 2006 y el 16 de octubre de 2012, no se presentó ruptura del vínculo debido a que en dicho interregno la demandante prestó sus servicios en una continuada relación laboral, por cuanto los lapsos de interrupción entre cada contrato no superaron el término de los 30 días hábiles.

Por lo tanto, corresponde realizar el cómputo del término prescriptivo a partir de la terminación del último encargo, esto es, desde el 16 de octubre de 2012. Comoquiera que, se itera, el 23 de julio de 2015 la señora Mayra Liliana Duarte Sánchez presentó la reclamación administrativa, su solicitud se encuentra dentro del término legalmente establecido para ello, no hay lugar a declarar la prescripción y le asiste derecho a que le sean reconocidos los emolumentos prestacionales derivados de esa vinculación. En suma, teniendo en cuenta que la forma en la que el Tribunal realizó el conteo del fenómeno prescriptivo no se armoniza con la postura asumida en las sentencias de unificación tantas veces citadas, la Sala modificará los numerales cuarto y quinto de la sentencia de primera instancia para declarar la prescripción trienal respecto de los derechos laborales reclamados frente a los contratos de prestación de servicios suscritos y ejecutados con anterioridad al 31 de julio de 2004, únicamente.

Del mismo modo, se aclarará en la parte resolutiva de la sentencia que la ESE demandada deberá reconocer y pagar a la actora las prestaciones sociales a las que tiene derecho por el período comprendido entre el 2 de enero de 2006 y el 16 de octubre de 2012. 38 Radicado: 20001-23-39-002-2016-00197-01 (4121-18) Demandante: Mayra Liliana Duarte Sánchez 2.4.2.¿Resulta procedente el reconocimiento del reajuste salarial y de los salarios presuntamente dejados de percibir por la señora Mayra Liliana Duarte Sánchez? En primer término, advierte la Sala que la demandante pretende que se ordene «el reconocimiento y pago de las sumas salariales adeudadas por concepto de reajuste salarial como auxiliar de enfermería de la ESE Hospital San Juan Crisóstomo, con base en la diferencia de salarios entre un auxiliar de enfermería de planta».

No obstante, la Sala no podrá acceder a dicha pretensión toda vez que en el expediente no se encuentra probada la existencia del empleo de auxiliar de enfermería en la ESE demandada, ni que la señora Duarte Sánchez hubiera tenido asignadas las mismas funciones que se le otorgaran al referido empleo en el manual de competencias y funciones de la entidad.

Tampoco se encuentra probado que aquella reúna los requisitos propios del cargo, circunstancias necesarias para poder inferir que la contratista realizó actividades en igualdad de condiciones que un empleado de planta de la institución y que en consecuencia le asista el derecho a recibir igual remuneración. En gracia de discusión, en el expediente tan solo obra copia de los formatos denominados «plan de cargos y asignaciones civiles», de los cuales se extrae que existe un cargo denominado «auxiliar del área de la salud»; sin embargo, de dichos documentos no se extraen las funciones encomendadas, los requisitos para ocupar el empleo, o las exigencias académicas del referido cargo, motivo por el cual la Sala no puede hacer una comparación entre las circunstancias alegadas por la actora y las que presuntamente se hubieren presentado con los empleados de planta, de la cual se pueda concluir una similitud de trato que amerite la aplicación del principio «a igual trabajo, igual salario». 39 Radicado: 20001-23-39-002-2016-00197-01 (4121-18) Demandante: Mayra Liliana Duarte Sánchez De suerte que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 167 del Código General del Proceso,29 la demandante necesariamente debía traer al proceso todos los elementos probatorios que le generasen al fallador la certeza de que realizaba actividades propias y en igualdad de condiciones que los empleados de planta que ostentan el cargo de «auxiliar de enfermería» en la ESE, de tal forma que al no cumplir con la carga probatoria que le correspondía asumir, forzoso es concluir que no se encuentran acreditados los supuestos que permitan acceder a lo pretendido.

