08001233100020130001701 — Consejo de Estado

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: Alberto Montaña Plata Bogotá D.C., 9 de septiembre de 2022 Radicación: 08001-23-31-000-2013-00017-01 (52.010) Actor: Octavio de la Cuesta Figueroa y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Acción de reparación directa (Ley 1437 de 2011) Temas: Reparación directa – Responsabilidad extracontractual del Estado por privación injusta de la libertad – Ley 906 de 2004 – Falla del servicio Síntesis del caso: El demandante principal fue privado de la libertad con ocasión del proceso penal adelantado en su contra por la presunta comisión de los delitos de hurto calificado y agravado, así como de falsa denuncia. Dicha actuación finalizó con sentencia absolutoria a su favor Conoce la Sala los recursos de apelación interpuestos por las partes en contra de la Sentencia proferida el 6 de noviembre de 2013 por el Tribunal Administrativo de Atlántico, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

La Sala es competente para proferir esta providencia por tratarse de un recurso de apelación en contra de una sentencia emitida por un Tribunal Administrativo1 que conoció en primera instancia en razón de la cuantía estimada en la demanda, de conformidad con lo previsto en el artículo 152 del CPACA2. Contenido: 1. Antecedentes; 2. Consideraciones; 3.

Decisión 1.

ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Posición de la parte demandante; 1.2. Posición de la parte demandada; 1.3. Sentencia de primera instancia; 1.4. Recurso de apelación; 1.5. Trámite relevante en primera instancia 1 Ley 1437 de 2011. Artículo 150. Competencia del Consejo de Estado en segunda instancia y cambio de radicación. “El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación. También conocerá del recurso de queja que se formule contra decisiones de los tribunales, según lo regulado en el artículo 245 de este código”. 2 Ley 1437 de 2011.

Artículo 152. “Los Tribunales Administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: (…) 6. De los de reparación directa, inclusive aquellos provenientes de la acción u omisión de los agentes judiciales, cuando la cuantía exceda de quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales vigentes.” En este caso, de conformidad con lo establecido en el artículo 157 del CPACA, la pretensión mayor, por concepto de perjuicios materiales, ascendió a la suma de $1.181.719.265, correspondiente al lucro cesante, monto que excedió los 500 SMLMV para la fecha de presentación de la demanda.

Posición de la parte demandante 1. El 14 de diciembre de 2012, Octavio de la Cuesta Figueroa, con su grupo familiar, presentó demanda, en ejercicio de la acción de reparación directa, en contra de la Nación - Fiscalía General de la Nación y la Rama Judicial, para obtener la reparación de los perjuicios sufridos con ocasión de la privación de su libertad, ocurrida dentro del proceso penal adelantado en su contra por la presunta comisión de los delitos de hurto calificado y agravado y falsa denuncia3. 2.

En la demanda se formuló la siguiente pretensión declarativa (se trascribe): “PRIMERA: Declarar administrativamente responsable a la NACIÓN – RAMA JUDICIAL – DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL Y FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, de los perjuicios materiales y morales causados a OCTAVIO DE LA CUESTA FIGUEROA, quien actúa en nombre propio y representación legal de su hija menor NATALY DE LA CUESTA BORJA; de sus hijos mayores ROUSSEMBERG DE LA CUESTA BORJA y YESSENIA DE LA CUESTA BORJA; de sus hermanos LIBARDO DE LA CUESTA FIGUEROA, FREDDY DE LA CUESTA FIGUEROA, EMILIO DE LA CUESTA FIGUEROA, GRACIELA DE LA CUESTA FIGUEROA, DORIS DE LA CUESTA FIGUEROA, ORLANDO DE LA CUESTA FIGUEROA, ARMANDO DE LA CUESTA FIGUEROA, FRANCISCO ANTONIO DE LA CUESTA FIGUEROA, GLADIS DE LA CUESTA FIGUEROA y OLGA DE LA CUESTA FIGUEROA y de su cónyuge YAMILETH BORJA JARAMILLO, por la PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD, de que fue objeto el señor OCTAVIO DE LA CUESTA FIGUEROA, por parte de la Fiscalía General de la Nación (Fiscalía Séptima Delegada de la Unidad de Reacción Inmediata de Barranquilla y Fiscalía 21 de la Unidad Local de Barranquilla) y la Rama Judicial (Juzgado Tercero Penal Municipal de Barranquilla con funciones de Control de Garantías – Juzgado Catorce Penal Municipal de Barranquilla con Funciones de Control de Garantías – Juzgado 13 Penal Municipal de Barranquilla con Funciones de Control de Garantías);

Privación injusta de la libertad que se originó dentro del proceso radicado bajo el número 080016001055200902250-00, que culminó con sentencia absolutoria a favor del señor OCTAVIO DE LA CUESTA FIGUEROA, proferida por el Juzgado Once Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Barranquilla, a través de la sentencia de fecha 28 de diciembre de 2010”.4 3.

Por lo anterior, solicitaron que se condenara a las entidades demandadas a pagar los siguientes montos: Perjuicio Demandante Calidad Monto Perjuicios morales Octavio de la Cuesta Figueroa Víctima directa 100 SMLMV5 Yamileth Borja Jaramillo Esposa 100 SMLMV Nathalie de la Cuesta Borja Hija 100 SMLMV Roussemberg de la Cuesta Borja Hijo 100 SMLMV 3 Folios 2 al 25 del cuaderno No. 1 del tribunal. 4 Folio 3 del cuaderno No. 1 del tribunal.

El 4 de marzo de 2013, la parte actora presentó escrito de subsanación de la demanda, en el que, entre otros, incluyó como demandante a Milbia de la Cuesta Figueroa, en calidad de hermana de la víctima directa, y allegó su partida de bautismo. 5 La expresión “SMLMV” hace referencia a salarios mínimos legales mensuales vigentes. Radicación: 08001-23-31-000-2013-00017-01 (52.010) Actor: Octavio de la Cuesta Figueroa y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Acción de reparación directa Decisión: Modifica sentencia apelada _____________________________________________________________________________________________________________ 3 de 19 Yessenia de la Cuesta Borja Hija 100 SMLMV Libardo de la Cuesta Figueroa Hermano 100 SMLMV Freddy de la Cuesta Figueroa Hermano 100 SMLMV Emilio de la Cuesta Figueroa Hermano 100 SMLMV Graciela de la Cuesta Figueroa Hermana 100 SMLMV Doris Nair de la Cuesta Figueroa Hermana 100 SMLMV Orlando de la Cuesta Figueroa Hermano 100 SMLMV Armando de la Cuesta Figueroa Hermano 100 SMLMV Francisco Antonio de la Cuesta Figueroa Hermano 100 SMLMV Gladis de la Cuesta Figueroa Hermana 100 SMLMV Olga de la Cuesta Figueroa Hermana 100 SMLMV Milbia de la Cuesta Figueroa Hermana 100 SMLMV Perjuicios materiales Octavio de la Cuesta Figueroa Víctima directa Daño emergente: $30.000.000 Lucro cesante: $1.181.719,265 4.

