CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B CONSEJERA PONENTE: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá D.C., 3 de mayo de 2022. Referencia: Acción de Tutela Radicación: 11001-03-15-000-2022-01975-00 Actor: Héctor Fabio Covaleda Sierra Accionado: Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. Tema: Tutela contra providencia judicial.

N y RD Reconocimiento asignación de retiro – Transitoriedad Ley 923 de 2004. Defecto sustantivo y desconocimiento del precedente. Decisión: Accede a solicitud de amparo. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA La Sala decide la acción de tutela presentada por el señor Héctor Fabio Covaleda Sierra, contra el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por proferir la sentencia del 31 de enero de 2022, mediante la cual, en segunda instancia, negó las pretensiones de reconocimiento y pago de una asignación de retiro, en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho adelantado contra la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional; lo cual considera vulneratorio de sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia. I.

ANTECEDENTES

1.1. ESCRITO DE TUTELA Para una mejor comprensión del asunto, la Sala se permite resumir de la siguiente forma los supuestos fácticos y jurídicos planteados por la parte demandante: El señor Héctor Fabio Covaleda Sierra se desempeñó como patrullero de la Policía Nacional desde el 17 de febrero de 1997, siendo destituido de la institución mediante la Resolución No.05746 del 18 de diciembre de 2015, completando 19 años, 1 mes y 5 días de servicio activo; tiempo que, considera, le otorga el derecho a percibir una asignación de retiro, por lo que así lo solicitó ante CASUR, entidad que mediante Oficio No. 3929/GAG SDP del 3 de marzo de 2016, resolvió de manera desfavorable el pedimento.

El actor, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, impetró demanda contra CASUR, con el fin de cuestionar el referido acto administrativo; la cual fue desatada por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Cartago que, a través de sentencia del 10 de mayo de 2018, accedió a las súplicas de la demanda, por lo que ordenó reconocer y pagar la asignación de retiro en favor del señor Covaleda Sierra, de acuerdo con el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990, a partir del 19 de diciembre de 2015, cuando fue retirado del servicio.

CASUR impetró recurso de apelación contra la anterior decisión, el cual fue desatado por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que, mediante sentencia del 31 de enero de 2022, revocó lo resuelto por el a quo y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda. Al respecto, la parte actora aduce que la decisión proferida en segunda instancia vulnera sus derechos fundamentales, al encontrase incursa en: i) defecto sustantivo por omitir dar aplicación a la transitoriedad legislativa contenida en la Ley 923 de 2004, y, ii) desconocimiento del precedente contenido en las sentencias del 3 de septiembre de 2018, expediente 11001032500020130054300(1060-13), 5 de octubre de 2017, expediente 18001233300020140008501(3034-2016), y, 18 de septiembre de 2020, expediente 25001233300020160051401(1241-2019), a través de las cuales se señaló que en acatamiento del tránsito legislativo de la Ley 923 de 2004, a los miembros de la Policía Nacional que integran el nivel ejecutivo, activos a la fecha de expedición de dicha norma, no se les puede exigir un tiempo de servicio adicional al descrito en los Decreto 1212 y 1213 de 1990, a efectos de acceder a una asignación de retiro. 1.1.1.

Pretensiones. Con fundamento en la situación fáctica expuesta, la parte actora eleva como tales: «[…] 4.1. Tutelar los derechos fundamentales vulnerados al actor, por la entidad judicial demandada. 4.2. DEJAR sin efectos la sentencia de segunda instancia 31 de enero de 2022. M.P. Dr. JOHN ERICK CHAVES BRAVO. Radicación No. 76-147-33-33-002-2016-00245-01 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. 4.3.

Como consecuencia de lo anterior, se ordene al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. M.P. Dr. JHON ERICK CHAVES BRAVO, en el proceso Radicación 76-147-33-33-002-2016-00245-01, para que profiera una nueva sentencia teniendo en cuenta los lineamientos que considere su Despacho en la sentencia de tutela, en procura de la protección de los derechos fundamentales del actor. […]».

1.3. ACTUACIÓN PROCESAL DE INSTANCIA. Mediante auto del 4 de abril de 2022, la Consejera ponente admitió la acción de tutela de la referencia y ordenó notificar a: i) los magistrados del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en calidad de accionados, y, ii) al Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Cartago y a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, como terceros con interés en el asunto, de acuerdo con el artículo 13 y concordantes del Decreto 2591 de 1991.