En segundo término, con el escrito de apelación se pretende el reconocimiento y pago de los salarios dejados de percibir desde el 2 de enero de 2006 y hasta el 16 de octubre de 2012, los lapsos en los que no se suscribieron contratos. Ante ello, debe precisar la Sala que la pretensión que se plasmó en la demanda sobre el reconocimiento de los salarios dejados de percibir se refería en particular a los meses de diciembre de 2010, marzo de 2011 y los 15 primeros días de abril de 2012.

Sin embargo, revisada la documental obrante se advierte que sobre esos períodos no medió contrato de prestación de servicios entre las partes, luego no puede afirmarse válidamente que exista algún monto pendiente de pago. Lo anterior por cuanto en el expediente no existen medios de prueba que acrediten la efectiva vinculación de la accionante con el hospital en los meses de diciembre de 2010, marzo de 2011 y los 15 primeros días de abril de 2012, ya sea a través de un contrato de prestación de servicios, en cuyo caso la prueba es solemne, tal como lo determinó el a quo, o por intermedio de cualquier otro tipo de vinculación. En ese orden, advierte la Sala que el único medio probatorio con suficiente entidad para acreditar la existencia del contrato de prestación de servicios personales es el contrato, pues solo de la lectura de aquel se logran advertir los elementos que 29 «Artículo 167.

Carga de la prueba. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen […]». 40 Radicado: 20001-23-39-002-2016-00197-01 (4121-18) Demandante: Mayra Liliana Duarte Sánchez lo constituyen tales como los objetos contractuales, la vigencia de los encargos, las funciones encomendadas, los honorarios pactados como contraprestación del servicio prestado, la temporalidad o continuidad del vínculo, la voluntad de las partes, entre otros aspectos.

Dicha postura ha sido planteada además por la Sección Tercera de esta corporación al indicar que no puede existir contrato estatal sin las solemnidades respectivas, al afirmar lo siguiente:30 Pues bien, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 39 y 41 de la Ley 80 de 1993 los contratos estatales son solemnes puesto que su perfeccionamiento exige la solemnidad del escrito, excepción hecha de ciertos eventos de urgencia manifiesta en que el contrato se torna consensual ante la imposibilidad de cumplir con la exigencia de la solemnidad del escrito (Ley 80 de 1993 artículo 41 inciso 4º).

En los demás casos de urgencia manifiesta, que no queden comprendidos en ésta hipótesis, la solemnidad del escrito se sujeta a la regla general expuesta. No se olvide que las normas que exigen solemnidades constitutivas son de orden público e imperativas y por lo tanto inmodificables e inderogables por el querer de sus destinatarios. En consecuencia, sus destinatarios, es decir todos los que pretendan intervenir en la celebración de un contrato estatal, tienen el deber de acatar la exigencia legal del escrito para perfeccionar un negocio jurídico de esa estirpe sin que sea admisible la ignorancia del precepto como excusa para su inobservancia. Y si se invoca la buena fe para justificar la procedencia de la actio de in rem verso en los casos en que se han ejecutado obras o prestado servicios al margen de una relación contractual, como lo hace la tesis intermedia, tal justificación se derrumba con sólo percatarse de que la buena fe que debe guiar y que debe campear en todo el iter contractual, es decir antes, durante y después del contrato, es la buena fe objetiva y no la subjetiva.

Así pues, no se puede perder de vista que el contrato estatal es solemne y escrito, luego en caso de no mediar contrato con las solemnidades correspondientes y de haberse prestado servicios de forma personal a la administración, deberá iniciarse el medio de control idóneo para declarar su existencia, o acudir a la declaración de alguna de las figuras posibles, como la del funcionario de hecho o de los 30 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 19 de noviembre de 2012, exp. 73001-23-31-000-2000-03075-01 (24897), M. P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 41 Radicado: 20001-23-39-002-2016-00197-01 (4121-18) Demandante: Mayra Liliana Duarte Sánchez hechos cumplidos, según sea el caso, cuya discusión y objeto de debate difiere sustancialmente del análisis que se realizó en este proceso sobre los vínculos contractuales debidamente probados.