Además, pidieron que se actualizaran las sumas objeto de condena y se diera cumplimiento a lo previsto en los artículos 192 y siguientes del CPACA. 5. Como fundamento de las pretensiones, la parte demandante refirió, en síntesis, los siguientes hechos: 6. 1) El 24 de agosto de 2009, Octavio de la Cuesta fue capturado por la policía judicial cuando acompañaba a su esposa, Yamileth Borja Jaramillo, a reclamar un vehículo de propiedad de esta última, en la Unidad de Reacción Inmediata de Barranquilla. 7. 2) El 25 y 26 de agosto de 2009, el Juzgado 2 penal municipal con función de control de garantías de Barranquilla legalizó la captura, formuló imputación en su contra y le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario, por la presunta comisión de los delitos de hurto calificado y agravado, así como de falsa denuncia. 8. 3) El 27 de noviembre de 2009, el Juzgado 11 penal municipal con función de conocimiento celebró la audiencia de formulación de acusación. 9. 4) El 11 de febrero de 2010, el Juzgado 13 penal municipal con función de control de garantías de Barranquilla sustituyó la medida de aseguramiento intramural por detención domiciliaria. 10. 5) El 11 de junio de 2010, el Juzgado 11 penal municipal con función de conocimiento llevó a cabo la audiencia preparatoria y el 19 de mayo de 2010 se celebró la audiencia de permiso para trabajar, petición que fue negada. 11. 6) El 14 de octubre de 2010, el Juzgado 11 penal municipal con función de conocimiento dio inicio a la audiencia de juicio oral y el 28 de diciembre Radicación: 08001-23-31-000-2013-00017-01 (52.010) Actor: Octavio de la Cuesta Figueroa y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Acción de reparación directa Decisión: Modifica sentencia apelada _____________________________________________________________________________________________________________ 4 de 19 de 2010 profirió sentencia absolutoria a favor de Octavio de la Cuesta, por lo que ordenó su libertad inmediata y la entrega definitiva del tracto camión de propiedad de su esposa, Yamileth Borja Jaramillo. 1.2.

Posición de la parte demandada 12. El 10 de julio de 2013, la Rama Judicial presentó escrito de contestación a la demanda, en el que se opuso a las pretensiones formuladas6. Al respecto, sostuvo que, el juez de control de garantías impuso la medida de aseguramiento con fundamento en los elementos materiales probatorios presentados por la fiscalía, de los cuales era posible construir la inferencia razonable de responsabilidad.

Además, el Juzgado 11 penal municipal con funciones de conocimiento fue la autoridad que absolvió al entonces procesado. Finalmente, propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva e “indebida representación por pasiva”. 13. La Fiscalía General de la Nación presentó escrito de contestación a la demanda de manera extemporánea7. 1.3.

Sentencia de primera instancia 14. El 6 de noviembre de 2013, el Tribunal Administrativo de Atlántico profirió Sentencia de primera instancia, en la que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda8. Como fundamento de la decisión señaló que, la privación de la libertad de Octavio de la Cuesta Figueroa, ocurrida desde el 26 de agosto de 2009 hasta el 10 de febrero de 2010 en centro carcelario, y desde el día siguiente hasta el 28 de diciembre de 2010 en detención domiciliaria, fue injusta. 15.

Lo anterior, debido a que tuvo como fundamento el proceso penal adelantado en su contra por la presunta comisión de los delitos de hurto y falsa denuncia, en el que no fue posible desvirtuar su presunción de inocencia, por lo que se le generó un daño que no estaba en el deber jurídico 6 Folios 113 al 123 del cuaderno No. 1 del tribunal. 7 Circunstancia puesta de presente en la audiencia inicial celebrada el 22 de agosto de 2013.

Folios 165 al 172 del cuaderno No. 1 del tribunal. 8 Folios 314 al 331 del cuaderno del Consejo de Estado. En la parte resolutiva de la sentencia se dispuso lo siguiente (se trascribe): “PRIMERO: Declárese administrativamente responsables a la Nación – Fiscalía General de la Nación y a la Rama Judicial, por la privación injusta de la libertad a la que fue sometido el señor OCTAVIO DE LA CUESTA FIGUEROA.;

SEGUNDO: Condénese a la Nación – Fiscalía General de la Nación y Rama Judicial, a pagar al señor OCTAVIO DE LA CUESTA FIGUEROA, a título de indemnización por concepto de perjuicios morales, cincuenta (50) Salarios Mínimos Legales Vigentes; para sus hijos NATHALIE, ROUSSEMBERG y YESSENIA DE LA CUESTA BORJA, el equivalente en pesos a quince (15) Salarios Mínimos Legales Vigentes; para su esposa señora YAMILETH BORJA JARAMILLO, el equivalente en pesos a diez (10) Salarios Mínimos Legales Vigentes y para sus hermanos LIBARDO, FREDY, EMILIO, GRACIELA, DORIS, ORLANDO, ARMANDO, FRANCISCO, GLADIS y MILBIA DE LA CUESTA FIGUEROA, el equivalente en pesos a cinco (5) Salarios Mínimos Legales Vigentes.;

TERCERO: Condénese a la Nación – Fiscalía General y a la Rama Judicial, a pagar al señor OCTAVIO DE LA CUESTA FIGUEROA, por perjuicios materiales a título de daño emergente el equivalente a diez (10) Salarios Mínimos Legales Vigentes y a título de lucro cesante la suma de Cuarenta y Tres Millones, Trescientos Dos Mil Novecientos Ochenta y Un Pesos ($43.302.981).;

CUARTO: Sin costas;

QUINTO: La sentencia se cumplirá en los términos de los artículos 192 y siguientes de la Ley 1437 de 2011;

SEXTO: Ejecutoriada esta providencia, archívese el expediente”. Radicación: 08001-23-31-000-2013-00017-01 (52.010) Actor: Octavio de la Cuesta Figueroa y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Acción de reparación directa Decisión: Modifica sentencia apelada _____________________________________________________________________________________________________________ 5 de 19 de soportar.

En consecuencia, declaró responsables a la Fiscalía General de la Nación y la Rama Judicial porque ambas entidades contribuyeron en la causación del daño, y las condenó a pagar los perjuicios ocasionados. 1.4. Recursos de apelación 16. El 29 de noviembre de 2013, la parte demandante interpuso recurso de apelación, en el que solicitó que se aumentaran los montos reconocidos en la sentencia de primera instancia9.

Así, indicó que, las sumas concedidas por perjuicios morales eran inferiores a las que había reconocido esta Corporación en casos similares, teniendo en cuenta que el período de privación de la libertad fue de 14 meses y 2 días. 17. Respecto al lucro cesante, sostuvo que no se tuvieron en cuenta las pruebas aportadas que demostraban este perjuicio10, y en relación con el daño emergente, afirmó que debían valorarse las certificaciones expedidas por el abogado que asumió la defensa de Octavio de la Cuesta en el proceso penal, y su declaración rendida en la audiencia de pruebas, en la que consta que se canceló la suma de $30.000.000 por concepto de honorarios. 18.

El 14 de mayo de 2014, la Fiscalía General de la Nación interpuso recurso de apelación, en el que solicitó que se revocara el fallo de primera instancia y, en su lugar, se negaran las pretensiones de la demanda11. Lo anterior, toda vez que actuó conforme a derecho y, en todo caso, según la Ley 906 de 2004 -norma vigente para el momento de los hechos-, si bien la fiscalía es la que solicita la imposición de la medida de aseguramiento, el juez es el que adopta la decisión correspondiente, por lo que estaba configurada la excepción de falta de legitimación pasiva en la causa. 19.