1.4. INFORMES RENDIDOS EN EL PROCESO 1.4.1. Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. El magistrado ponente de la decisión acusada, a través de escrito del 8 de abril de 2022, se opuso a las pretensiones de amparo al considerar que esta, se fundamentó en la normativa y jurisprudencia aplicable al caso, por lo que «al analizar la situación particular del señor Contestación Tutela 2022-61975-00 HECTOR FABIO COVALEDA advirtió que en este caso no era posible aplicar el art 144 del Decreto 1212 de 1990 que exigía 15 años de servicios, como lo pretende, en razón que, con la expedición del Decreto 754 de 2019 se estableció como requisito para acceder a la asignación de retiro para el personal que ingresaron al nivel ejecutivo por incorporación directa antes del 31 de diciembre de 2004, debían acreditar 20 años de servicios, y sumado a que, cuando el retiro haya sido como consecuencia de una sanción disciplinaria de destitución, tal como es el caso de la demandante y hoy tutelante, […]»; razón por la cual, no se incurrió en el defecto sustantivo ni desconocimiento el precedente endilgados..

Además, resaltó que la subsección C de la sección tercera del Consejo de Estado en sentencia de tutela del 22 de octubre de 2021, expediente 11001-03-15-000-2021-06199-00, al desatar un asunto similar consideró que en sentencia del 21 de enero de 2021, la subsección A de la sección segunda de la misma Corporación, radicado 63001-23-33-000-2017-00469-01, concluyó «que se debía utilizar como fundamento el Decreto 754 de 2019 —“Por el cual se fija el régimen de asignación de retiro de personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, que ingresó al escalafón por incorporación directa hasta el 31 de diciembre de 2004”—, en la medida en que dicha norma definió “como requisito para acceder a la asignación de retiro para ese personal, el acreditar veinte (20) años de servicio, cuando el retiro se produ[jera] por destitución, norma que se encuentra dentro de los parámetros establecidos en el artículo 3.º, ordinal 3. 1.º inciso 2.º de la Ley 923 de 2004 […]». 1.4.2.

Ministerio de Defensa Nacional. El ente ministerial solicitó negar las pretensiones de amparo al considerar que la decisión del Tribunal se tomó en equidad y justicia, según se expuso, sin que se vislumbre vulneración a la igualdad; de lo contrario, se generaría detrimento patrimonial del erario público y una brecha inequitativa frente a los demás ex servidores de la fuerza pública.

Además, señaló que la acción de tutela no es el mecanismo idóneo para hacer control de legalidad a las providencias judiciales en atención a que la ley consagra los recursos y las oportunidades procesales para interponerlos, garantizando el derecho constitucional de defensa y doble instancia. II. CONSIDERACIONES Atendiendo a los argumentos expuestos en el escrito de tutela y a las pruebas que obran en el expediente se decidirá el asunto sometido a consideración en el siguiente orden: i) la competencia para decidir el recurso de amparo; ii) procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales; iii) determinación del problema jurídico; iv) de las actuaciones judiciales adelantadas en el proceso contencioso que dio origen a la decisión cuestionada y, v) el caso concreto. 2.1.

COMPETENCIA De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el numeral 5º del artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1.° del Decreto 333 del 6 de abril de 2021, en cuanto estipula que «Las acciones de tutela dirigidas contra […] Tribunales serán repartidas, para su conocimiento en primera instancia, al respectivo superior funcional de la autoridad jurisdiccional accionada», esta Sala es competente para conocer la presente acción constitucional interpuesta contra el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.

2.2. PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA DECISIONES JUDICIALES Sobre el particular, tanto la Corte Constitucional como esta Corporación, inicialmente consideraron que la acción de tutela no procedía contra providencias judiciales. Posición que fue variada por la Corte al aceptar la procedencia excepcional y restringida del referido mecanismo constitucional de comprobarse la existencia de una vía de hecho y de un perjuicio irremediable, y por parte de algunas Secciones del Consejo de Estado, cuando se evidenciara la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y el acceso a la administración de justicia. Posteriormente, en la Sentencia C-590 de 2005 la Corte Constitucional reiteró la procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, pero supeditada ya no a la existencia de una vía de hecho, sino a la verificación de unos requisitos de forma y de procedencia material fijados por la misma Corte.