En ese orden, en los casos en los que se pretenda declarar la existencia del contrato estatal, el medio de control dispuesto para ello en el ordenamiento jurídico es el de controversias contractuales, previsto en el artículo 141 del CPACA, en el cual, inclusive, en virtud de lo dispuesto en el artículo 165 ibidem se podrán acumular las pretensiones a las que aspire respecto de la relación que pretende declarar.

En suma, la decisión del a quo de reconocer la relación laboral encubierta o subyacente únicamente por los períodos en los que se logró acreditar la existencia del contrato estatal de prestación de servicios, se encuentra ajustada a derecho; por consiguiente, no se podrán reconocer «salarios» o cualquier otro emolumento respecto de los meses de diciembre de 2010, marzo de 2011 y los 15 primeros días de abril de 2012, pues no está probada en debida forma la existencia del vínculo contractual. 2.4.3.

Por último, es del caso precisar que al declararse la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, el reconocimiento al que hay lugar en materia de seguridad social, específicamente frente a los aportes a salud y pensión, comprende únicamente el pago de los porcentajes que debieron haber sido cotizados por el empleador al fondo de pensión respectivo, durante el tiempo en que se acreditó la relación laboral.

En estas condiciones, la anterior prerrogativa no ampara la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, sino las cotizaciones adeudadas que podrían afectar la liquidación del monto pensional, y que se derivan de la relación de trabajo comprobada, que comprende la obligación, a cargo del empleador, de efectuar los correspondientes aportes al sistema de pensiones. 42 Radicado: 20001-23-39-002-2016-00197-01 (4121-18) Demandante: Mayra Liliana Duarte Sánchez En esa medida, el beneficio derivado de la declaratoria de existencia de una relación laboral encubierta entre un particular y una entidad pública, en materia de seguridad social, solo abarca la obligación de la administración de determinar mes a mes si existe diferencia entre los porcentajes de cotización que se debieron efectuar por ésta y los realizados por el contratista para, en consecuencia, cotizar al respectivo fondo la suma faltante por concepto de aportes a pensión, en el porcentaje que le concernía como empleador.

Además, en gracia de discusión, no resulta procedente la devolución de los aportes a salud que efectuó como contratista, comoquiera que estos fueron debidamente cotizados al sistema general de Seguridad Social en salud, al existir una obligación legal de realizar dicha contribución y ante su carácter parafiscal. En efecto, las rentas parafiscales, en virtud de su naturaleza «parafiscal» son aportes de obligatorio pago y recaudo para un fin específico y no constituyen un crédito en favor del interesado, por lo que, independientemente, de que hubiera conseguido o no un provecho de estos, su finalidad no se altera y permanece para garantizar la sostenibilidad del sistema, «lo que excluye la posibilidad de titularidad que sobre los mismos pretenda el actor ejercer».31 Puesto que corresponde al contratista sufragar dicha contribución, en tanto está obligado a hacerlo por la ley, no es posible ordenar su devolución así se haya declarado la existencia de un vínculo laboral, ya que, de admitirse tal pretensión, se le estaría otorgando «un beneficio propiamente económico, que no influye en el derecho prestacional como tal».

Teniendo en cuenta ello, la orden contenida en el numeral sexto de la sentencia de primera instancia, en la que se dispuso que la ese debía «reconocer y pagar a la demandante, la cuota parte correspondiente que la entidad demandada no trasladó al fondo de salud y pensión, por el período comprendido entre el 3 de julio 31 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. Radicado 76001 23 33 000 2012 00288 01 (3681 2013) C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 43 Radicado: 20001-23-39-002-2016-00197-01 (4121-18) Demandante: Mayra Liliana Duarte Sánchez al 16 de octubre de 2012» resulta desproporcionada y contraría las reglas jurisprudenciales sentadas por esta Corporación. Sin embargo, en aplicación del principio de la no reformatio in pejus, la Sala se abstendrá de revocarla. 2.5.

De la condena en costas Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016,32 respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.

Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.

Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo PSAA16-10554 de 5 de agosto de 2016 de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única 32 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, radicado 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014), C. P. William Hernández Gómez. 44 Radicado: 20001-23-39-002-2016-00197-01 (4121-18) Demandante: Mayra Liliana Duarte Sánchez instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas, y en atención a lo dispuesto en artículo 365 del Código General del Proceso,33 la Sala considera que es dable condenar en costas de segunda instancia a la entidad demandada, toda vez que el recurso de apelación prosperó parcialmente y se demostró su causación. 3.

Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos fáctica y jurídicamente al que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, la Sala considera que a la señora Mayra Liliana Duarte Sánchez, como parte trabajadora de una relación laboral (encubierta o subyacente), le asiste el derecho al reconocimiento de las prestaciones sociales que depreca por el período comprendido entre el 2 de enero de 2006 y el 16 de octubre de 2012, salvo las interrupciones advertidas, pues sobre ese lapso no operó el fenómeno jurídico de la prescripción. No obstante ello, no resulta procedente acceder a sus pretensiones de reajuste y pago salarial.

Así las cosas, se modificará la decisión de primera instancia para plasmar las precisiones advertidas en las consideraciones. Con condena en costas de la segunda instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero.- Modificar el numeral segundo de la sentencia del 8 de marzo de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, dentro del proceso 33 «1.

Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». 45 Radicado: 20001-23-39-002-2016-00197-01 (4121-18) Demandante: Mayra Liliana Duarte Sánchez instaurado por la señora Mayra Liliana Duarte Sánchez en contra de la ESE Hospital San Juan Crisóstomo de González, Cesar, en el sentido de indicar que se declara probada parcialmente la excepción de prescripción trienal propuesta por la entidad demandada respecto de los derechos laborales reclamados frente a los contratos de prestación de servicios suscritos y ejecutados con anterioridad al 31 de julio de 2004.

Segundo.- Modificar los numerales cuarto y quinto de la sentencia del 8 de marzo de 2018, los cuales quedarán de la siguiente manera:

CUARTO: Como consecuencia de la anterior declaración, ORDENAR a la ESE Hospital San Juan Crisóstomo de González, Cesar reconocer y pagar a la señora Mayra Liliana Duarte Sánchez la suma a que haya lugar por concepto de las prestaciones sociales que los empleados de planta de la entidad que desempeñaban iguales o similares funciones habitualmente devengan, causadas durante la relación laboral, esto es, durante el período comprendido entre el 2 de enero de 2006 y el 16 de octubre de 2012, excluyendo los períodos de tiempo en que no tuvo contrato vigente; tomando como base para la liquidación respectiva el valor de los honorarios contractuales.

QUINTO: La ESE Hospital San Juan Crisóstomo de González, Cesar que tome ingreso base de cotización o IBC pensional34 de la demandante, dentro de los períodos laborados por contrato de prestación de servicios (entre el 2 de febrero y el 31 de julio de 2002; el 1° de noviembre y el 31 de diciembre de 2002; el 1° de enero y el 31 de julio de 2004; el 2 de enero y el 31 de diciembre de 2006; el 2 de enero y el 31 de diciembre de 2007; el 2 de enero y el 31 de diciembre de 2008; el 2 de enero y el 31 de diciembre de 2009; el 4 de enero y el 30 de noviembre del 2010; del 3 de enero y el 28 de febrero de 2011; del 1° de abril y el 31 de diciembre de 2011; el 2 de enero y el 31 de marzo de 2012; y del 16 de abril al 16 de octubre de 2012), mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados por la señora Duarte Sánchez como contratista y los que se debieron efectuar, deberá cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante en concepto de aportes, pero solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.

El tiempo laborado por la demandante en el período señalado se computará para efectos pensionales. 34 Para el efecto el ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir corresponderá a los honorarios pactados en el contrato de prestación de servicios. 46 Radicado: 20001-23-39-002-2016-00197-01 (4121-18) Demandante: Mayra Liliana Duarte Sánchez Tercero.- Confirmar en lo demás la decisión de instancia. Cuarto.- Condenar en costas de la segunda instancia a la ESE Hospital San Juan Crisóstomo de González, la cuales serán liquidadas por el Tribunal Administrativo del Cesar.

En firme esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen, previo a realizar las anotaciones correspondientes en el sistema SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente Avm CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.