El 16 de mayo de 2014, la Rama Judicial interpuso recurso de apelación, en el que también solicitó que se negaran las pretensiones de la parte actora12. En su escrito sostuvo que, los jueces de la causa actuaron de conformidad con la Ley 906 de 2004 y respetaron los derechos del entonces imputado, razón por la cual había “ausencia de nexo causal”.

Además, insistió en que la medida se decretó con fundamento en los elementos probatorios 9 Folios 336 al 341 del cuaderno del Consejo de Estado. 10 Esto es, “la declaración jurada rendida el 24 de agosto de 2011 ante la Notaría 16 del Círculo de Cali, por el señor JAVIER GIRALDO CLAVIJO, (…) en el que hace constar en su condición de representante legal de la empresa ENCOMIENDAS Y EMBALAJES, de que el señor OCTAVIO DE LA CUESTA FIGUEROA, tenedor del vehículo de placas VKJ- 704, devenga la suma de $48.000 mensuales por concepto de flete (…) esta prueba fue ratificada por el señor JAVIER GIRALDO CLAVIJO, en declaración jurada rendida ante el tribunal el día 29 de AGOSTO DE 2013 (…).

Igualmente, el a quo no tuvo en cuenta (…) LOS COMPROBANTES DE PAGOS expedidos por la empresa ENCOMIENDAS Y EMBALAJES”. Por lo tanto, “la indemnización por este concepto debe liquidarse reconociéndosele a mi poderdante (…) la suma de $48.000.000 mensuales, desde el día 12 de junio de 2009 (…) hasta (…) el día 28 de diciembre de 2010 (…)”. 11 Folios 354 al 374 del cuaderno del Consejo de Estado.

Mediante Auto de 26 de marzo de 2014, el Tribunal Administrativo de Atlántico ordenó notificar en debida forma a la parte demandada (folios 345 y 346 del cuaderno del Consejo de Estado). 12 Folios 375 al 385 del cuaderno del Consejo de Estado. Radicación: 08001-23-31-000-2013-00017-01 (52.010) Actor: Octavio de la Cuesta Figueroa y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Acción de reparación directa Decisión: Modifica sentencia apelada _____________________________________________________________________________________________________________ 6 de 19 presentados por la fiscalía, lo que demostraba la falta de legitimación en la causa por pasiva de la Rama Judicial y la “indebida representación por pasiva”. 1.5.

Trámite relevante en primera instancia 20. Mediante Auto de 1 de abril de 2013 se admitió la subsanación de la demanda presentada por la parte actora, en la que, entre otros, se vinculó como demandante a Milbia de la Cuesta Figueroa y se allegó su partida de bautismo13. 2. CONSIDERACIONES Contenido: 2.1. Síntesis de la controversia y decisiones que se adoptarán; 2.2.

Identificación del daño; 2.3. Análisis de la legalidad de la privación de la libertad; 2.4. Entidad a la que se le atribuye el daño; 2.5. Liquidación de perjuicios; 2.6. Costas 2.1 Síntesis de la controversia y decisiones que se adoptarán 21. La parte demandante pretende que se incrementen los montos reconocidos a título de perjuicios en la sentencia de primera instancia, causados por la privación de la libertad de Octavio de la Cuesta Figueroa.

De otro lado, las entidades demandadas sostienen que no se debe declarar su responsabilidad patrimonial en este caso, debido a que actuaron conforme a derecho. 22. Se encuentra probado en el expediente que, la víctima directa estuvo privada de la libertad en centro carcelario, desde el 24 de agosto de 2009 hasta el 16 de febrero de 201014, y en detención domiciliaria, desde el 17 de febrero hasta el 29 de octubre de 201015, con ocasión del proceso penal que se adelantó en su contra por la presunta comisión de los delitos de hurto calificado y agravado, así como de falsa denuncia, el cual finalizó con sentencia absolutoria a su favor16. 13 Folios 99 al 101 del cuaderno del Consejo de Estado.

Además, se allegó la constancia de conciliación extrajudicial fallida, copias de la demanda para el traslado, y la declaración jurada de 28 de febrero de 2013, suscrita por el contador público Arcesio Sierra Prada. 14 De acuerdo con el fallo de 28 de diciembre de 2010, en el que se señaló que la orden de captura se hizo efectiva el 24 de agosto de 2009 (folio 52 del cuaderno No. 1 del tribunal); así como la certificación expedida por el director del Establecimiento Carcelario de Justicia y Paz de Barranquilla, según la cual, Octavio de la Cuesta Figueroa “ingresó a este Establecimiento Carcelario el día 26 de agosto de 2009 a disposición del Juzgado 2 Penal Municipal de Barranquilla (…) hasta el 16 de febrero de 2010 el cual es trasladado para el Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad y Carcelario de Cali (ERE) para cumplir con la Detención Domiciliaria otorgada por el Juzgado 13 Penal Municipal de Barranquilla (folio 50 del cuaderno No. 1 del tribunal). 15 De conformidad con la constancia suscrita por el director del Establecimiento Carcelario de Justicia y Paz de Barranquilla, mencionada en precedencia, la víctima directa inició el período de detención domiciliaria el 17 de febrero de 2010.

Además, obra en el expediente el acta de la audiencia de 11 de febrero de 2010, en la cual se sustituyó la medida de aseguramiento por detención preventiva en la residencia (folios 254 y 255 del cuaderno No. 2 del tribunal); el acta de la audiencia preparatoria celebrada el 15 de abril de 2010, en la que se dejó constancia que los acusados se encontraban en detención domiciliaria (folio 251 del cuaderno No. 2 del tribunal), y el acta de la audiencia de juicio oral realizada el 29 de octubre de 2010, en la que se absolvió a Octavio de la Cuesta de los delitos imputados y se ordenó su libertad inmediata (folios 233 y 234 del cuaderno No. 2 del tribunal). 16 En la audiencia de juicio oral celebrada el 29 de octubre de 2010, se anunció el sentido del fallo, siendo este absolutorio (folios 233 y 234 del cuaderno No. 2 del tribunal), y el 28 de diciembre de 2010 se realizó la audiencia de lectura de fallo (folios 51 al 56 del cuaderno No. 1 del tribunal).

En esta providencia, la Sala estudiará el fondo del asunto porque están reunidos los presupuestos procesales para fallar, entre ellos, la presentación de la demanda dentro del término legal. En efecto, la Sentencia absolutoria quedó ejecutoriada el 28 de diciembre de 201017. El 27 de junio de 2012 se presentó solicitud de conciliación extrajudicial -por lo que se suspendió el término de caducidad-, y el 20 de septiembre de 2012 se profirió la constancia que la declaró fallida18. 24.

Por lo tanto, como la demanda fue radicada el 14 de diciembre de 201219, se concluye que la acción se ejerció dentro del plazo previsto por el artículo 164, numeral 2, inciso i del CPACA. Además, la subsanación de la demanda en la que fue incluida como demandante Milbia de la Cuesta Figueroa fue radicada el 4 de marzo de 2013, es decir, en oportunidad20. 25.

Así las cosas, se modificará la Sentencia de primera instancia, dado que se confirmará la declaratoria de responsabilidad, pero únicamente de la Rama Judicial porque impuso la medida de aseguramiento sin el cumplimiento de todos los requisitos exigidos por la ley. Además, se ajustarán los montos reconocidos a título de perjuicios, de conformidad con los criterios desarrollados por esta Sala de Subsección en casos similares, y ordenará restablecer el buen nombre de la víctima directa. 26.