Por su parte, el Consejo de Estado, en sentencia de 31 de julio de 2012, finalmente aceptó que la acción de tutela es procedente contra una providencia judicial, “cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales”. Requisitos generales de procedencia. En el presente asunto, concretamente de las pruebas allegadas al expediente, se evidencia que: a) La cuestión que se discute tiene relevancia constitucional, b) Se agotaron los medios ordinarios de defensa judicial existentes, c) La tutela se interpuso dentro de un término razonable, y d) En el escrito de tutela se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que llevan a la parte actora a atacar, por esta vía, la providencia judicial proferida en una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho.

Por lo anterior, la Sala encuentra superados los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela y, en consecuencia, sin encontrar causal de nulidad que invalide lo actuado, procederá a efectuar el estudio del fondo del asunto planteado. Vicios de fondo. Adicionalmente si la tutela contra la providencia judicial puesta en conocimiento del Juez Constitucional, supera las causales anteriores, éste, para poder revocarla, deberá establecer la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo: a) Defecto orgánico, b) Defecto procedimental absoluto, c) Defecto fáctico, d) Defecto material o sustantivo, e) Error inducido, f) Decisión sin motivación, g) Desconocimiento del precedente, h) Violación directa de la Constitución.

2.3. PROBLEMA JURÍDICO La Sala deberá establecer si: ¿El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca vulneró los derechos fundamentales del señor Héctor Fabio Covaleda con ocasión de la sentencia del 31 de enero de 2022, a través de la cual, en segunda instancia, negó las pretensiones de reconocimiento y pago de una asignación de retiro contrariando las disposiciones de tránsito legislativo contenidas en la Ley 923 de 2004, incurriendo, presuntamente, en defecto sustantivo y desconocimiento del precedente?

2.4. DE LAS ACTUACIONES JUDICIALES ADELANTADAS EN EL PROCESO CONTENCIOSO CUESTIONADO. - El señor Héctor Fabio Covaleda Sierra, al contar con 19 años, 1 mes y 5 días de servicio activo, en el nivel ejecutivo de la Policía Nacional, fue desvinculado mediante la Resolución No.05746 del 18 de diciembre de 2015, por destitución; solicitó ante CASUR el reconocimiento y pago de una asignación de retiro, lo cual fue negado a través Oficio No. 3929/GAG SDP del 3 de marzo de 2016. - El señor Covaleda Sierra, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, impetró demanda contra CASUR, con el fin de cuestionar el referido acto administrativo; cuyo conocimiento correspondió al Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Cartago que, a través de sentencia del 10 de mayo de 2018, accedió a las súplicas de la demanda, al considerar que: «[…] En conclusión, el actor al haber sido miembro activo de la Policía Nacional al momento de entrada en vigencia de la Ley 923 de 2004 es beneficiario del régimen de transición del artículo 3º numeral 3.1. ibídem y, en esa medida, para el reconocimiento de la asignación de retiro no se le puede exigir un tiempo de servicio superior al señalado en el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990 (15 años), el cual le es aplicable teniendo en cuenta la condición que ostentaba al momento de su retiro como Patrullero de la institución. Es de anotar, que debido a que el Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional es jerárquicamente superior al de Suboficiales de la institución, en casos como el presente se debe dar aplicación directa al Decreto 1212 de 1990. […]». - CASUR impetró recurso de apelación contra la anterior decisión, el cual fue desatado por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que, mediante sentencia del 31 de enero de 2022, revocó lo resuelto por el a quo y, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda al considerar: «[…] De conformidad con el precedente jurisprudencial citado, con la expedición del Decreto 754 del 30 de abril de 2019, se estableció como requisito, para aquellos que ingresaron al nivel ejecutivo por incorporación directa antes del 31 de diciembre de 2004, para acceder a la asignación de retiro, acreditar 20 años de servicio, cuando el retiro haya sido como consecuencia de una sanción disciplinaria de destitución, norma que la Alta Corporación determinó que se encontraba dentro del marco normativo. […] Así las cosas, como quiera que el actor ingresó al nivel ejecutivo por incorporación directa antes del 31 de diciembre de 2004, y solamente acreditó 19 años, 1 mes y 5 días de servicio, resulta evidente para esta Sala de decisión que no reunió todos los requisitos exigidos por el hoy Decreto 754 de 2019 expedido con ocasión de las declaratoria de nulidad de las normas reguladoras del accionante, para obtener el reconocimiento pretendido, en razón a que, se reitera, su causal de retiro exige un tiempo superior de servicio. […]».