Con este fin, la Sala abordará los siguientes asuntos: primero, identificará que, en este caso, se acreditó un daño derivado de la afectación del derecho a la libertad. Luego, analizará la legalidad de la privación de la libertad y profundizará en las razones por las cuales no se cumplió con los requisitos de ley. Ante la ausencia de la culpa de la víctima, como causal eximente de responsabilidad posible en estos casos, atribuirá el daño a la Rama Judicial, liquidará la indemnización de los perjuicios y, finalmente, condenará en costas. 2.2.

Identificación del daño 27. El hecho generador del daño deriva de la privación de la libertad de Octavio de la Cuesta Figueroa, que se extendió desde el 24 de agosto de 2009 hasta el 16 de febrero de 2010 en centro carcelario, y desde el 17 de febrero hasta el 29 de octubre de 2010 en detención domiciliaria. Sin 17 Si bien no se cuenta con la constancia de ejecutoria de esa providencia, obra en el expediente el acta de la audiencia de lectura de fallo y el registro de audio de dicha diligencia, de 28 de diciembre de 2010, en la que se leyó la sentencia y se notificó la decisión en estrados.

Allí se advierte que no se interpuso recurso alguno. Folios 57 y 58 del cuaderno No. 1 del tribunal. 18 Constancia proferida por la Procuraduría 117 Judicial II para Asuntos Administrativos de Barranquilla. Folio 93 del cuaderno No. 1 del tribunal. 19 Según el sello visible a folio 2 del cuaderno No. 1 del tribunal. 20 Folios 90 al 92 del cuaderno No. 1 del tribunal.

Radicación: 08001-23-31-000-2013-00017-01 (52.010) Actor: Octavio de la Cuesta Figueroa y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Acción de reparación directa Decisión: Modifica sentencia apelada _____________________________________________________________________________________________________________ 8 de 19 embargo, la Sala tendrá en cuenta como período de detención intramural, desde el 26 de agosto de 2009 hasta el 10 de febrero de 2010, dado que en esas fechas se computó el período de privación en centro carcelario en la sentencia de primera instancia y la parte demandante no recurrió ese aspecto de la decisión21.

Así, se reconocerán 5 meses y 15 días de restricción de la libertad intramural, y 8 meses y 20 días de detención domiciliaria. 2.3. Análisis de legalidad de la privación de la libertad 28. La Ley 906 de 2004, norma vigente para momento de los hechos, prevé que en los casos en que la fiscalía cuente con elementos materiales probatorios, evidencia física o información legalmente obtenida que permita inferir, de manera razonable, que una persona es autora o partícipe de un delito, le comunicará su calidad de imputado, en audiencia ante el juez de control de garantías22.

Además, la fiscalía podrá solicitar la imposición de medida de aseguramiento, para lo cual deberá indicar “la persona, el delito, los elementos de conocimiento necesarios para sustentar la medida y su urgencia (…) Escuchados los argumentos del fiscal, el ministerio público, la víctima o su apoderado y la defensa, el juez emitirá su decisión”23. 29.

En el evento de solicitarse la imposición de una medida de aseguramiento, deberá acreditarse la inferencia razonable de autoría o participación del imputado en la conducta investigada y la necesidad de la medida (artículo 308 del CPP24). Este último requisito se sustenta en el cumplimiento de las finalidades indicadas en la misma norma, a saber, garantizar los fines de la justicia, la protección de la comunidad y de las víctimas, así como el adecuado trámite del proceso penal (circunstancias que deben ser valoradas de acuerdo con lo previsto en los artículos 309, 310, 311 y 312 del CPP).

Si se trata de una medida de detención preventiva en establecimiento carcelario, procederá respecto de los delitos de competencia de la justicia especializada o para aquellos que tengan una pena mínima prevista por la ley que sea o exceda de 4 años de prisión, entre otros supuestos (artículo 313 del CPP25). 21 Si bien en la sentencia de primera instancia se señaló que, según la certificación expedida por el director del Establecimiento Carcelario de Justicia y Paz de Barranquilla, la víctima directa estuvo en esa cárcel hasta el 10 de febrero de 2010, día en el que fue trasladado para cumplir la detención domiciliaria otorgada por el juzgado, lo cierto es que en ese documento consta que ello ocurrió el 16 de febrero de 2010 y no en la fecha indicada por el tribunal.

Folio 50 del cuaderno No. 1 del tribunal. 22 Artículos 286 y 287 de la Ley 906 de 2004 23 Artículo 306 de la Ley 906 de 2004. 24 Ley 906 de 2004. Artículo 308. Requisitos. “El juez de control de garantías, a petición del Fiscal General de la Nación o de su delegado, decretará la medida de aseguramiento cuando de los elementos materiales probatorios y evidencia física recogidos y asegurados o de la información obtenidos legalmente, se pueda inferir razonablemente que el imputado puede ser autor o partícipe de la conducta delictiva que se investiga, siempre y cuando se cumpla alguno de los siguientes requisitos: 1.

Que la medida de aseguramiento se muestre como necesaria para evitar que el imputado obstruya el debido ejercicio de la justicia.// 2. Que el imputado constituye un peligro para la seguridad de la sociedad o de la víctima. // 3. Que resulte probable que el imputado no comparecerá al proceso o que no cumplirá la sentencia. //Parágrafo 1o. <Parágrafo adicionado por el artículo 2 de la Ley 1760 de 2015>”. 25 Ley 906 de 2004.

Artículo 313. Procedencia de la detención preventiva. “Satisfechos los requisitos señalados en el artículo 308, procederá la detención preventiva en establecimiento carcelario, en los siguientes casos: // 1. En los delitos de competencia de los jueces penales de circuito especializados. // 2. En los delitos investigables de oficio, Radicación: 08001-23-31-000-2013-00017-01 (52.010) Actor: Octavio de la Cuesta Figueroa y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Acción de reparación directa Decisión: Modifica sentencia apelada _____________________________________________________________________________________________________________ 9 de 19 30.

En este caso, el proceso penal tuvo origen en la denuncia formulada por Jair Carlos Linero, jefe de tránsito de la empresa SERVITRANS, quien afirmó que, el 21 de mayo de 2009 había desaparecido la mula conducida por Francisco Campos, “cargada con 14.5 toneladas de KORN KALI y 20 toneladas de ENTEC 46”26, productos químicos estimados en un valor de $47.000.000.

Dos días después, el vehículo fue encontrado en Barranquilla sin mercancía, y el conductor del camión afirmó que Octavio de la Cuesta -tenedor de la mula- fue quien, bajo amenazas y en complicidad con otra persona, se apropió de la carga. 31. En el expediente obra la grabación de la audiencia preliminar celebrada el 25 y 26 de agosto de 2009, en la que el Juzgado 2º Penal Municipal con función de control de garantías legalizó la captura de la víctima directa, le imputó los delitos de hurto calificado y falsa denuncia, y le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en centro carcelario27.

Sobre este último punto, en dicha diligencia, el juez afirmó lo siguiente: “(…) el tipo del delito y el quantum de la pena aparece acreditado, debido a que esta pena que fue imputada por los delitos antes señalados supera los 4 años, haciendo viable genéricamente la detención preventiva por su carácter objetivo de la precitada norma.

En segundo (…), se puede hacer una inferencia razonable de la autoría y la realización del delito para este caso la inferencia razonable resulta válida, en atención de los distintos elementos materiales probatorios, tales como, el informe de captura de los señores imputados, las entrevistas o declaración jurada de Francisco Castro Vega, los derechos respetados a los capturados, hoy imputados, las actas de entrevista de los indiciados con sus apoderados, la denuncia del señor Jair Carlos Linero, la declaración de Kety Mejía Batista, la declaración de Arnedo (…) Catalan (…), el informe de policía donde presentan la estadía del señor Octavio en el hotel canadiense, el oficio dirigido a la Registraduría Nacional, la constancia de arraigo de Carlos Alberto González y la fijación fotográfica del vehículo tractomula de color amarillo.

Con estos elementos de conocimiento se puede hacer esa inferencia razonable de que los imputados pueden ser autores de la conducta realizada que, además, como se dijo, queda incólume su derecho a la inocencia”28. 32. Así las cosas, la Sala observa que, en primer lugar, uno de los delitos imputados, es decir, hurto calificado, tenía prevista una pena que excedía en su mínimo los 4 años de prisión29, por lo que procedía la medida de cuando el mínimo de la pena prevista por la ley sea o exceda de cuatro (4) años. // 3.

En los delitos a que se refiere el Título VIII del Libro II del Código Penal, cuando la defraudación sobrepase la cuantía de ciento cincuenta (150) salarios mínimos legales mensuales vigentes. // 4. (Numeral adicionado por el artículo 26 de la Ley 1142 de 2007)Cuando la persona haya sido capturada por conducta constitutiva de delito o contravención, dentro del lapso de los tres años anteriores, contados a partir de la nueva captura o imputación, siempre que no se haya producido la preclusión o absolución en el caso precedente”. 26 Según el fallo de fecha 28 de diciembre de 2010.

Folio 51 del cuaderno No. 1 del tribunal. 27 CD visible a folio 81 del cuaderno No. 1 del tribunal. 28 Minuto 3:35:00 y siguientes de la audiencia de imposición de medida de aseguramiento. CD visible a folio 81 del cuaderno No. 1 del tribunal. 29 Ley 599 de 2000. Artículo 240. Hurto Calificado. <Artículo modificado por el artículo 37 de la Ley 1142 de 2007.

“El nuevo texto es el siguiente:> La pena será de prisión de seis (6) a catorce (14) años, si el hurto se cometiere (…)” Radicación: 08001-23-31-000-2013-00017-01 (52.010) Actor: Octavio de la Cuesta Figueroa y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Acción de reparación directa Decisión: Modifica sentencia apelada _____________________________________________________________________________________________________________ 10 de 19 aseguramiento de detención preventiva, de conformidad con lo dispuesto en el inciso 2 del artículo 313 del C.P.P. 33.

Sin embargo, no se acreditó la inferencia razonable de autoría o participación del entonces imputado en la conducta investigada. Como puede observarse, el juez de control de garantías, al momento de imponer la medida, se limitó a hacer un recuento de los elementos materiales probatorios que obraban en el expediente penal, sin explicar cómo, a partir de ellos, se podía inferir razonablemente que Octavio de la Cuesta podía haber cometido los delitos de hurto agravado y falsa denuncia. 34.

Si bien se cumplió con el requisito de necesidad de la medida de aseguramiento, dado que, según lo manifestado por el juez, se habían presentado “amenazas, a la persona del conductor y de su familia, tal como aparece expresada en las declaraciones que recibió la Fiscalía General de la Nación. Estas circunstancias donde se presentan este tipo de situación y en el cual se le ha tenido que brindar protección a la persona de ese conductor para proteger su derecho a la vida, constituye desde luego resguardar a las víctimas y la norma así lo dispone”30, lo cierto es que no se construyó ni se explicó la inferencia razonable de autoría o participación. 35.

Finalmente, el 28 de diciembre de 2010, el Juzgado 11 penal municipal con función de conocimiento celebró audiencia de lectura de fallo, en la que absolvió al entonces procesado en aplicación del principio de in dubio pro reo. El juez afirmó que únicamente se contaba con el testimonio de los agentes que realizaron la captura, quienes no presenciaron los hechos objeto de investigación, debido a que no fue posible la comparecencia de los demás testigos solicitados por la fiscalía. De manera que, ante el escaso material probatorio no se podía concluir, más allá de toda duda razonable, que el aquí demandante había participado en los hechos investigados31. 36.

Por lo tanto, la Sala concluye que se incurrió en una falla del servicio, al decretarse la medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario sin el cumplimiento de todos los requisitos exigidos por la ley procesal vigente para la época de los hechos, lo que llevó a que Octavio de la Cuesta Figueroa sufriera un daño que reviste la condición de antijurídico, el cual debe ser reparado. 2.4.

Entidad a la que se le atribuye el daño 37. En el presente asunto, la Sala no advierte la configuración de la culpa exclusiva de la víctima, causal eximente de responsabilidad posible en 30 Minuto 3:40:00 y siguientes de la audiencia de imposición de medida de aseguramiento. CD visible a folio 81 del cuaderno No. 1 del tribunal. 31 Folios 51 al 56 del cuaderno No. 1 del tribunal.

De las pruebas que obran en el expediente, no se observa que el demandante principal hubiese desplegado ninguna actuación de la cual se pudiese predicar su incidencia en la causación del daño. 38. Ahora bien, la Subsección encuentra que el proceso penal fue adelantado bajo el régimen de la Ley 906 de 2004. De acuerdo con los artículos 114, 153 y 154 de dicho código, la Fiscalía General de la Nación debe “[s]olicitar al juez de control de garantías las medidas necesarias que aseguren la comparecencia de los imputados al proceso penal, la conservación de la prueba y la protección de la comunidad, en especial de las víctimas”, entre ellas, la petición de medida de aseguramiento.

Además, según el artículo 306 de la misma normativa, en la audiencia preliminar “[e]l fiscal solicitará al juez de control de garantías imponer medida de aseguramiento [y una vez] escuchados los argumentos del fiscal, Ministerio Público y defensa, el juez emitirá su decisión (…)”. 39. De lo anterior se desprende que, si bien el delegado de la fiscalía debe presentar la petición de imposición de medida de aseguramiento, al juez de control de garantías le corresponde proferir, de manera autónoma e independiente, la respectiva decisión, tal y como lo manifestó el ente acusador en el recurso de apelación. En consecuencia, como la determinación de imponer dicha medida cautelar, de carácter personal, es una función del ámbito de competencia de un juez de la República, se modificará la sentencia apelada y se le atribuirá el daño generado por la privación injusta de la libertad de la víctima directa únicamente a la Rama Judicial. 2.5.

Liquidación de perjuicios 2.5.1. Perjuicios inmateriales 40. En relación con los perjuicios morales, la Sala considera que toda privación de la libertad causa una afectación de índole moral, así como sentimientos de angustia, zozobra e incertidumbre, entre otros, los cuales se presumen respecto a la persona que sufre la detención, así como también respecto a su núcleo familiar más cercano, de acuerdo con las experiencias generalizadas en nuestro entorno. 41.

En la Sentencia de unificación de 29 de noviembre de 202132, la Sección Tercera estableció que los perjuicios morales pueden inferirse para la víctima directa, a partir de la prueba de la privación de la libertad. Para su cónyuge o compañero/a permanente y para sus parientes hasta el primer grado de 32 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 29 de noviembre de 2021, exp. 18001-23-31-001-2006-00178-01 (46681).