2.5. DEL CASO CONCRETO. Una vez precisadas las actuaciones surtidas al interior del proceso contencioso cuestionado en sede de tutela por la parte actora, así como la providencia atacada, se recuerda que el señor Héctor Fabio Covaleda Sierra acudió al Juez de tutela al considerar que la sentencia del 31 de enero de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, desconoce sus derechos fundamentales al estar incursa en defecto sustantivo y desconocimiento del precedente, por negar su pretensión de reconocimiento y pago de una asignación de retiro con fundamento en el Decreto 754 del 30 de abril de 2019, cuando su derecho se rige por el tránsito legislativo establecido en la Ley 923 de 2004.

En cuanto a las referidas causales específicas de procedencia, las cuales se estudiarán de manera conjunta dada su estrecha relación, recuérdese que: Por defecto sustantivo o material, se ha entendido aquella situación en la que la providencia judicial se funda en una norma inaplicable al caso, por pérdida de vigencia o porque no contempla los supuestos de hecho que se subsumieron en ella; o, en una norma que a pesar de seleccionarse debidamente es aplicada con un alcance diferente a aquél que, con efectos erga omnes, le ha dado su intérprete natural o que, en últimas, lesiona al ordenamiento jurídico y, por tal motivo, genera una vulneración de los derechos fundamentales.

Bajo su marco, además, se incluyó la ausencia de motivación, desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución Política, eventos que, no obstante, se consolidaron como defectos autónomos en la Sentencia C-590 de 2005. Y respecto del desconocimiento del precedente, es necesario señalar que un análisis sistemático del artículo 230 de la Constitución Política permite afirmar que los Jueces guardan una carga de respetar los precedentes relevantes como un imperativo derivado del principio de igualdad; y, un medio para promover la seguridad jurídica, la confianza de la sociedad en la estabilidad, la predictibilidad de las decisiones judiciales y la unificación de la interpretación de las normas jurídicas.

Adicionalmente, el principio de legalidad ordena un manejo adecuado de estos, como medio para erradicar la arbitrariedad de las decisiones judiciales, presupuesto esencial del Estado Social de Derecho. La Corte Constitucional ha considerado que el precedente es toda decisión previa, con carácter unificador, adoptada principalmente por los Órganos de Cierre de las diferentes Jurisdicciones que, por abordar un problema jurídico originado en hechos idénticos o semejantes desde un punto de vista jurídicamente relevante al que debe resolver el Juez, debe ser tenido en cuenta como condición de eficacia del principio de igualdad.

El adecuado manejo del precedente conlleva entonces la obligación de seguir el curso de decisión trazado en la ratio decidendi de una o varias sentencias previas, salvo si existen razones jurídicas particularmente poderosas que impongan modificarlo. Esas razones pueden provenir de un cambio en el ordenamiento positivo, de la modificación de las bases axiológicas del sistema jurídico o de una drástica transformación de las condiciones sociales en las que se adoptaron aquellas decisiones, de tal entidad que las torna en injustas o incorrectas en el orden de cosas actual.

De igual manera, el Juez puede apartarse del precedente si, pese a la existencia de algunas similitudes entre uno y otro caso, encuentra diferencias de mayor peso que justifican un tratamiento diverso a la situación objeto de estudio. Finalmente, eventos en los que se evidencia una incompatibilidad en el sentido de decisiones precedentes, relevan al Juez de obediencia pues, en términos prácticos, no existe un precedente claro que lo vincule.

En cualquier caso, el Juez debe cumplir una carga de transparencia, identificando los precedentes relevantes; de suficiencia, dando a conocer las razones que en su concepto justifican el cambio de dirección decisional, y precisando por qué esa modificación lleva a una mejor interpretación del orden jurídico además de ello reporta mayores beneficios que el detrimento en la seguridad jurídica y la igualdad que se derivará de la desobediencia al precedente.