Radicación: 08001-23-31-000-2013-00017-01 (52.010) Actor: Octavio de la Cuesta Figueroa y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Acción de reparación directa Decisión: Modifica sentencia apelada _____________________________________________________________________________________________________________ 12 de 19 consanguinidad, con la prueba de tal condición. Para las demás víctimas indirectas, aunque la prueba del parentesco puede ser apreciada como indicio de la existencia de relaciones estrechas con el detenido, los perjuicios morales deben ser acreditados con otros medios de prueba. 42.

Además, se establecieron unos criterios para el cálculo de la indemnización, según el tiempo de privación de la libertad del afectado directo. Así, si la privación de la libertad tiene una duración igual o inferior a un mes, se debe indemnizar con una suma fija equivalente a 5 SMLMV. De ahí en adelante, por cada mes adicional transcurrido, se suma un monto de 5 SMLMV, y por cada día adicional al último mes transcurrido se debe sumar una fracción equivalente a 0,166 SMLMV, la cual se obtiene de dividir 5 SMLMV entre los 30 días que generalmente tiene un mes.

Lo anterior, hasta llegar a un tope de 100 SMLMV, correspondiente a las privaciones de la libertad con una duración igual o mayor a 20 meses. 43. Con todo, la providencia contempla la posibilidad de superar dichos topes en casos en los que se demuestre una gravedad e intensidad excepcional en el perjuicio sufrido por las víctimas, sin embargo, esa indemnización no podrá superar en ningún caso el monto de 300 SMLMV para la víctima directa.

Además, se consideró que, la intensidad del perjuicio era menor cuando se trataba de detención domiciliaria, por lo que, en esos casos, la reparación debía disminuirse en un 50%33. 44. Asimismo, se explicó que la indemnización no debía ser igual para todos los demandantes, dado que la afectación que sufre quien es privado de la libertad tiene una intensidad distinta a la afectación que padecen sus familiares.

Por tal motivo, se planteó que para los parientes en el primer grado de consanguinidad del detenido, su cónyuge o su compañero o compañera permanente el tope de indemnización es de 50% de lo que le corresponda a la víctima directa. Y para los demás demandantes, cuando acrediten los perjuicios morales, el tope máximo es del treinta por ciento 30% de lo que le corresponda a la víctima directa. 45.

Por otra parte, la Sección Tercera precisó la forma en que debían implementarse las reglas establecidas en la Sentencia de unificación de 29 de noviembre de 2021, según lo cual, en las demandas presentadas a partir de la ejecutoria de la Sentencia de unificación, la aplicación de las reglas para el reconocimiento y la liquidación del perjuicio moral será inmediata.

Sin 33 Sobre la liquidación de perjuicios en los eventos de detención domiciliaria, la aludida sentencia de unificación señaló lo siguiente: “Estima la Sala que, también como regla general, la intensidad del perjuicio es sustancialmente inferior cuando se trata de detención domiciliaria, caso en el cual la persona no se ve privada del entorno material de su hogar ni de la compañía de su familia.

Esta circunstancia incide en la determinación de la intensidad de los perjuicios morales que sufren la víctima directa y sus familiares. Por lo tanto, en casos de detención domiciliaria, la reparación deberá disminuirse en un cincuenta por ciento (50%)”. Radicación: 08001-23-31-000-2013-00017-01 (52.010) Actor: Octavio de la Cuesta Figueroa y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Acción de reparación directa Decisión: Modifica sentencia apelada _____________________________________________________________________________________________________________ 13 de 19 embargo, en las demandas presentadas desde el 28 de agosto de 201334 hasta la fecha de expedición de la Sentencia de unificación, en las cuales no se solicitaron pruebas para acreditar los perjuicios morales de los parientes en segundo grado de consanguinidad, sobre quienes no existe una presunción, fundándose en la jurisprudencia existente en ese momento, el juez puede hacer uso de las facultades probatorias que le otorga la ley para garantizar su derecho al debido proceso. 46.

Además, en las demandas presentadas antes de 28 de agosto de 2013, al no existir reglas jurisprudenciales que crearan expectativa sobre el reconocimiento del derecho, las reglas contenidas en la Sentencia de unificación deben ser aplicadas sin ninguna reserva. Por otra parte, en relación con la determinación de los topes máximos por perjuicios morales y la forma de calcularlos, la sentencia será aplicada de inmediato, dado que sobre ese aspecto no puede considerarse que exista una expectativa legítima de un derecho. 47.

Así las cosas, la Sala procede a liquidar los montos a reconocer por este concepto. Debido a que no se desvirtuó la presunción de perjuicios morales sufridos por Octavio de la Cuesta Figueroa, con ocasión de la privación de su libertad, consistente en detención intramural desde el 26 de agosto de 2009 hasta el 10 de febrero de 2010, y detención domiciliaria desde el 11 de febrero siguiente hasta el 29 de octubre de 2010, se reconocerá la suma equivalente a 49 SMLMV a su favor35. 48.

Ahora bien, está acreditado que, Yamileth Borja Jaramillo es su esposa36, Nathalie, Roussemberg y Yessenia de la Cuesta Borja son sus hijos37, y Freddy, Emilio, Graciela, Doris, Orlando, Armando, Francisco Antonio y Gladis de la Cuesta Figueroa son sus hermanos38. Por otra parte, se advierte que, la presunción de la existencia de perjuicios morales en relación con la esposa e hijos de la víctima directa no fue desvirtuada.

Respecto a la intensidad de los perjuicios sufridos, no hay prueba en el expediente que acredite la afectación moral padecida por ellos39. En consecuencia, se reconocerá a su favor, el 35% 34 Es decir, a partir de la expedición de la anterior sentencia de unificación que estableció los criterios para reconocer una indemnización por perjuicio moral, en la cual, la prueba del parentesco del demandante con la víctima directa de la privación injusta de la libertad se consideraba prueba suficiente para acceder al reconocimiento del perjuicio. 35 Por la detención intramural se reconocen 27 SMLMV, y por la domiciliaria 22 SMLMV (teniendo en cuenta que, en esta última, el monto de la reparación debe disminuirse en un 50%). 36 De acuerdo con el registro de matrimonio expedido por el Cónsul de Colombia en Nueva York, en el que consta que Octavio de la Cuesta y Yamileth Borja Jaramillo se casaron el 24 de febrero de 1989 en la oficina de “City Clerk”, en Nueva York.

Folio 49 del cuaderno No. 1 del tribunal. 37 Según los registros civiles de nacimiento visibles a folios 37 a 39 del cuaderno No. 1 del tribunal. 38 De conformidad con los registros civiles de nacimiento que obran a folios 39 y 42 a 46 del cuaderno No. 1 del tribunal, en los que consta que sus padres, al igual que los de Octavio de la Cuesta Figueroa, son Bertha Figueroa y Emilio de la Cuesta. 39 Solo se practicaron los testimonios de Carlos Navarro Quintero y Javier Giraldo Clavijo.

El primero hizo referencia a las sumas que, según afirmó, le fueron canceladas por concepto de honorarios, con ocasión del proceso penal que dio origen a la presente demanda de reparación directa, y el segundo declaró en relación con la actividad productiva desarrollada por la víctima directa para la época de los hechos (folios 198 al 202 del cuaderno No. 2 del tribunal).

Además, se presentaron declaraciones extrajudiciales que no fueron controvertidas dentro de este proceso, Radicación: 08001-23-31-000-2013-00017-01 (52.010) Actor: Octavio de la Cuesta Figueroa y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Acción de reparación directa Decisión: Modifica sentencia apelada _____________________________________________________________________________________________________________ 14 de 19 del perjuicio que por el mismo concepto fue concedido a la víctima directa, lo que equivale a 17,15 SMLMV para Yamileth Borja Jaramillo, así como para Nathalie, Roussemberg y Yessenia de la Cuesta Borja, a favor de cada uno de ellos. 49.

En relación con los hermanos del demandante principal, tampoco hay prueba en el expediente que dé cuenta de la existencia de relaciones estrechas de solidaridad o afecto con la víctima directa, ni de su afectación con la privación de la libertad de Octavio de la Cuesta. Por esta razón, y en la medida en que la simple prueba del parentesco no se estima como un elemento suficiente para dar por demostrados los perjuicios morales reclamados, no se concederá ningún monto a favor de Freddy, Emilio, Graciela, Doris, Orlando, Armando, Francisco Antonio y Gladis de la Cuesta Figueroa. 50.

Además, tampoco se reconocerá suma alguna a favor de Libardo y Milbia de la Cuesta Figueroa, quienes afirmaron actuar como hermanos de la víctima directa, dado que no probaron dicha condición. Aunque se allegaron sus actas de bautismo, estas no pueden tenerse en cuenta para acreditar el parentesco40. En todo caso, tampoco procedería reconocer perjuicios morales a su favor, toda vez que no demostraron la afectación moral sufrida, y como se mencionó en precedencia, la relación de parentesco no es suficiente para ordenar una indemnización. 51.

Finalmente, la Subsección no se pronunciará respecto a la pretensión de perjuicios morales formulada por Olga de la Cuesta Figueroa, debido a que se negó su reconocimiento en la sentencia de primera instancia y la parte demandante no recurrió dicha determinación. 52. De otro lado, la Sala advierte una afectación del derecho al buen nombre de Octavio de la Cuesta Figueroa.

En efecto, el ejercicio del poder punitivo del Estado se sustenta en la confianza legítima de toda la población, que lo acata porque presume su corrección. De manera que, una decisión de este tipo, en ausencia de un título jurídico que justifique la restricción del derecho a la libertad, conlleva necesariamente un menoscabo en la reputación de quien la soporta, como ocurrió en el presente asunto. de acuerdo con lo previsto por el artículo 174 del CGP.

En todo caso, en ellas no se señaló, de manera concreta, la afectación moral padecida por cada uno de los demandantes. 40 De conformidad con el Decreto Ley 1260 de 1970, el estado civil de las personas se acredita únicamente con el registro civil de nacimiento. Sin embargo, respecto a los hechos y actos relacionados con el estado civil ocurridos al amparo de la Ley 92 de 1938, las actas del registro civil son principales y las partidas eclesiásticas son supletorias, siempre que se pruebe la inexistencia de la prueba principal.

En este caso, se aportó la partida de bautismo de Libardo de la Cuesta (folio 40 del cuaderno No. 1 del tribunal) y Milbia de la Cuesta (folio 97 del cuaderno No. 1 del tribunal), que dan cuenta que aquellos nacieron en los años 1944 y 1940, respectivamente, es decir, en vigencia de la Ley 92 de 1938. Por lo tanto, dado que no se acreditó la inexistencia de sus registros civiles de nacimiento, no pueden valorarse las partidas de bautismo aportadas.

De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, de la vulneración al buen nombre se deriva siempre y necesariamente un perjuicio sobre “la reputación, o el concepto que de la persona tenían los demás”41, un deterioro de la apreciación que se tenía del sujeto por la conducta que observaba en su desempeño dentro de la sociedad42. Este asunto, ha sido considerado en la jurisprudencia un “factor intrínseco de la dignidad humana que a cada persona debe ser reconocida tanto por el Estado, como por la sociedad”43.

De ahí la gravedad del perjuicio que debe repararse con ocasión de la afectación al buen nombre de la demandante principal. 54. A su vez, la adopción de esta medida es una expresión propia de la justicia restaurativa impuesta a todo funcionario judicial, con la que se busca volver las cosas al estado anterior a la ocurrencia del hecho dañoso o, por lo menos, limitar sus consecuencias nocivas.

Por lo tanto, en este caso, procede la reparación, en los mismos términos, de los derechos vulnerados44. 55. Así las cosas, se ordenará a la Rama Judicial que emita un comunicado en el que se disculpe con Octavio de la Cuesta Figueroa por el perjuicio causado. De acuerdo con el principio según el cual este tipo de reparaciones integrales debe concertarse con la víctima, dicho demandante deberá informar a esa entidad, dentro del mes siguiente a la ejecutoria de esta providencia, si ese documento solamente le será entregado en físico o si, además, desea que se publique en las plataformas de comunicación y difusión de la Rama Judicial, por lo que así procederá esta entidad una vez tenga conocimiento de esa decisión. De no hacerse ninguna manifestación durante ese lapso, se entenderá que la víctima directa opta porque las disculpas se expresen de forma privada y así se cumplirá de manera inmediata. 2.5.2.

Perjuicios materiales 56. A título de daño emergente, el tribunal reconoció a favor de Octavio de la Cuesta, la suma de 10 SMLMV por concepto de honorarios profesionales que, según afirmó, tuvo que pagar al abogado que intervino en su defensa 41 Corte Constitucional. Sentencia C-489 de 2002. 42 Corte Constitucional. Sentencia C-452 de 2016. 43 Corte Constitucional.

Sentencia T-977 de 1999. 44 Si bien el esquema procesal previsto en el Decreto 1 de 1984 está regido por el clásico principio de justicia rogada, este ha sido objeto de flexibilización por parte de la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del propio Consejo de Estado, en aras de garantizar la prevalencia del derecho sustancial y la eficacia de los derechos fundamentales.

Así, por ejemplo, en Sentencia C-197 de 1999, la Corte Constitucional declaró la exequibilidad del aparte demandado del numeral 4 del artículo 137 del Código Contencioso Administrativo (Decreto 1 de 1984), relativo al contenido de la demanda, “bajo la condición de que cuando el juez administrativo advierta la violación de un derecho fundamental constitucional de aplicación inmediata, deberá proceder a su protección, aun cuando el actor en la demanda no hubiere cumplido con el requisito de señalar las normas violadas y el concepto de violación. Igualmente, cuando dicho juez advierte incompatibilidad entre la Constitución y una norma jurídica tiene la obligación de aplicar el art. 4 de la Constitución”.

Criterio igualmente sostenido, entre otras, por la Corte Constitucional en las Sentencias T-553 de 2012 y T-234 de 2017. Radicación: 08001-23-31-000-2013-00017-01 (52.010) Actor: Octavio de la Cuesta Figueroa y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Acción de reparación directa Decisión: Modifica sentencia apelada _____________________________________________________________________________________________________________ 16 de 19 dentro del proceso penal.