En este punto, y dada la controversia en discusión, se recuerda que la asignación de retiro fue regulada por el Decreto 1212 de 1990: «[…]

ARTÍCULO 144. ASIGNACION DE RETIRO. Durante la vigencia del presente Estatuto, los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional que sean retirados del servicio activo después de quince (15) años, por llamamiento a calificar servicios, o por mala conducta, o por no asistir al servicio por más de cinco (5) días sin causa justificada, o por voluntad del Gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad sicofísica, o por incapacidad profesional, o por conducta deficiente y los que se retiren o sean separados con más de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional se les pague una asignación mensual de retiro […]».

En desarrollo de la Ley 4ª de 1992, fue proferido el Decreto 1091 de 1995, a través del cual se estableció que el personal de la institución policial tendrá derecho a la asignación de retiro al cumplir i) 20 años de servicio y ser retirado por llamamiento a calificar servicio, voluntad de la dirección general de la Policía Nacional, disminución de la capacidad sicofísica o haber cumplido 65 años de edad los hombres y 60 las mujeres; y ii) 25 años de servicio y ser retirado o separado por solicitud propia, incapacidad profesional, inasistencia al servicio por más de 5 días sin causa justificada, conducta deficiente, destitución, detención preventiva que exceda de 180 días o por separación absoluta.

Sin embargo, la referida disposición fue declarada nula por la sección segunda del Consejo de Estado, a través de sentencia de 14 de febrero de 2007, al estimar que trasgredía la Constitución Política y la ley, toda vez que «[…] el Gobierno Nacional no podía variar ni modificar el régimen prestacional de los miembros de la Fuerza Pública en tanto […] era una materia que se hallaba reservada a la ley y, de otra parte, existía una clara protección especial para quienes se habían acogido a la carrera del nivel ejecutivo».

Posteriormente, a través de la Ley 923 del 30 de diciembre del 2004 se señalaron las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, ordinal 19, literal e) de la Constitución Política, así: «[…] Artículo 2°.

Objetivos y criterios. Para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, el Gobierno Nacional tendrá en cuenta además de los principios de eficiencia, universalidad, igualdad, equidad, responsabilidad financiera, intangibilidad y solidaridad los siguientes objetivos y criterios: 2.1. El respeto de los derechos adquiridos.

Se conservarán y respetarán todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos conforme a disposiciones anteriores a la fecha de entrada de las normas que se expidan en desarrollo de la misma. […] 2.8. No podrá en ningún caso desconocerse el reconocimiento y pago de la asignación de retiro al miembro de la Fuerza Pública que hubiere adquirido el derecho a su disfrute por llamamiento a calificar servicios, por retiro por solicitud propia, o por haber sido retirado del servicio por cualquier causal. […] Artículo 3°.

Elementos mínimos. El régimen de asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes, y los reajustes de estas, correspondientes a los miembros de la Fuerza Pública, que sea fijado por el Gobierno Nacional, tendrá en cuenta como mínimo los siguientes elementos: 3.1. El derecho a la asignación de retiro para los miembros de la Fuerza Pública se fijará exclusivamente teniendo en cuenta el tiempo de formación, el de servicio y/o el aportado.

El tiempo de servicio para acceder al derecho de asignación de retiro será mínimo de 18 años de servicio y en ningún caso se exigirá como requisito para reconocer el derecho un tiempo superior a 25 años. A los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de la presente Ley, no se les exigirá como requisito para el reconocimiento del derecho un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones vigentes al momento de la expedición de esta Ley cuando el retiro se produzca por solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal.

Excepcionalmente, para quienes hayan acumulado un tiempo de servicio en la Fuerza Pública por 20 años o más y no hayan causado el derecho de asignación de retiro, podrán acceder a esta con el requisito adicional de edad, es decir, 50 años para las mujeres y 55 años para los hombres. […]». (Resaltado por la Sala) A partir de lo anterior, se colige que la norma transcrita fijó los siguientes aspectos: Como tiempo de servicio para el reconocimiento de la asignación de retiro un mínimo de 18 años y un máximo de 25 años de servicios.

Para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, el Gobierno Nacional indicó que a los miembros en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 923 de 2004 no se les exigirá un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones anteriores, sin que pueda ser superior a 20 años de servicios cuando el retiro se produzca a solicitud propia, ni inferior a los 15 años de servicios cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal.

Lo anterior, en concordancia al tiempo de servicios señalados en los artículos 144 del Decreto 1212 de 1990 y 104 del Decreto 1213 del mismo año. Por tanto, el único condicionamiento que la Ley 923 del 2004 estableció para ser beneficiario de la transición señalada en su artículo 3º era que al momento de la entrada en vigencia la persona se encuentre en servicio activo en la Fuerza Pública (Policía Nacional), toda vez, que respecto a la exigencia del término señalado a los miembros activos, únicamente se limitó a respetar los mínimos y máximos señalados en los Decretos 1212 y 1213 de 1990 para el reconocimiento de la asignación de retiro, al margen de la causal de retiro.

Esta ley, fue reglamentada por el Gobierno Nacional mediante el Decreto 4433 del 2004, el cual, en el artículo 25, señaló: «[…] Artículo 25. Asignación de retiro para el personal de la Policía Nacional. […] Parágrafo 2°. El personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional en servicio activo que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto, sea retirado con veinte (20) años o más de servicio por llamamiento a calificar servicios, o por voluntad del Ministro de Defensa Nacional o del Director General de la Policía por delegación, o por disminución de la capacidad psicofísica, y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta después de veinticinco (25) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, se les pague una asignación mensual de retiro equivalente a un setenta y cinco por ciento (75%) del monto de las partidas de que trata el artículo 23 de este decreto, por los primeros veinte (20) años de servicio y un dos por ciento (2%) más, por cada año que exceda de los veinte (20), sin que en ningún caso sobrepase el ciento por ciento (100%) de tales partidas. […]» Es pertinente señalar, que el parágrafo 2º del artículo transcrito fue declarado nulo por la sección segunda de Consejo de Estado mediante sentencia proferida el 12 de abril del 2012, por considerar que el Gobierno Nacional desbordó la potestad reglamentaria al aumentar la edad para acceder a la asignación de retiro y vulnerar la cláusula de reserva legal; tal como en su oportunidad, mediante sentencia del febrero 28 del 2013 número interno 1238 - 2007, esta misma Sección, declaró la nulidad parcial de los artículos 24 y 30 del Decreto 4433 del 2004.

Así pues, resulta claro que al quedar en firme las sentencias que declararon la nulidad del artículo 51 del Decreto 1991 de 1995 y el parágrafo 2º del artículo 25 del Decreto 4433 del 2004, se debe entender que desaparecieron del ordenamiento jurídico, desde el mismo momento en que fueren expedidos; razón por la que las condiciones establecidas para la asignación de retiro deben examinarse de conformidad a lo dispuesto en la Ley 923 de 2004.

Sin embargo, también es importante tener en cuenta, con sustracción de las sentencias de nulidad del artículo 51 del Decreto 1091 de 1995 y del parágrafo 2º del artículo 25 del Decreto 4433 del 2004, anteriormente referidos, que la ley cuadro en virtud de la cual fuere expedido el último acto general, previó de manera inequívoca que la normativa que debiera expedir el ejecutivo sobre el particular de la asignación de retiro, no podría contener requisitos para los miembros de la fuerza pública en servicio activo mayores en cuanto a tiempo de servicio, a los previstos en las normas anteriores; y además, debía disponer de un régimen de transición que respetara las expectativas legítimas de quienes se encuentren próximos a la consolidación del estatus pensional.

Es evidente, que los Decretos 1091 de 1995 y 4433 del 2004, establecieron para percibir una asignación de retiro un tiempo mayor al que se encontraba previsto en los Decretos 1212 y 1213 de 1990, que era de 15 años. De este modo, se desconoció el marco general dispuesto por el legislador, cuando estableció los parámetros que debía observar el ejecutivo al momento de expedir la regulación pertinente para el goce de la asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública que se encontraban vinculados.

Debe afirmarse también, que ese marco general no impidió que se hicieran más rígidos los requisitos para optar por la asignación de retiro, en cuanto a tiempo de servicio se refiere, pero lo que sí hizo, fue prohibir que para quienes se encontraran en servicio activo al momento de su entrada en vigencia, se les exigieran mayor tiempo del contemplado en el régimen anterior.

Para el nivel ejecutivo de la Policía Nacional, en desarrollo de las facultades conferidas por la Ley 923 de 2004, se dictó el 6 de septiembre de 2012 el Decreto 1858, que fijó el régimen pensional y de asignación de retiro para los suboficiales y agentes que se homologaron y de quienes ingresaron por incorporación directa, antes del 1º de enero de 2005, que previó: «[…] Artículo 1º.

Régimen de transición para el personal homologado del Nivel Ejecutivo. Fíjase el régimen pensional y de asignación de retiro para el personal que ingresó voluntariamente al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional antes del 1º de enero de 2005, siendo Suboficiales o Agentes, los cuales tendrán derecho cuando sean retirados de la institución después de quince (15) años de servicio por llamamiento a calificar servicios, por voluntad de la Dirección General o por disminución de la capacidad psicofísica y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta o destituidos después de los veinte (20) años de servicio, a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional se les pague una asignación mensual de retiro […].

Artículo 2º. Régimen común para el personal del Nivel Ejecutivo que ingresó al escalafón por incorporación directa. Fíjase el régimen pensional y de asignación de retiro para el personal que ingresó al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional por incorporación directa hasta el 31 de diciembre de 2004, los cuales tendrán derecho cuando sean retirados de la institución con veinte (20) años o más de Servicio por llamamiento a calificar servicios, o por voluntad del Director General de la Policía por delegación, o por disminución de la capacidad psicofísica, y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta o destituidos después de veinticinco (25) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, se les pague una asignación mensual de retiro […]».

Mediante sentencia del 3 de septiembre de 2018, el Consejo de Estado anuló el artículo 2º del Decreto 1858 de 2012, con efectos ex tunc, al concluir que desconoció las previsiones de la Ley 923 de 2004, pues impuso al personal vinculado con el nivel ejecutivo de la Policía Nacional, incorporado directamente y en servicio activo al 31 de diciembre de 2004, condiciones superiores y más exigentes para acceder al derecho de la asignación de retiro, esto es, tiempos mínimos y máximos de servicio entre 20 y 25 años, cuando estaba restringido a 15 y 20.

Pues bien, concluye la Sala que para respetar la expectativa de quienes se encontraban próximos a alcanzar la asignación de retiro, el legislador a través de la Ley 923 del 2004 dispuso un marco general con destino a la Fuerza Pública, que estableció que quienes se encontraren en servicio activo al momento en que éste cobró vigencia, no se les podía exigir tiempo de servicio mayor al previsto en el régimen anterior.

Tesis adoptada de manera pacífica por las subsecciones A y B de la sección segunda del Consejo de Estado, en diferentes pronunciamientos. Expuesto lo anterior, recuérdese que las consideraciones del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca para negar la pretensión de reconocimiento y pago de una asignación de retiro en favor del señor Héctor Fabio Covaleda Sierra, obedecieron a la aplicación de la sentencia del 21 de enero de 2021, proferida por la subsección A de la sección segunda del Consejo de Estado y las disposiciones del Decreto 754 de 2019.

Argumentos respecto de los cuales, esta Sala de decisión en sentencia de tutela del 24 de febrero de 2022, al desatar un asunto de contornos similares, consideró: «[…] Por otra parte, cabe anotar que contra la sentencia de 21 de enero de 2021 proferida por la subsección A de esta sección, la cual acogieron los magistrados accionados para fundamentar su determinación de negar las súplicas, se instauró acción de tutela, a cuyo amparo se accedió con providencia de 28 de mayo de ese año, por lo que fue dejada sin efectos; y aunque el 16 de septiembre siguiente se revocó dicha decisión, en sede de impugnación, en reciente pronunciamiento de 20 de enero del presente año, la misma subsección, en un asunto idéntico al que es objeto de estudio, concedió las pretensiones formuladas, al considerar que la norma aplicable es la Ley 923 de 2004, cuya única condición para ser beneficiario de la transición señalada en su artículo 3, es que al momento de su entrada en vigor la persona se encontrara en servicio activo en la fuerza pública (Policía Nacional o fuerzas militares), toda vez que respecto de la exigencia del término se limitó a respetar los mínimos y máximos, que no son otros que los señalados en los Decretos 1212 y 1213 de 1990 para el reconocimiento de la asignación de retiro, al margen de la causal de desvinculación y de la clase de ingreso al nivel ejecutivo (homologación o incorporación directa). […]».

De conformidad con todo lo expuesto, se dan los presupuestos para que, el reconocimiento de la asignación de retiro del señor Covaleda Sierra se adelante a la luz de la Ley 923 de 2004, que estipula que la norma reglamentaria no podía contener para quienes estuvieran en servicio activo requisitos mayores a los previstos en las disposiciones anteriores en cuanto al tiempo de servicio; y además, debían incluir un régimen de transición que respetara las expectativas legítimas de quienes se encontraran próximos a consolidar su estatus de retirado.

Ello, teniendo en cuenta que, de las pruebas allegadas al expediente, se encuentra acreditado que el accionante i) el 17 de febrero de 1998 se incorporó de manera directa como alumno al nivel ejecutivo de la Policía Nacional, donde prestó sus servicios durante 19 años, 1 mes y 5 días, y ii) el 19 de diciembre de 2015 fue retirado del servicio activo por destitución, en razón a una sanción disciplinaria Por consiguiente, como para el 31 de diciembre de 2004 (entrada en vigor de la Ley 923 de 2004) el demandante se encontraba activo en la Policía Nacional, estaba amparado por el mencionado régimen de transición y, en esa medida, le era aplicable el Decreto 1212 de 1990.

En el presente caso, se reitera, las pruebas dan cuenta de que el accionante laboró para la Policía Nacional 19 años, 1 meses y 5 días, esto es, más de los 15 años que impone la normativa para ser beneficiario de la asignación de retiro. En consecuencia, como el 31 de diciembre de 2004 el demandante se encontraba en servicio activo en la Policía Nacional, institución en la que laboró por más de 15 años, hasta cuando fue destituido, se tiene que cumple los requisitos consagrados tanto en la Ley 923 de 2004 como en el Decreto 1212 de 1990, para ser beneficiario de la asignación de retiro.

Por consiguiente, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca incurrió en defecto sustantivo y desconocimiento del precedente, al proferir la sentencia del 31 de enero de 2022, mediante la cual, en segunda instancia, negó la pretensión de reconocimiento y pago de una asignación de retiro en favor del señor Héctor Fabio Covaleda Sierra, en el medio de nulidad y restablecimiento del derecho 76109-33-33-002-2016-00245-01; razón por la cual se ACCEDERÁ a la solicitud de amparo.

En consecuencia, se DEJARÁ SIN EFECTOS la referida sentencia, y se ORDENARÁ a la autoridad accionada que dentro de los diez (10) días siguientes a la notificación de esta decisión, profiera una nueva decisión, en atención a las consideraciones expuestas a lo largo de esta providencia. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia y por autoridad de la ley, III.

FALLA PRIMERO: AMPARAR los derechos fundamentales del señor HÉCTOR FABIO COVALEDA SIERRA, de conformidad con la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: DEJAR SIN EFECTO la sentencia del 31 de enero de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en el medio de nulidad y restablecimiento del derecho 76109-33-33-002-2016-00245-01, mediante la cual, en segunda instancia, se negó la pretensión de reconocimiento y pago de una asignación de retiro en favor del señor Héctor Fabio Covaleda Sierra.

TERCERO: ORDENAR al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que, dentro de los diez (10) días siguientes a la notificación de esta decisión, profiera una nueva decisión, en atención a las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

CUARTO: LIBRAR las comunicaciones de que trata el artículo 30 de Decreto 2591 de 1991, para los fines ahí contemplados.

QUINTO: En acatamiento de las disposiciones del artículo 31 ibídem, DE NO SER IMPUGNADA dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación de esta providencia, por Secretaría General de la Corporación, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Firma electrónica SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Firma electrónica Firma electrónica CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER Se deja constancia que esta providencia se firma de forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad del presente documento en el link: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.