En la Sentencia de 18 de julio de 201945, la Sala Plena de la Sección definió como requisitos para el reconocimiento de este perjuicio, los siguientes: 1) la prueba de la real prestación de los servicios del abogado y 2) la factura o documento equivalente que registre el valor de los honorarios y la prueba de su pago. 57. Si bien en el recurso de apelación la parte actora indicó que dicho perjuicio y su monto estaba probado con las certificaciones allegadas y la declaración rendida en este proceso, lo cierto es que no se aportaron al expediente las facturas o documentos equivalentes en los términos previstos por la sentencia de unificación señalada, al igual que en los artículos 615 y 617 del Estatuto Tributario, por lo que se revocará esta determinación del fallo impugnado y no se reconocerá monto alguno por ese concepto. 58.

A título de lucro cesante, en la Sentencia de primera instancia se concedió la suma de $43.302.981, correspondiente a lo dejado de devengar por la víctima directa con ocasión de la privación de su libertad46. En efecto, está acreditado que, para la época de los hechos, Octavio de la Cuesta prestaba servicios de transporte en un camión, a diferentes lugares del país, de conformidad con lo sostenido por el testigo Javier Clavijo Giraldo47.

Sin embargo, no está demostrado el monto que devengaba. 59. Si bien se allegó un informe denominado “cálculos técnicos del lucro cesante”, elaborado por el contador Arcesio Ismael Sierra48, lo cierto es que los valores allí señalados no pueden tenerse en cuenta, dado que no se explicó, por lo menos, con algún grado de detalle, en que consistían esos conceptos, ni se aportaron los documentos y soportes contables que sirvieran de fundamento para determinar la suma de los ingresos.

De igual forma, el testimonio de Javier Clavijo es insuficiente para demostrar el monto del perjuicio. 60. Además, no pueden valorarse las declaraciones de renta aportadas, debido a que corresponden a los años 2003 y 200449, y la privación de la libertad ocurrió en el año 2009, por lo que debería contarse, por lo menos, con la declaración del año anterior.

Finalmente, tampoco es posible demostrar la suma devengada por el demandante a partir de los comprobantes de pago de la empresa Encomiendas y Embalajes, según los cuales, le fue cancelado el monto de $47.520.000, por concepto de “pago acarreos fletes”, en los meses 45 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 18 de julio de 2019, Exp. 44572. 46 El tribunal, con fundamento en las declaraciones de renta aportadas de los años 2003 y 2004, tuvo como ingreso base de liquidación la suma de $1.900.000, que actualizada a la fecha de la providencia de primera instancia arrojó el valor de $2.420.505. 47 Testimonio rendido el 29 de agosto de 2013 ante el Tribunal Administrativo de Atlántico.

Folios 197 al 201 del cuaderno No. 1 del tribunal. 48 Folios 63 al 67 del cuaderno No. 1 del tribunal. 49 Folio 76 del cuaderno No. 1 del tribunal. Radicación: 08001-23-31-000-2013-00017-01 (52.010) Actor: Octavio de la Cuesta Figueroa y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Acción de reparación directa Decisión: Modifica sentencia apelada _____________________________________________________________________________________________________________ 17 de 19 de enero, marzo, abril y mayo de 2011, toda vez que no corresponden a las ganancias netas devengadas, al no haberse descontando los gastos y tributos correspondientes, los que se desconocen. 61.

Así las cosas, dado que está acreditado que la víctima directa desempeñaba una actividad productiva, pero no el monto de los ingresos que percibía, la Sala presumirá que devengaba por lo menos un salario mínimo legal mensual vigente50. Además, no se incrementará el ingreso base en un 25% por concepto de prestaciones sociales, debido a que no se trataba de una actividad laboral subordinada, ni tampoco se reconocerá un período de reincorporación laboral, dado que no se solicitó en la demanda. 62.

Por tanto, al aplicarse la fórmula para liquidar rentas consolidadas empleada por la jurisprudencia de esta Corporación51 y teniendo en cuenta el tiempo de privación de la libertad -14 meses y 5 días-, la Sala reconocerá a favor de Octavio de la Cuesta Figueroa, la suma de $14.622.540.6152, por concepto de perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante. 2.6.

Costas 63. De conformidad con el artículo 188 del CPACA53 y el numeral 1 del artículo 365 del CGP54, se condenará en costas de esta instancia a la Rama Judicial. En los términos del numeral 3.1.3. del artículo 6 del Acuerdo 1887 de 2003 del Consejo Superior de la Judicatura55, se fija el 2,5% del valor de las pretensiones concedidas en esta providencia, por concepto de agencias en derecho en la segunda instancia. 50 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, providencia de 25 de febrero de 2016, Exp. 48491, entre otras. 51 Donde: S = corresponde a la suma que se va a obtener Ra= Renta actualizada i= Interés técnico del 0.00467 n= Número de meses a indemnizar 1= Constante 52 S = Ra (1+ i) n – 1 I S = $ 1.000.000 x (1+0,004867)14,16 -1 0,004867 S = $ 14.622.540.61 53 Artículo 188: “Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”. 54 Artículo 365: “En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: (…) 1.

Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código. (…)” 55 “Por el cual se establecen las tarifas de agencias en derecho”. Radicación: 08001-23-31-000-2013-00017-01 (52.010) Actor: Octavio de la Cuesta Figueroa y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Acción de reparación directa Decisión: Modifica sentencia apelada _____________________________________________________________________________________________________________ 18 de 19 3.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Constitución y la ley, RESUELVE:

PRIMERO: MODIFICAR la Sentencia proferida el 6 de noviembre de 2013 por el Tribunal Administrativo de Atlántico, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: DECLARAR a la Nación – Rama Judicial responsable por los perjuicios causados a los demandantes, con ocasión de la privación injusta de la libertad de Octavio de la Cuesta Figueroa, por el período comprendido entre el 26 de agosto de 2009 y el 29 de octubre de 2010.

TERCERO: CONDENAR a la Nación – Rama Judicial a pagar, por concepto de perjuicios morales, las siguientes sumas expresadas en salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de ejecutoria de esta sentencia: Demandante Monto Octavio de la Cuesta Figueroa 49 SMLMV Yamileth Borja Jaramillo 17,15 SMLMV Nathalie de la Cuesta Borja 17,15 SMLMV Roussemberg de la Cuesta Borja 17,15 SMLMV Yessenia de la Cuesta Borja 17,15 SMLMV CUARTO: CONDENAR a la Nación – Rama Judicial a pagar, por concepto de perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante, la suma de $14.622.540.61, a favor de Octavio de la Cuesta Figueroa.

QUINTO: ORDENAR a la Nación – Rama Judicial que emita un comunicado en el cual pida perdón a Octavio de la Cuesta Figueroa por la afectación de su derecho al buen nombre, en los términos expuestos en esta decisión.

SEXTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

SÉPTIMO: CONDENAR en costas a la Nación – Rama Judicial. Por Secretaría del tribunal, se ordena liquidar las costas, que incluirán la suma de 2,5% del valor de las pretensiones concedidas en esta providencia, por concepto de agencias en derecho de segunda instancia.

OCTAVO: EJECUTAR esta sentencia en los términos establecidos en los artículos 192 y siguientes del CPACA. Radicación: 08001-23-31-000-2013-00017-01 (52.010) Actor: Octavio de la Cuesta Figueroa y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Acción de reparación directa Decisión: Modifica sentencia apelada _____________________________________________________________________________________________________________ 19 de 19 NOVENO: Por Secretaría de la Sección, una vez ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al tribunal de origen para lo de su competencia. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ FREDY IBARRA MARTÍNEZ Aclara voto Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA