CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., cinco (5) de mayo de dos mil veintidós (2022) Radicación número: 76001-23-31-000-2006-03586-01 (0991-2012) Actor: PASCUAL DARÍO PERDIGÓN LESMES Demandado: Nación - Ministerio de Defensa Nacional Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema Omisión de la motivación del acto de retiro de empleado en provisionalidad, es convalidada mediante acto administrativo expedido en cumplimiento de orden judicial, al conformar un único acto administrativo definitivo que debe ser analizado por el juez contencioso al obrar como prueba en el proceso Segunda Instancia – Decreto 01 de 1984 Se desatan los recursos de apelación interpuestos por los extremos procesales, contra la sentencia del 28 de octubre de 2011 mediante la cual el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, declaró la nulidad del acto acusado y ordenó el restablecimiento del derecho limitado en el tiempo.

I.

ANTECEDENTES 1. La Demanda[1] 1.1. Pretensiones El señor Pascual Darío Perdigón Lesmes, por conducto de apoderado judicial, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, prevista en el artículo 85 del Decreto 01 de 1984, demandó la nulidad de la Resolución N° 1637 del 7 de julio de 2006 proferida por el Ministro de Defensa Nacional mediante la cual se dio por terminado el nombramiento provisional del demandante en el empleo de Profesional Universitario Código 3020 Grado 10 de la planta global de empleos de dicho Ministerio.

A título de restablecimiento del derecho solicitó se ordene al Ministerio de Defensa, el reintegro al mismo cargo que ocupaba o a otro de igual o superior categoría; se condene a la entidad demandada al pago de los salarios, primas, prestaciones sociales y demás emolumentos dejados de percibir, desde la fecha en la que se produjo su retiro del servicio y hasta cuando sea efectivamente reincorporado, igualmente solicitó el pago de los servicios médicos, odontológicos, quirúrgicos y hospitalarios así como el de los medicamentos, gastos en que pudo incurrir durante la desvinculación. De igual forma, pidió se declare que no ha existido solución de continuidad; que se le reconozcan cien (100) s.m.l.m.v, por los perjuicios morales soportados por el actor; igualmente que las sumas reconocidas sean actualizadas según el artículo 178 CCA; que se cumpla la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 ídem y, que se condene a la entidad demandada en costas y agencias en derecho. 1.2.

Hechos Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda, fueron así relatados por su apoderado defensor: El demandante fue nombrado en el cargo Profesional Universitario código 3020 grado 04 de la Secretaría General del Ministerio de Defensa – Oficina Jurídica con sede en la ciudad de Cali, mediante Resolución N° 1525 del 27 de marzo de 1991.

Posteriormente el actor fue ascendido mediante Resolución N° 12249 (no cita el año), al cargo de Profesional código 3020 grado 10. Refirió que, durante el desempeño laboral del actor, fue objeto de varias felicitaciones las cuales obran en su folio de vida, además que demostró idoneidad y cumplimiento de sus deberes tanto que fueron reconocidos en los conceptos rendidos por sus superiores, aunado a que no fue objeto de sanción disciplinaria y que un mes antes de su desvinculación, fue felicitado personalmente por el Ministro de Defensa Nacional.

Señaló que mediante Resolución N° 1637 del 7 de julio de 2006, el titular de la cartera ministerial decidió dar por terminado su nombramiento provisional, sin tener en cuenta que ya había cancelado el PIN N° 006257392701 ante la Comisión Nacional del Servicio Civil para concursar por el empleo que desempeñaba. Este acto le fue comunicado vía fax el 12 de julio de 2006, llevándose a cabo la notificación de dicha decisión, en la cual se limitó el nominador a expresar que la motivación de la desvinculación era “por razones del buen servicio”.

Mencionó el apoderado del actor que en aras de la protección constitucional de los derechos fundamentales violados al señor Perdigón Lesmes, entre ellos el derecho al trabajo, debido proceso, mínimo vital entre otros, acudió a la acción de tutela que mediante sentencia del 27 de octubre de 2006 proferida por el Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca, accedió al amparo deprecado, por lo que dispuso se inaplicara la Resolución N° 1637 del 7 de julio de 2006, mientras que esta jurisdicción decidía definitivamente sobre la legalidad del acto enjuiciado, además que ordenó a la entidad demandada expidiera el acto administrativo que expresara las razones de la insubsistencia y reintegrara al demandante al cargo que desempeñaba. 1.3.

Normas violadas y concepto de violación Como normas violadas por el acto administrativo demandado, fueron citadas por la parte activa, las siguientes: los artículos 1°, 2°, 6°, 13, 25, 29, 53, 90, 121, 125 y 209 de la Constitución Política; los artículos 36, 84 inciso 2°, 85, 132 al 139 y 206 del Código Contencioso Administrativo. Invocó como causal de nulidad de la resolución demandada, la falta de motivación por cuanto el acto no expresó los motivos o razones que lo llevaron a adoptar tal decisión, abrogándose una faculta discrecional que no podía emplear de la manera como lo hizo, pues el cargo que ocupaba el demandante pertenece a la carrera administrativa, de allí que se valió de una potestad excepcional para remover libremente al empleado nombrado en provisionalidad.

De igual manera advirtió la desviación de poder de la resolución acusada, por cuanto la Administración al expedirla lo que hizo fue sancionar disciplinariamente al actor y no mejorar el servicio, como sucintamente lo reseñó. También endilgó las causales de nulidad de violación de norma superior, violación al debido proceso y expedición irregular del acto acusado, al considerar que el nominador no podía invocar la figura de la discrecionalidad para desvincular al actor del servicio sin motivación alguna, pues este hecho atenta contra los principios de publicidad y contradicción del acto, ya que las “razones del bueno servicio”, no fueron determinadas, ni clarificadas en la resolución demandada.

Afirmó que, para desvincular al demandante de la Administración, el acto debió motivarse en razones como las de haberse realizado el concurso o porque era el resultado de una investigación disciplinaria que hubiera dispuesto la sanción de destitución. Cuestionó que siendo de carrera el cargo que ocupaba el demandante, no podía el nominador hacer extensibles la discrecionalidad propia de la vinculación laboral mediante libre nombramiento y remoción, por cuanto la primera modalidad exige que la terminación deba ser motivada.

Esgrimió como sustento normativo y jurisprudencial la sentencia C-195 de 1994 de la Corte Constitucional. Manifestó que resulta evidente la transgresión de derechos constitucionales entre ellos el de la estabilidad laboral, por lo que hasta tanto no se efectuara la provisión definitiva del cargo mediante proceso de selección, el señor Perdigón Lesmes debía permanecer en su empleo en provisionalidad.

De allí que, esta permanencia estaba condicionada a que se efectuara el correspondiente concurso de méritos o que se configurara una justa causa como la decisión disciplinaria, eventos que podrían constituirse en causales para el retiro del servicio, en todo caso teniendo como fundamento el interés general o de mejoramiento del mismo. Destacó que la Corte Constitucional ha señalado que los actos de retiro de funcionarios provisionales, deben ser motivados pues dicha omisión pone al administrado en un nivel de indefensión constitucional que es inadmisible según el artículo 29 superior. 2.

Contestación de la demanda De acuerdo con la constancia del 30 de mayo de 2008 suscrita por la Secretaria del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, “La parte demandada (NACIÓN – MINDEFENSA EJÉRCITO), contestó fuera de término, folios 228-247”[2] 3. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca mediante sentencia del 28 de octubre de 2011, declaró la nulidad de la Resolución N° 1637 del 7 de julio de 2006, a título de restablecimiento del derecho ordenó al Ministerio de Defensa Nacional, pagar al demandante los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir desde el 7 de julio hasta el 3 de noviembre de 2006, debidamente indexados.

Negó las demás pretensiones de la demanda[3]. Mencionó que el acto administrativo demandado expedido por el Ministerio de Defensa Nacional, declaró insubsistente el nombramiento del demandante del cargo que desempeñaba, considerado como un empleo de carrera administrativa en provisionalidad. Refirió que a partir de la expedición de la Ley 909 del 23 de septiembre de 2004 “Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones”, el retiro de quienes estén desempeñando empleos en carrera administrativa, sin distinción a que se trate de nombramiento en propiedad o en provisionalidad, debe realizarse mediante resolución motivada, en la que se incluya la descripción del grave incumplimiento de la función y el nexo causal entre éste y la afectación del servicio.

Adujo según las probanzas allegadas al expediente, que el demandante quien se desempeñaba como Profesional Universitario código 3020 grado 10 de la planta global de empleos del Ministerio de Defensa Nacional, a quien le eran aplicables las normas que regulan el empleo público especial para los empleados no uniformados al servicio del Ministerio de Defensa -Ley 1033 de 2006 artículo 6 literal d) que expresamente señala: “no se podrá contemplar como causal de retiro del servicio del personal civil la derivada de la facultad discrecional para cargos de carrera”, lo cual implica que el acto de retiro del actor debía ser motivado.

Lo anterior, por cuanto la Resolución 1637 del 7 de julio de 2006 acto demandado, aludió simplemente a razones del buen servicio, sin especificar el grave incumplimiento de las funciones asignadas al actor y la relación causal entre éste y la deficiente prestación del servicio, de manera que, a la luz de las previsiones legales el acto de desvinculación del demandante se expidió de manera irregular, al no haber estado motivado en debida forma.

Advirtió la primera instancia, sin perjuicio de las anteriores motivaciones que, en cumplimiento de un fallo de tutela proferido en favor del demandante por los mismos hechos, la entidad demandada expidió un acto administrativo debidamente motivado que contiene las razones por las cuales decidió terminar el nombramiento provisional. En todo caso dijo que como quiera que dicho acto se profirió en cumplimiento de un fallo judicial, el mismo se considera como un acto de ejecución, actos que no son susceptibles de control judicial, salvo que contengan situaciones jurídicas o hechos no discutidos en el fallo, situación que no acontece en el sub judice, pues el fallo de tutela se limitó a amparar el debido proceso del actor que le fue vulnerado por la falta de motivación del acto de insubsistencia. Indico el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que, la desvinculación del actor sólo se produjo en debida forma a raíz del fallo de tutela, acto administrativo motivado que dio cuenta de las razones que tuvo en cuenta la entidad para desvincularlo.

Así las cosas, encontró probadas las causales de nulidad de violación al debido proceso y expedición irregular del acto acusado, pues ante la falta de motivación suficiente se le transgredieron los principios de legalidad, publicidad y debido proceso al demandante. Respecto del cargo relativo a la desviación de poder, porque en el sentir del demandante el acto acusado se expidió para sancionarlo disciplinariamente y no para mejorar el servicio, no fue acogido por el a quo, pues no se acreditó que medió una intención particular, personal o arbitraria del nominador en su expedición o un fin opuesto a las normas que debía someterse.

Con fundamento en las anteriores consideraciones, declaró la nulidad de la Resolución N° 1637 del 7 de julio de 2006, pero limitó el restablecimiento del derecho entre esta fecha y el 3 de noviembre de 2006, fecha esta última en que la entidad demandada expidió el acto administrativo debidamente motivado, por lo que fueron 3 meses y 26 días durante los cuales el señor Perdigón Lesmes dejó de percibir sus salarios y prestaciones sociales.

Ordenó el pago de los emolumentos que se hayan causado en dicho periodo debidamente indexados, considerado este como el periodo de tiempo que el actor permaneció fuera del servicio de forma irregular. 4. Fundamentos de los recursos de apelación 4.1. Por parte del demandante El apoderado del señor Pascual Darío Perdigón Lesmes, impugnó el fallo de la primera instancia y solicitó la revocatoria del artículo segundo con fundamento en los siguientes argumentos[4]: En primer lugar, endilgó al fallo impugnado que incurrió en vía de hecho al vulnerarse el debido proceso del actor y porque adolece de grave defecto sustantivo, por cuanto la primera instancia tuvo en cuenta en la sentencia, la contestación extemporánea de la demanda presentada por la apoderada del Ministerio de Defensa Nacional, lo cual desconoce los principios que rigen esta jurisdicción entre ellos el de la justicia rogada, el de congruencia y el de fallos ultra y extra petita.

Lo anterior, por cuanto el fallador decidió analizar la legalidad de la Resolución Nº 3506 de 2006 acto mediante el cual se dio cumplimiento a la tutela que ordenó al Ministerio de Defensa Nacional motivar el acto administrativo de insubsistencia, a pesar de que este acto es de simple ejecución y no fue demandado por el actor. De allí que se vulneró el principio de congruencia externa, o conformidad entre la decisión y lo pedido por la parte actora, así como el debido proceso al demandante, al tener en cuenta los argumentos expuestos por la demandada en la contestación de la acción, siendo que lo hizo de manera extemporánea, tal y como así lo certificó la Secretaria del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.

Destacó que el a quo acogió la tesis planteada de manera extemporánea en la contestación de la demanda, al afirmar como sustento de su decisión que la entidad demandada había subsanado los defectos del acto administrativo acusado, al haber expedido un nuevo acto que sí consignó las razones de la insubsistencia del actor, supuesto que desconoce el principio de congruencia pues la Resolución 3506 del 3 de noviembre de 2006 nunca fue objeto de nulidad.

El segundo argumento de inconformidad consiste en que la primera instancia, desconoció el hecho de que las causales de anulación de un acto administrativo, sólo se pueden configurar con base en hechos relativos a su formación, por lo que los aspectos acontecidos con posterioridad no originan su anulación. Destacó que la decisión consignada en la Resolución Nº 3506 del 3 de noviembre de 2006, evidencia que el acto acusado Resolución Nº 1637 del 7 de julio de 2006 no había sido motivada, por tanto, dice que no es posible que se tenga como motivado el acto administrativo demandado, solo porque la Administración se vio en la obligación de hacerlo por orden de tutela.

A juicio del apelante, no es de recibo aceptar el restablecimiento del derecho entre el 7 de julio y el 3 de noviembre de 2006, lapso en que el demandante permaneció fuera del servicio de manera irregular, por cuanto resulta contradictorio que a pesar de haber reconocido el fallador que la Resolución 3506 del 3 de noviembre de 2006 es un acto de ejecución que no es pasible de control de legalidad, al tiempo le hubiera otorgado el poder de subsanar el vicio de nulidad de la falta de motivación de su insubsistencia. Reprochó que la primera instancia no hubiera declarado probada la causal de nulidad de desviación de poder, la cual resulta evidente con los argumentos esgrimidos por el Ministerio de Defensa Nacional en la contestación de la acción de tutela, según los cuales el retiro del demandante había obedecido al bajo rendimiento de su gestión laboral debido a la deficiente defensa judicial en los procesos a su cargo y de los que tenía que defender a la entidad, supuestos que evidencian que el nominador lo que hizo fue adelantar en contra del señor Perdigón Lesmes, una sanción disciplinaria por vía de la insubsistencia. Cuestionó que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, no debió restringir el alcance del restablecimiento del derecho de la manera tan absurda como lo hizo al limitarlo en el tiempo, pues el acto administrativo que incluyó la motivación del acto de insubsistencia, es un simple acto de ejecución que no debía ni podía demandarse.

Pidió puntualmente el apelante, que se confirme el numeral primero del fallo impugnado “pero que se MODIFIQUE el resto del RESUELVE, y en su lugar se disponga, como consecuencia de la anterior declaración y a título de RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, se impartan las siguientes órdenes y condenas”, reiterando las mismas del libelo introductorio de la demanda y que, en el fallo que ordene el reintegro del demandante “se advierta que no habrá lugar a realizar los descuentos de las sumas de dinero que hubiere recibido el actor en el evento de que durante su desvinculación haya sostenido otra u otras relaciones laborales con entidades del Estado.

Esta PETICIÓN, tiene sustento en la Sentencia de 29 de enero de 2008, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, C.P. Doctor Jesús María Lemos Bustamante, actor: Amparo Mosquera Martínez” 4.2. Del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada El Ministerio de Defensa Nacional por conducto de apoderado, interpuso recurso de apelación adhesiva del artículo 353 CPC[5], mediante el cual solicitó la revocatoria del fallo de primera instancia para que en su lugar se nieguen las pretensiones de la demanda, con fundamento en las siguientes razones[6]: Indicó que no se encuentran acreditadas ninguna de las causales de nulidad invocadas por el accionante, aunado a que posteriormente la Administración expidió el acto de motivación de la insubsistencia que fuera ordenado vía tutela, por lo que quedó subsanada la falta de motivación del acto administrativo demandado a través de la expedición de la Resolución Nº 3506 del 3 de noviembre de 2006, visible en la foliatura, cuya motivación fue la falta de rendimiento laboral en el desempeño de las funciones asignadas al actor, que no garantizaban el buen servicio público.

Afirmó la apoderada de la parte demandada, que en su condición de apoderada judicial desde el 18 de julio de 2006 del Ministerio de Defensa Nacional ante los juzgados administrativos del Valle del Cauca, Risaralda y Quindío, aseguró bajo la gravedad del juramento ante la primera instancia, que a su llegada a dicha dependencia, encontró una oficina en total estado de dejadez, sin cuadros de informes de procesos actualizados, donde el 90% de los 640 procesos estaban pendientes de defensa judicial, ni siquiera 42 procesos contaban con la contestación de la demanda, situación que se repitió en Armenia, Pereira y Cali donde se habían vencido los términos. Solicitó se declare la legalidad del acto administrativo acusado, toda vez que la expresión “razones del buen servicio”, sí constituye una verdadera y suficiente motivación para disponer del retiro del actor, por cuanto la realidad da cuenta de que su desempeño laboral no garantizaba una buena prestación del servicio como profesional de la Oficina Jurídica del Ministerio de Defensa en el la ciudad de Cali.

Advirtió que no se pueden asimilar los cargos de carrera administrativa y el provisional, con el fuero de estabilidad propio de los primeros, que es el que procura la parte actora, por cuanto distorsiona el sentido del concurso de méritos y desconoce que la permanencia en los cargos de carrera, opera exclusivamente cuando se ingresa al sistema mediante la superación de las etapas de selección. Indicó la apoderada del Ministerio de Defensa Nacional que, la jurisprudencia le ha reconocido un estatus de estabilidad laboral precaria al empleado en provisionalidad, al tiempo que corrobora la normatividad también avala la discrecionalidad para el retiro, según el artículo 7º del Decreto 1572 de 1998 reglamentario de la Ley 443 de 1998 y del Decreto Ley 1567 de 1998. 5.

Alegatos de conclusión De acuerdo con certificación secretarial del 18 de octubre de 2016, las partes guardaron silencio y no radicaron escrito contentivo de alegatos de conclusión en segunda instancia[7]. 6. Concepto del Ministerio Público La Señora Procuradora Segunda Delegada ante esta Corporación, radicó Concepto mediante el cual solicitó la confirmación del fallo proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que accedió parcialmente a las pretensiones del demandante[8].

Indicó que el cargo del cual fue desvinculado no ostentaba derechos de carrera, razón que ameritó su nombramiento en provisionalidad y contrario a lo esgrimido en la demanda, su vinculación con la Administración no era hasta tanto se posesionara quien ostentaba mejor derecho, sino hasta que las necesidades del servicio lo aconsejaran, en caso de no haberse llevado a cabo el concurso de méritos.

Señaló que no le asiste razón al apelante demandante, al considerar que procedía la nulidad del acto de retiro y el pago de todo lo dejado de percibir hasta su anulación sin limitación en el tiempo, porque dicho acto fue sustituido por uno posterior que cumplió con la motivación para el retiro en virtud de la orden de tutela, cuya presunción de legalidad se mantiene incólume.

Indico la Agencia Ministerial que el inicial acto administrativo de retiro que carecía de motivación, fue subsanado por el acto que dio cumplimiento a la acción de tutela, siendo así lo que sucedió en el presente caso es que el defecto de la falta de motivación desapareció, de manera que el término transcurrido entre el 7 de julio y el 3 de noviembre de 2006, durante el cual permaneció retirado el actor a raíz de un acto que carecía de los requisitos legales, necesariamente debe ser objeto de restablecimiento en los términos en que fue ordenado por el a quo.

II. CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo[9], el Consejo de Estado es competente para resolver los recursos de apelación interpuestos por las partes en conflicto. 2. Problema jurídico En los términos de los recursos de apelación interpuestos por los defensores del señor Pascual Darío Perdigón Lesmes y del Ministerio de Defensa Nacional, corresponde a la Sala establecer si procede la revocatoria del fallo impugnado, que al declarar la nulidad de la Resolución Nº 1463 del 7 de julio de 2006, limitó en el tiempo el restablecimiento del derecho, al ordenar el pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir durante el periodo comprendido entre el 7 de julio de 2006 y el 3 de noviembre de 2006.

En otras palabras, corresponderá a la Sala dilucidar si el acto administrativo acusado fue subsanado o convalidado por el acto expedido en virtud de la orden de tutela, en cuyo caso resultaría cumplida la motivación del acto de retiro y, por tanto, no sería admisible el restablecimiento del derecho en los términos en que fue dispuesto por la primera instancia. Bajo la anterior óptica, la Sala considera necesario analizar los siguientes aspectos: 2.1.) Evolución normativa de la motivación del acto de retiro, en tratándose de empleos provisionales; 2.2.

Legislación que regula la desvinculación de personal civil del Ministerio de Defensa; 2.3) Hechos probados; 2.4.) Resolución del caso en concreto; 2.4.1) Cuestión procesal previa; 2.4.2.) De la apelación adhesiva interpuesta por el Ministerio de Defensa Nacional; 2.4.3.) De la apelación interpuesta por la parte demandante y, 2.5.) Del restablecimiento del derecho. 2.1.

Evolución normativa de la motivación del acto de retiro, en tratándose de empleos provisionales El artículo 125 de la Constitución Política señala la forma de provisión de los empleos en los órganos y entidades del Estado, previendo que por regla general son de carrera a excepción de los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y aquellos que expresamente determine el legislador, así: «Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera.

Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público. El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.

El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley. (... ).» El Decreto 1732 de 1960 reguló por primera vez la provisionalidad, legislación mediante la cual se estableció la posibilidad de proveer los empleos de carrera con empleados con nombramiento provisional por un lapso no mayor a 15 días; posteriormente con el Decreto 2400 de 1968, se previó la provisión de los empleos clasificados como de libre nombramiento y remoción y de carrera – en tres (3) clases de nombramientos: i) ordinario: para los empleos de libre nombramiento y remoción; ii) En período de prueba: para los empleos de carrera y iii) Provisional: con el objeto de “proveer transitoriamente empleos de carrera con personal no seleccionado de acuerdo con la reglamentación de la respectiva carrera[10]”, por el lapso de cuatro meses4, y en el artículo 26 ibídem estableció que dado que era un nombramiento que no pertenecía a la carrera, podía ser declarado insubsistente, sin motivar la decisión, pero la autoridad nominadora debía dejar constancia del hecho y las causas que lo ocasionaron en la respectiva hoja de vida, preceptiva ésta declarada exequible por la Corte Constitucional mediante C–734 de 2000, bajo el entendido que era necesario motivar la decisión aun cuando fuera posterior a la expedición del acto, todo ello, con el fin de evitar decisiones arbitrarias de la administración. Dijo así la Corte: “No sólo la falta de motivación de los actos administrativos de funcionarios de libre nombramiento y remoción, como se vio, no se opone a la Constitución, sino que en el caso presente, la exigencia de motivación posterior excluye la posibilidad de que la desvinculación así efectuada se erija en un acto arbitrario y caprichoso contra el cual no exista la posibilidad de ejercer el derecho de defensa, como lo aduce la demanda.” Luego, se expidió el Decreto Reglamentario 1950 de 1973, que en el artículo 107 estableció, que el nombramiento provisional era susceptible de ser declarado insubsistente en cualquier momento, sin motivar la providencia, conforme a la facultad discrecional otorgada al Gobierno Nacional para nombrar y remover libremente a sus empleados.

Posteriormente la Ley 61 de 1987, en el artículo 4º, estableció entre las clases de nombramiento, el provisional con el fin de “proveer transitoriamente empleos de carrera con personal no seleccionado por concurso, según lo dispongan los reglamentos y exclusivamente por necesidades del servicio”.[11] Mediante la promulgación de la Ley 27 de 1992, se reguló el nombramiento ordinario para los cargos de libre nombramiento y remoción, y respecto a los de carrera se dispuso el período de prueba o ascenso; y en el inciso segundo del artículo 10 estableció: “mientras se efectúa la selección para ocupar un empleo de carrera, los empleados inscritos en el escalafón de la carrera administrativa, tendrán derecho preferencial a ser encargados de dichos empleos si llenan los requisitos para su desempeño. En caso contrario, podrán hacerse nombramientos provisionales.

El término de duración del encargo no podrá exceder del señalado para los nombramientos provisionales[12]”. Luego se profirió la Ley 443 de 1998, que en su artículo 8º previó que los nombramientos tendrán carácter provisional, cuando se refiera a proveer transitoriamente empleos de carrera con personal no seleccionado mediante el sistema de mérito y en el artículo 5º del Decreto 1572 de 1998, se consagró las excepciones para que los nombramientos provisionales tuvieran una duración por un término superior a cuatro (4) meses, sometidos estos a la formalización del concurso o de la situación administrativa de que se tratara, según fuere el caso.

El legislador expidió la Ley 909 de 2004, que restringió lo atinente a los nombramientos provisionales y cambió la forma de la desvinculación, en su artículo primero, al señalar: “La presente ley tiene por objeto la regulación del sistema de empleo público y el establecimiento de los principios básicos que deben regular el ejercicio de la gerencia pública.

Quienes prestan servicios personales remunerados, con vinculación legal y reglamentaria, en los organismos y entidades de la administración pública, conforman la función pública. En desarrollo de sus funciones y en el cumplimiento de sus diferentes cometidos, la función pública asegurará la atención y satisfacción de los intereses generales de la comunidad.

De acuerdo con lo previsto en la Constitución Política y la ley, hacen parte de la función pública los siguientes empleos públicos: a) Empleos públicos de carrera; b) Empleos públicos de libre nombramiento y remoción; c) Empleos de período fijo; d) Empleos temporales.” (subrayas fuera de texto) Esta normatividad determinó que la discrecionalidad del nominador, sólo se predica, respecto del retiro en empleos de libre nombramiento y remoción, la cual se efectuará mediante acto no motivado, contrario sensu, respecto de los empleos de carrera administrativa, cambiando de esta forma las condiciones para el retiro de los empleados nombrados en provisionalidad en cargos de carrera.

Sobre el particular el artículo 41 ídem, dispuso: “El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: a) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción; (... )

PARÁGRAFO 2 o. Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado. La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado.” (subrayas fuera de texto) Conforme a la transcripción realizada, en tratándose de empleos de carrera administrativa, independientemente de la forma de vinculación, el legislador previó que el retiro del servicio se hiciera mediante acto motivado, de manera que el nominador deberá expresar las razones que lo llevaron a tomar la decisión de declarar la insubsistencia. Por su parte, el artículo 10 del Decreto 1227 de 2005, reglamentario de la Ley 909 de 2004, respecto a la desvinculación de los provisionales, estableció: “Antes de cumplirse el término de duración (…) del nombramiento provisional, el nominador, por resolución motivada, podrá darlo por terminado”.

Esta normatividad fue modificada mediante Decreto 3820 de 2005, que dispuso que la prórroga de la provisionalidad y el encargo se hará hasta la superación de las circunstancias que las originaron previa autorización de la Comisión del Servicio Civil, reformado a su vez por los Decretos 1937 de 2007 y 4968 de 2007, mediante los cuales se amplió la prórroga y le asignó a la Comisión Nacional del Servicio Civil resolver las solicitudes de autorización para encargos o nombramientos provisionales o su prórroga, fijándole un procedimiento para ello.

Esta misma Sección, respecto del acto de retiro de empleados provisionales y del alcance de la Ley 909 de 2004 y su Decreto Reglamentario 1227 de 2005, apreció lo siguiente[13]: “La motivación del acto de retiro del servicio de empleados nombrados en provisionalidad, aún respecto de aquellos cuyo nombramiento se haya producido en vigencia de la Ley 443 de 1998, y su desvinculación ocurra luego de entrada en vigencia de la Ley 909 de 2004, se justifica en atención a que, de acuerdo con el parágrafo 2º del artículo 41 de la citada Ley 909 de 2004 (que prevé las causales de retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa), la competencia para el retiro de los empleos de carrera (que pueden haber sido provistos a través de nombramientos en provisionalidad), es reglada, esto es, dicho retiro es procedente sólo y de conformidad con las causales consagradas en la Constitución Política y la ley, y el acto administrativo que así lo disponga debe ser MOTIVADO7, de tal manera que, la discrecionalidad del nominador sólo se predica respecto del retiro en empleos de libre nombramiento y remoción, la cual se efectuará mediante acto no motivado (inciso segundo parágrafo 2º, art. 41 Ley 909 de 2004).

La motivación del acto de retiro del servicio frente a servidores que estén desempeñando en provisionalidad empleos de carrera administrativa, y que de manera expresa exige el legislador, luego de entrada en vigencia la Ley 909 de 2004, obedece a razones de índole constitucional que ya la Corte había precisado, y se traduce en la obligación para la administración de prodigar un trato igual a quienes desempeñan un empleo de carrera, el que funcionalmente considerado determina su propio régimen, que para los efectos de los empleados provisionales hace parte de sus garantías laborales, entre ellas la estabilidad relativa, en la medida en que su retiro del servicio se produce bajo una competencia reglada del nominador, por causales expresamente previstas (art. 41 Ley 909 de 2004, art. 10 Dec. 1227 de 2005), y que justifican la decisión que debe producirse mediante acto motivado”. 2.2.

Legislación que regula la desvinculación de personal civil del Ministerio de Defensa Nacional La Ley 909 del 23 de septiembre 2004 “Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones”, en el artículo 3° dispuso: “ARTÍCULO 3. Campo de aplicación de la presente ley. 1.

Las disposiciones contenidas en la presente ley serán aplicables en su integridad a los siguientes servidores públicos: a) A quienes desempeñan empleos pertenecientes a la carrera administrativa en las entidades de la Rama Ejecutiva del nivel Nacional y de sus entes descentralizados. - A los empleados públicos de las entidades descentralizadas adscritas o vinculadas al Ministerio de Defensa Nacional, las Fuerzas Militares y a la Policía Nacional.” (este aparte subrayado fue derogado) Según la transcripción anterior, las preceptivas normativas de la Ley 909 de 2004 tenían aplicabilidad para los empleados públicos que laboraban en el Ministerio de Defensa Nacional, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional.

Sin embargo, este aparte legal fue derogado expresamente por el artículo 14 de la Ley 1033 del 18 de julio de 2006 “Por la cual se establece la Carrera Administrativa Especial para los Empleados Públicos no uniformados al servicio del Ministerio de Defensa Nacional, de las Fuerzas Militares, de la Policía Nacional y de sus entidades descentralizadas, adscritas y vinculadas al sector Defensa, se derogan y modifican unas disposiciones de la Ley 909 de 2004 y se conceden unas facultades conforme al numeral 10 del artículo 150 de la Constitución Política”, que reguló entre otros supuestos fácticos los siguientes: “Artículo 5°.

Mientras se expiden los decretos con fuerza de ley que desarrollen las facultades extraordinarias conferidas al Presidente de la Republica en la presente ley, los cargos del Sector Defensa continuarán siendo ocupados por los funcionarios de carácter provisional y los cargos vacantes podrán proveerse de manera provisional. Artículo 6°.

Las facultades de que trata la presente ley se ejercerán con sujeción a los siguientes parámetros: (…) c) Conservar y respetar al personal civil al servicio del sector Defensa, todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos o establecidos conforme a disposiciones normativas anteriores a la fecha de la presente ley; e) No se podrá contemplar como causal de retiro del servicio del personal civil la derivada de la facultad discrecional para cargos de carrera;

(…)” (subrayas fuera de texto) De acuerdo con la normativa analizada, resulta evidente que para el personal civil que presta sus servicios en el sector Defensa, en este caso en el Ministerio de Defensa Nacional, la facultad discrecional no se podrá invocar como causal de retiro del servicio, en tratándose de cargos de carrera, de allí que esta legislación se pone en armonía con la Ley 909 de 2004 que exigió la motivación del acto de retiro para esta clase de empleos, sin distinción de la condición del nombramiento bien sea en propiedad o en provisionalidad. 2.3.

Hechos probados 2.3.1. Resolución N° 1525 del 27 de marzo de 1991 “Por la cual se causan unas novedades de personal en la Secretaría General del Ministerio”, expedida por el Ministro de Defensa Nacional, mediante la cual nombró al señor Pascual Darío Perdigón Lesmes como Profesional Universitario 3020-04 de la Secretaría General del Ministerio – Oficina Jurídica, con sede en la ciudad de Cali.

Fue posesionado el 1° de abril de 1991, según Acta de posesión N° 1052 de la fecha[14]. 2.3.2. Resolución N° 11711 del 22 de octubre de 1993 “Por la cual se causan nombramientos de personal en la Secretaría General del Ministerio”, expedida por el Ministro de la Defensa Nacional (E) mediante la cual nombró al señor Pascual Darío Perdigón Lesmes como Profesional Universitario 320 grado 06.

Fue posesionado el 22 de octubre de 1993 según Acta N° 618[15]. 2.3.3. Resolución N° 12249 del 29 de septiembre de 1997 “Por la cual se causan unas novedades de personal en el Despacho del Ministro, Secretaría General, Subsecretaría General del Ministerio de Defensa Nacional y del Viceministerio para Coordinación de Entidades Descentralizadas”, proferida por el Ministro de Defensa Nacional mediante la cual incorporó a la planta del Despacho del Ministro, Secretaría General, Subsecretaría General del Ministerio de Defensa Nacional y del Viceministerio para coordinación de Entidades Descentralizadas, al señor Pascual Darío Perdigón Lesmes código 3020 grado 10. 2.3.4.

Resolución N° 1637 del 7 de julio de 2006 “Por el cual se termina un nombramiento provisional” expedida por el Ministro de Defensa Nacional, mediante la cual se terminó el nombramiento provisional del demandante, en el empleo de Profesional Universitario código 3020, grado 10 de la planta global de empleados públicos del Ministerio de Defensa Nacional, acto administrativo demandado, el cual le fue notificado al señor Pascual Darío Perdigón Lesmes el 12 de julio de 2006 a las 3:50 p.m.[16]. 2.3.5.

Sentencia de tutela N° 258 dentro del expediente N° 2006-01511 del 27 de octubre de 2006 proferida por el Consejo Superior de la Judicatura Sala Jurisdiccional Disciplinaria Seccional Valle del Cauca, mediante la cual tuteló el derecho fundamental del debido proceso administrativo deprecado por el señor Pascual Darío Perdigón Lesmes, “para que dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de este fallo, la accionada motive el acto de desvinculación”[17]. 2.3.6.

Resolución Número 3506 del 3 de noviembre de 2006 “Por la cual se da cumplimiento a un fallo de tutela proferido por el Consejo Superior de la Judicatura – Sala Jurisdiccional Disciplinaria – Seccional Valle del Cauca”, expedida por el Ministro de Defensa Nacional[18]. 2.4. Resolución del caso concreto 2.4.1. Cuestión procesal previa Son dos los recursos de apelación pendientes de resolución por la Sala, como quiera que la demandada interpuso apelación adhesiva a la impugnación interpuesta por el señor Pacual Darío Perdigón Lesmes.

En vista de que el Código Contencioso Administrativo, carece de regulación autónoma y expresa sobre la oportunidad y trámite del recurso de apelación que procede contra las sentencias y los autos proferidos al interior del proceso, se dispuso la remisión a las normas del Código de Procedimiento Civil por expresa disposición del artículo 267 C.C.A[19].

Siendo así, en el presente caso la Sala al resolver las apelaciones interpuestas por las partes en conflicto, tendrá de presente el contenido del artículo 357 ídem que dispone: “ARTÍCULO 357. Competencia del superior. La apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante, y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquélla.

Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. (…)” (subrayas fuera de texto por cuanto el aparte subrayado fue declarado exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C- 165 de 1999.) Efectuada la anterior acotación previa, se entrará a resolver el fondo de las inconformidades planteadas por los apoderados de la entidad demandada y del accionante, teniendo de presente que cuando ambas partes apelaron como en el sub judice aconteció, el ad quem no tiene límites al resolver el caso. 2.4.2.

De la apelación adhesiva interpuesta por el Ministerio de Defensa Nacional En cuanto al recurso de apelación interpuesto por la apoderada del Ministerio de Defensa Nacional mediante el cual pidió la revocatoria en su integridad del fallo impugnado, se pueden resumir las razones de inconformidad en las siguientes: i)No fue desvirtuada la presunción de legalidad de la Resolución N° 1637 del 7 de julio de 2006, por cuanto la expresión consignada “razones del buen servicio”, sí constituye una verdadera y suficiente motivación para la desvinculación laboral del demandante; ii) la jurisprudencia ha reconocido un estatus de estabilidad laboral precario al empleado nombrado en provisionalidad y, iii) el acto administrativo demandado fue motivado con posterioridad mediante Resolución N° 3506 del 3 de noviembre de 2006, acto en el que se consignaron los motivos relacionados con el deficiente rendimiento laboral del demandante.

Analizado el acontecer fáctico de la actuación administrativa objeto de reproche, de cara al sustento normativo y jurisprudencial al que se hizo referencia en los numerales 2.2 y 2.3. de esta providencia, no cabe duda para la Sala, que dado el empleo que desempeñaba el señor Perdigón Lesmes mediante nombramiento en provisionalidad, la decisión adoptada en el acto acusado Resolución N° 1637 del 7 de julio de 2006, en principio, adoleció del vicio de expedición irregular, al no haber sido motivadas las razones de la determinación allí consignada.

Y es que mal podría aceptarse que dicha motivación resulta verdadera y suficiente con la expresión consignada en el acto acusado “por razones del buen servicio”, como quiera que para la fecha de expedición del acto acusado y para la fecha de interposición de la alzada[20], la Corte Constitucional había proferido la sentencia C-501 el 17 de mayo de 2005 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, mediante la cual declaró inexequible el literal c) y el parágrafo 1° del artículo 41 de la Ley 909 de 2004, que previó como una de las causales de retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa, la siguiente: “(…) c) Por razones de buen servicio, para los empleados de carrera administrativa, mediante resolución motivada.

(…) Parágrafo 1o. Se entenderá que hay razones de buen servicio cuando el incumplimiento grave de una o algunas funciones asignadas al funcionario afecten directamente la prestación de los servicios que debe ofrecer la entidad, caso en el cual se procederá al retiro del empleado, mediante resolución motivada que incluya la descripción del incumplimiento de la función y el nexo causal entre este y la afectación del servicio; contra la cual procederán los recursos del Código Contencioso Administrativo.

(…)” En términos generales a juicio de la alta corporación judicial, el literal c) y el parágrafo 1º de la Ley 909 de 2004 son inconstitucionales, por cuanto esgrimir razones del buen servicio equivale a una sanción que tiene una proyección necesaria hacia el ámbito disciplinario. Con fundamento en el anterior precedente jurisprudencial, resulta evidente la no prosperidad de la alzada al pretender argüir que el acto administrativo demandado había sido motivado verdadera y suficientemente con la expresión “razones del buen servicio”, como lo esgrimió el apoderado del Ministerio de Defensa Nacional.

Tampoco le asiste la razón al impugnante al considerar que al empleado nombrado en provisionalidad, la jurisprudencia le ha reconocido una estabilidad laboral precaria, por cuanto ésta se predica del funcionario nombrado en la modalidad de libre nombramiento y remoción, como quiera que al provisional si bien es cierto no se le puede asimilar a un empleado que ingresó al cargo, luego de superar el proceso de selección para ostentar derechos de carrera administrativa, si se le ha reconocido una estabilidad laboral relativa, al punto que su insubsistencia debe estar precedida de acto motivado.

Al respecto, resulta pertinente al caso en estudio, el siguiente precedente constitucional[21]: “Los funcionarios públicos que desempeñan en provisionalidad cargos de carrera, gozan de una estabilidad laboral relativa o intermedia, que implica, sin embargo, que el acto administrativo por medio del cual se efectúe su desvinculación debe estar motivado, es decir, debe contener las razones de la decisión, lo cual constituye una garantía mínima derivada, entre otros, del derecho fundamental al debido proceso y del principio de publicidad.” Por su parte, la Sala Plena de la Corte Constitucional en sentencia de unificación, indicó[22]: “El acto de retiro no sólo debe ser motivado, sino que ha de cumplir ciertas exigencias mínimas respecto de su contenido material, de modo que el administrado cuente con elementos de juicio necesarios para decidir si acude o no ante la jurisdicción y demanda la nulidad del acto en los términos del artículo 84 del CCA.

Lo contrario significaría anteponer una exigencia formal de motivación en detrimento del derecho sustancial al debido proceso, pues si no se sabe con precisión cuáles son las razones de una decisión administrativa difícilmente podrá controvertirse el acto tanto en sede gubernativa como jurisdiccional. Es por lo anterior por lo que la Corte ha hecho referencia al principio de “razón suficiente” en el acto administrativo que declara la insubsistencia o en general prescinde de los servicios de un empleado vinculado en provisionalidad, donde “deben constar las circunstancias particulares y concretas, de hecho y de derecho, por las cuales se decide remover a un determinado funcionario, de manera que no resultan válidas aquellas justificaciones indefinidas, generales y abstractas, que no se predican directamente de quien es desvinculado”.

En otras palabras, de acuerdo con la jurisprudencia decantada por esta Corporación, “para que un acto administrativo de desvinculación se considere motivado es forzoso explicar de manera clara, detallada y precisa cuáles son las razones por las cuales se prescindirá de los servicios del funcionario en cuestión”. (…) Con todo, la Corte debe insistir en que la necesaria motivación de los actos administrativos no puede conducir, en la práctica, a equiparar a los funcionarios nombrados en provisionalidad con aquellos que se encuentren en carrera.

Tal equiparación terminaría por ser, paradójicamente, contraria al espíritu de la Constitución de 1991 en materia de función pública. (…)” (Subrayas fuera de texto). Con fundamento en las anteriores motivaciones jurisprudenciales, la Sala no acoge dos de los tres argumentos de apelación esgrimidos por la entidad demandada, por lo que en principio se podría admitir que no habría lugar para revocar la sentencia del 28 de octubre de 2011 cometido principal de la alzada interpuesta por la entidad demandada, si no fuera por la circunstancia fáctica y procesal que se entrará a analizar relacionada con el tercer argumento de apelación, con fundamento en la cual el panorama jurídico procesal cambia.

Es así como, respecto del tercer motivo de discrepancia esgrimido por la demandada, según el cual el acto administrativo acusado fue subsanado con posterioridad mediante la Resolución N° 3506 del 3 de noviembre de 2006 -acto administrativo expedido con fundamento en la orden de tutela que amparó el debido proceso administrativo al señor Pascual Darío Perdigón Lesmes-, observa la Sala que es un argumento que coincide con los reproches esgrimidos por el apoderado del actor, motivo por el cual será resuelto conjuntamente tal y como se entrará enseguida a analizar. 2.4.3.

De la apelación interpuesta por la parte demandante El recurso de apelación interpuesto por el defensor del señor Perdigón Lesmes, recae únicamente contra el artículo segundo de la sentencia del 28 de octubre de 2011, que limitó el restablecimiento del derecho reconocido al actor en virtud de la declaratoria de nulidad de la Resolución N° 1637 del 7 de julio de 2006, respecto de los dineros y demás emolumentos que se hubieran causado dentro del periodo comprendido entre el 7 de julio y el 3 de noviembre de 2006, decisión que no se pronunció respecto del reintegro del funcionario.

Para el efecto, el apelante aduce que la sentencia objeto de impugnación incurrió en grave defecto fáctico al vulnerar el debido proceso en contra de los intereses del actor, al tener en cuenta los argumentos defensivos esgrimidos por la entidad demandada al radicar el escrito de contestación de la demanda, por cuanto según lo certificó la Secretaría del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca el escrito fue radicado en forma extemporánea, de tal suerte que tal valoración condujo a la vulneración de los principios de justicia rogada, congruencia y fallo extra y ultra petita.

La Sala no comparte el anterior reproche, por cuanto sin desconocer que en efecto le asiste la razón al apelante ya que el a quo en el fallo si aludió a los argumentos extemporáneos de la contestación de la demanda, igualmente lo es que la primera instancia adoptó la decisión impugnada no solo con base en los argumentos allí expuestos, sino en todos los planteados a lo largo de la actuación contenciosa, entre ellos la petición efectuada por la demandada al descorrer el traslado de alegatos de conclusión en primera instancia, en la que en forma expresa pidió: “Finalmente, téngase en cuenta que de considerar que el acto atacado, carecía de suficiente motivación, dicha situación ya fue subsanada mediante resolución N° 3506 del 03 de noviembre de 2006 (obra en el expediente dentro de la hoja de vida del ex funcionario) que se expidiera tras el fallo de tutela dentro de la susodicha acción impetrada POR LOS MISMOS HECHOS DE ESTA DEMANDA”.

(destacado del texto original) Por lo expuesto, resulta evidente que el Tribunal de primera instancia adoptó la decisión impugnada, con fundamento en todas las pruebas arrimadas al expediente, entre ellas las decretadas y practicadas en sede de instancia, siendo una de estas el requerimiento efectuado a la entidad demandada, para que remitiera la hoja de vida del demandante y los antecedentes administrativos de la resolución N° 1637 del 7 de julio de 2006[23].

En cumplimiento de estas pruebas, el Ministerio de Defensa Nacional allegó el cuaderno de pruebas en el que obra copia de la Resolución N° 3506 del 3 de noviembre de 2006[24], proferida por el Ministro en cumplimiento de un fallo de tutela, se insiste, pruebas adosadas al plenario en sede de primera instancia, por lo que le resultaba imperativo al a quo referirse a ellas y valorarlas al tomar la decisión que creía correspondía al sub lite.

Por tanto, indistintamente que el a quo se hubiera pronunciado respecto de los argumentos defensivos esgrimidos en la contestación tardía de la demanda, tal irregularidad no hizo incurrir el fallo impugnado en grave defecto sustantivo como lo alegó el impugnante, como quiera que el argumento defensivo de la entidad demandada obra como tal de forma independiente y autónoma al escrito de contestación de la demanda, al haber sido aportada la prueba del acto administrativo que dio cumplimiento a la orden de tutela fallada en favor del señor Perdigón Lesmes.

Siendo así, llama la atención de la Sala el que se pretenda negar el efecto que tiene para las resultas del sub judice, la prueba que acredita la actuación administrativa surtida por el Ministerio de Defensa Nacional con ocasión de la acción constitucional de amparo deprecada por el demandante, que se ha de destacar fue tramitada con anterioridad a la interposición de la presente acción contenciosa, supuesto que sin duda tiene incidencia en la presente decisión. Es así como el acopio probatorio da cuenta del siguiente devenir fáctico: i) el señor Pascual Darío Perdigón Lesmes fue desvinculado del Ministerio de Defensa Nacional el 7 de julio, decisión que le fue notificada el 12 de julio de 2006, fecha en que cobró ejecutoria[25]; ii) el ex funcionario interpuso la acción de tutela que le fue fallada a su favor por violación al debido proceso administrativo, mediante sentencia proferida el 27 de octubre de 2006[26]; iii) el Ministro de Defensa Nacional expidió la Resolución N°3506 el 3 de noviembre de 2006 mediante la cual dio cumplimento a la orden de tutela proferida por el Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca[27], mientras que iv) el día 14 de noviembre de 2006 impetró la presente acción de nulidad y restablecimiento del derecho, ad portas del vencimiento de caducidad de la acción[28].

Los anteriores hechos acreditados evidencian, que para la fecha en que el demandante interpuso la presente acción contenciosa, ya se había proferido la Resolución N° 3506 del 3 de noviembre de 2006, acto administrativo que como lo advirtió el a quo es un acto de ejecución al haber sido expedido en cumplimento de una orden judicial. No obstante compartirse la anterior apreciación, la Sala en lo que no está de acuerdo con el fallador de primera instancia, es en considerar que este último acto administrativo no era objeto de control de legalidad pues a juicio de esta instancia sí lo era, sin embargo, el demandante lo limitó al primer acto administrativo expedido por el Ministerio de Defensa Nacional.

Al respecto la Sala comparte y reitera el siguiente precedente jurisprudencial[29]: “En este orden, los actos administrativos que no crean, ni modifican la situación jurídica de una persona son considerados como actos de ejecución, los cuales están destinados a dar cumplimiento a un fallo proferido por un juez constitucional. En este sentido la Corporación ha dicho [30]: “Los actos de ejecución de una decisión administrativa o jurisdiccional se encuentran excluidos de dicho control, toda vez que a través de ellos no se decide definitivamente una actuación, pues solo son expedidos en orden a materializar o ejecutar esas decisiones.

No obstante lo anterior, en pronunciamiento del 14 de febrero del 201311 esta Corporación ha explicado que a pesar de que el acto administrativo sea de ejecución al ser expedido para dar cumplimiento a una sentencia, es eventualmente acusable, porque el mecanismo de tutela que es su origen, es de naturaleza diferente a los medios de control de la jurisdicción contenciosa, y por lo tanto, si es posible presentar una acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

En este aspecto precisó: “Aunque resulta probado que la resolución objeto de la controversia tiene la connotación de acto de ejecución, debido a que fue proferida en cumplimiento de una sentencia, es claro que la misma fue impartida en un trámite de tutela, que resulta ser de distinta naturaleza a la acción ordinaria, lo cual hace que sea posible interponer una acción de nulidad y restablecimiento del derecho, ante la jurisdicción contenciosa, quien es competente para estudiar la legalidad de los actos administrativos.

(…).” (subrayas nuestras)   A juicio del ad quem, en el presente caso, tanto la Resolución N° 1637 del 7 de julio de 2006 como la Resolución N° 3506 del 3 de noviembre de dicha anualidad, conformaron el acto administrativo que definió la situación jurídica particular y concreta de la desvinculación laboral del señor Perdigón Lesmes, del empleo de profesional universitario código 3020 grado 10 de la planta global de empleos públicos del Ministerio de Defensa Nacional.

Sin embargo, únicamente fue objeto de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el primero de los actos referidos, decisión adoptada de manera premeditada, a conciencia y por voluntad propia del demandante, cuando lo cierto es que este último acto administrativo vino a complementar la inicial decisión de la Administración de dar por terminada la vinculación laboral del señor Perdigón Lesmes, acto que según se analizó, no había sido inicialmente motivado en la Resolución N° 1637 del 7 de julio de 2006.

Así las cosas, no cabe duda alguna que el juez contencioso ante la prueba evidente de la expedición del segundo acto administrativo en el que se consignaron las razones del retiro del servicio del actor, estaba en la obligación de pronunciarse, sin que por ello se advierta la violación al principio de congruencia, respecto del cual esta misma Sala con ponencia del suscrito Despacho Ponente se pronunció en los siguientes términos[31]: “El principio de congruencia se erige como una verdadera garantía del derecho fundamental al debido proceso a las partes en el proceso judicial, en el sentido que al juez de la causa solo le resulta permitido emitir pronunciamiento con base en lo pretendido, lo probado y lo excepcionado dentro del mismo, sin que sea dable dictar sentencias por fuera (extra) o por más (ultra) de lo pedido (petita), y en caso de omitir pronunciarse sobre solicitado como pretensión tiene el deber de explicar de forma clara las razones de tal omisión.” Por tanto, desde ninguna perspectiva se pueden apreciar las consideraciones anteriores en un sentido adverso para el Ministerio de Defensa Nacional como lo pregona el actor sino todo lo contrario, como quiera que en efecto la Resolución N° 3506 del 3 de noviembre de 2006, vino a ser el acto administrativo que complementó mas no subsanó la Resolución N° 1637 del 7 de julio de 2006 objeto de nulidad, de allí que no existía prohibición alguna para que la primera instancia se abstuviera de pronunciar respecto del segundo acto en el presente control de legalidad, al extender el examen de nulidad del primer acto al de cumplimiento del fallo de tutela, que se insiste, no fue demandado de manera deliberada por el actor.

A la anterior conclusión se arriba, por cuanto en el acápite de los hechos de la demanda, el apoderado del accionante aportó copia del fallo de tutela del 27 de octubre de 2006 del consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca, pero no mencionó menos aún suministró fotocopia de la Resolución N° 3506 del 3 de noviembre de 2006. A propósito, la sentencia del 27 de octubre de 2006, en su parte resolutiva dispuso: “SEGUNDO. TUTELAR el derecho fundamental del debido proceso invocado por el doctor JOSE IGNACIO ARANGO BERNAL quien actúa en representación del ciudadano PACUAL DARÍO PERDIGÓN LESMES y que señala como violado por el Ministerio de Defensa Nacional, para que dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de este fallo, la accionada motive el acto de desvinculación, restableciéndose de esta manera su derecho fundamental al debido proceso que viene siendo desconocido por la entidad oficial.”[32] En cumplimiento del fallo anterior, el Ministerio de Defensa Nacional profirió la Resolución N° 3506 del 3 de noviembre de 2006, en la que consignó las siguientes motivaciones[33]: “Que para efectos de dar cumplimiento al citado fallo jurisdiccional, se hace necesario motiva la decisión adoptada por este Ministerio mediante Resolución N° 1637 del 07 de julio de 2006.

(…) Que dentro de la satisfacción de los intereses generales de la Nación, resulta necesario que la defensa litigiosa en los procesos contencioso administrativos a cargo del Ministerio de Defensa Nacional, se ejerza por los servidores encargados de esta labor, en forma oportuna, eficaz e idónea. Que según informe de inspección a los Tribunales de Armenia y Pereira de fecha 20 de enero de 2006, suscrito por la Coordinadora del Grupo Contencioso Constitucional, en el que se plasman las conclusiones de la revisión de la actividad litigiosa a favor de la Nación – Ministerio de Defensa Nacional, realizada por el Doctor DARIO PERDIGÓN para el año 2005, se encontró que ésa no es oportuna, ni eficaz ni idónea.

Que con el anterior documento, se ratificó además, el informe de fecha 26 de enero de 2005, advirtiendo que en lugar de mejorar la actividad litigiosa a cargo del citado servidor público, se viene agravando. Que como puede observarse, las calidades laborales del Doctor PASCUAL DARÍO PERDIGÓN LESMES, no son suficientes para garantizar el buen servicio público a cargo de este Ministerio – Oficina Asesora Jurídica – Grupo Contencioso Constitucional.

Que teniendo en cuenta que el concepto de buen servicio no se ciñe sólo a las calidades laborales del servidor, sino que comporta además circunstancias de conveniencia y oportunidad que corresponde sopesar al nominador, se considera necesario terminar el nombramiento provisional del Doctor PASCUAL DARÍO PERDIGÓN LESMES.” Según se lee en el acto anterior, el Ministerio de defensa consignó como razón para retirar del servicio público al accionante, el reiterado incumplimiento grave de sus funciones y acreditó la relación causal que dicho comportamiento produjo, en la afectación del buen servicio dada su condición de abogado y defensor en la Oficina Jurídica sede Cali, al no favorecer los intereses litigiosos de la entidad.

Acerca de la causal de retiro debido a la baja calificación en las funciones y a las razones expresas atinentes al servicio, la Corte Constitucional trazó el siguiente precedente jurisprudencial[34]: “4. La necesidad de motivación del acto de desvinculación del funcionario nombrado en provisionalidad en un cargo de carrera administrativa, a la luz de la jurisprudencia constitucional.

(…) (c) La Corte reconoce que no existe para los funcionarios que ocupan cargos de carrera administrativa en provisionalidad, un fuero de estabilidad como el que le corresponde a quienes están debidamente inscritos en carrera administrativa y han sido elegidos mediante concurso. Sin embargo, esta Corporación estima que para los primeros existe “un cierto grado de protección”, que consiste en la posibilidad de no ser removidos del empleo que ocupan, sino por causas disciplinarias, baja calificación en las funciones, razones expresas atinentes al servicio, o por designación por concurso de quien ganó la plaza, conforme a la regla constitucional general relativa con la provisión de los empleos de carrera (Art. 125 C.P).

Así, los actos que deciden la desvinculación de los servidores en provisionalidad, deben contener las razones del servicio por las cuáles se separa a un funcionario del cargo (…).” (Negrilla y subrayado fuera de texto). Revisado el acopio probatorio, figura un documento suscrito por el Jefe de la Oficina Jurídica del Ministerio de Defensa Nacional titulado “EXPOSICIÓN DE MOTIVOS”, en el que consignó lo siguiente[35]: “ANTECEDENTES: La doctora Sonia Clemencia Uribe Coordinadora del Grupo Contencioso Constitucional de la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio de Defensa Nacional, realizó inspección a los Tribunales del Quindío y Risaralda en compañía de la doctora Gladys Alvarez, y Fanny Rivera abogadas de las sedes de Medellín y Barranquilla, con el fin de verificar la gestión litigiosa que venía realizando el doctor Darío Perdigón abogado apoderado de la Entidad ante estas Sedes, en los años 2004 y 2005.

En la inspección realizada a principios del año 2005 se encontró: a) Total inconsistencia entre el informe presentado por el doctor Darío Perdigón del estado de los procesos a su cargo a noviembre del 2004 los estados reales de los procesos, muchos de ellos terminados y archivados. b) En el Tribunal de Pereira en muchos procesos no se contestó la demanda o se contestó extemporáneamente, ni se presentaron alegatos de conclusión. Igualmente algunas contestaciones de demanda no se presentaban los argumentos adecuados de defensa de la Entidad, teniendo en cuenta la complejidad del caso que se debatía y sin pedirse pruebas para desvirtuar hechos. c) En el Tribunal de Armenia se encontró un estado de procesos muy parecido al de Pereira.

Se le ha efectuado por parte de la Coordinadora del grupo constitucional solicitud de informes por no contestación de demandas, a lo cual no ha dado respuesta. En la visita realizada a los mismos Tribunales en el año 2006 se encontró una situación similar a la encontrada en el año 2005, sin que se observara mejoramiento en la defensa de los intereses litigiosos del Ministerio de Defensa Nacional – Fuerzas Militares.” Este documento en la parte superior derecha consigna lo siguiente: “ 07-JUL- 2006 1637”, lo cual hace deducir a la Sala que este documento fue el antecedente jurídico del acto demandado Resolución N° 1637 del 7 de julio de 2006, informe éste en el que se consignaron las razones por las cuales urgía la necesidad de retirar del servicio al profesional del derecho señor Perdigón Lesmes.

Pese al anterior antecedente, lo cierto es que el acto administrativo acusado se limitó a mencionar que por “razones del buen servicio” se debía terminar la provisionalidad del nombramiento del actor, cuando lo cierto es que la decisión de la Administración tenía fundamento y motivación legal antes de la formación o expedición de la Resolución N° 1637 del 7 de julio de 2006, lo que ocurrió fue que no se consignaron dichas razones en el texto del acto acusado.

De allí, que al haberse proferido la Resolución N° 3506 el 3 de noviembre de 2006, en dicho acto si bien es cierto se consignaron las motivaciones del retiro del actor, dicha decisión desde el comienzo tuvo el matiz y su razón de ser, en razones expresas atinentes al deficiente servicio laboral prestado por el señor Perdigón Lesmes, así no lo haya expresado puntualmente la Resolución N° 1637 demandada.

Acerca de las razones expresas atinentes al servicio laboral por parte del señor Pascual Perdigón que motivó su desvinculación del Ministerio de Defensa, considera la Sala ilustrativo tener de presente algunos apartes consignados en la contestación de la tutela que dio la demandada[36] -que a pesar de haber amparado el derecho al debido proceso al encontrar probada la omisión de la motivación de la Resolución N° 1637 del 7 de julio de 2006-, expuso las razones para la desvinculación laboral del actor, no obstante paradójicamente no las consignó[37]: “A pesar de que inicialmente el Dr. Darío Perdigón fue objeto de algunas felicitaciones en el cumplimiento del cargo, a partir del año 2001 se empezó a observar el bajo rendimiento profesional del accionante lo cual ha conllevado a múltiples sentencias en contra de la Entidad por no haberse ejercido la defensa oportuna y eficiente de la misma al no contestarse las demandas, no alegarse de conclusión y en otros casos no ejercer el derecho de contradicción, como por ejemplo, apelar las providencias judiciales.

Es así como en el periodo 200-2001 en el formulario N° 3 del programa Personal de desempeño en el cargo se manifestó lo siguiente: EVALUACION L FINAL DEL PERIODO. No alcanzó los objetivos esperados en cuanto a su desempeño laboral especialmente lo relacionado con el debido seguimiento a los procesos asignados en los tribunales de Caldas, Pereira y Armenia (ver anexo de prueba N° 1)’ Es importante resaltar que a partir del año 2001 no consta en la hoja de vida del Doctor PERDIGÓN informe evaluativo de su desempeño laboral.

Posteriormente en el año 2002 la Coordinadora del Grupo Contencioso Constitucional realizó inspección a la gestión litigiosa realizada por el Dr. Darío Perdigón ante los Tribunales de Caldas, Risaralda y Quindío, encontrándose que en le mayoría de los procesos no se había contestado la demanda, ni alegado, razón por la cual la defensa de la entidad fue totalmente inadecuada.

(ver anexo de disciplinario). (…) A raíz de su ineficaz desempeño profesional, se entregó el Tribunal de Caldas a la Doctora Gladys Auxilio Álvarez, quien en febrero del 2002, rindió informe de los procesos recibidos al Dr. Perdigón, en el cual se evidenciaba el incumplimiento de sus funciones, informe que fue remitido igualmente a la autoridad disciplinaria (ver prueba anexa al disciplinario).

En los años siguientes, el Doctor Darío Perdigón ha sido sujeto de múltiples llamados de atención por el incumplimiento de sus deberes relacionados con el seguimiento de los procesos de la Entidad y con la entrega de informes requeridos por la Contraloría General de la República y otras entidades, lo que ha causado perjuicio de índole económico y de gestión de este Ministerio (ver prueba N° 3).

(…) El accionante tiene conocimiento de sus funciones y de las investigaciones disciplinarias y múltiples requerimientos que se le han realizado por el cumplimiento de las mismas, ante las cuales se le ha permitido ejercer su defensa, tal y como consta en los oficios de los cuales se remite copia (ver prueba) Por lo tanto, es claro que la Entidad no podía seguir teniendo dentro de su nómina a un funcionario que no daba cumplimiento a sus funciones y le estaba causando perjuicio a la Entidad, por ende, el servicio público estaba muy desmejorado.

En el cargo que ostentaba el Doctor Pascual Darío Perdigón, se nombró a la Doctora Fanny Rivera Sandoval, quien se ha venido desempeñando igualmente en la Oficina Jurídica como apoderada de las sedes de Florencia Caquetá donde realizó una excelente laboral, siendo por ello trasladada a llevar los procesos contencioso administrativos de las sedes de Barranquilla y Santa Marta.

A su llegada a la sede de Cali, la doctora Fanny Rivera presentó informe inicial el cual evidencia el estado en que se encontró la oficina (prueba N° 79. En este informe se relaciona lo siguiente: ARMENIA: demandas sin contestar 04, sin alegar 05 PEREIRA: demandas sin contestar 06 CALI (SEDE DEL ABOGADO) demandas sin contestar 21.” De acuerdo con la anterior prueba, encuentra la Sala una vez valorada y apreciada a la luz de la sana crítica, que se encuentran sustentadas las razones para la desvinculación laboral del demandante, que, si bien lo hizo la demandada con posterioridad a la expedición de la Resolución 1637 del 7 de julio de 2006, igualmente lo es que dichas motivaciones se venían presentando con años de anterioridad a su expedición. Por ello es que estaba erróneamente convencida la Administración, que resultaba suficiente consignar en el acto acusado, que dicha decisión se adoptaba por razones del buen servicio.

Por otra parte, llama la atención de la Sala, que a lo largo de la actuación contenciosa el demandante no planteó controversia alguna teniente a desvirtuar las razones de su retiro relacionadas con la deficiente prestación del servicio público, en defensa de sus intereses laborales. En cambio, según lo refiere la entidad, al ex funcionario se le garantizó y permitió el ejercicio de su derecho de defensa, al ponerle en conocimiento las investigaciones disciplinarias adelantadas al interior de la entidad y de los varios requerimientos que se le realizaron en procura del cumplimiento de sus funciones laborales, hechos que no fueron desvirtuados por el demandante en el curso de la presente actuación judicial.

En cuanto al tema disciplinario, es preciso acotar en aras de garantizar la imparcialidad de la presente decisión judicial, que mediante fallo del 12 de abril de 2007 proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Risaralda[38], fue absuelto el actor de la falta disciplinaria endilgada en su ejercicio profesional del Derecho[39].

No obstante, la Sala pone de relieve sobre la independencia y autonomía de la acción contencioso administrativa frente a la disciplinaria, por lo que la absolución en esta jurisdicción no conlleva necesariamente a que dicha circunstancia obligue al juez contencioso, a acceder a las pretensiones de nulidad deprecadas en sede de control de legalidad, como quiera que cada una de las acciones no obstante tener en común el ejercicio del poder correccional y punitivo del Estado, procuran la tutela de bienes jurídicos distintos Según lo expuesto, a juicio de esta instancia judicial, el Ministerio de Defensa Nacional si motivó la decisión de desvinculación del demandante de la entidad por razones expresas atinentes a la deficiente prestación del servicio público, mediante las resoluciones 1637 del 7 de julio y 3506 del 3 de noviembre ambas de 2006, que como se ha advertido conformaron un único acto administrativo particular y concreto que definieron la situación jurídica del demandante en dicha entidad, actos que debieron ser demandados en forma conjunta, sin embargo por voluntad propia del actor sólo acusó la nulidad del primer acto administrativo. 2.5.

Sobre el restablecimiento del derecho: Esta Sala observa que el fallo impugnado es contradictorio, por cuanto no obstante haber declarado la nulidad del acto acusado, restableció el derecho al haber limitado por el periodo comprendido entre el 7 de julio al 3 de noviembre de 206, el pago en favor del demandante de los dineros y emolumentos dejados de percibir, por cuanto este fue el periodo en que estuvo desvinculado de la entidad en forma irregular.

Sin duda para llegar a la anterior conclusión, esta Sala aprecia que a pesar de haber advertido el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que la Resolución N° 3506 del 3 de noviembre de 2006 no era un acto enjuiciable, de manera implícita sí efectuó un control de legalidad de este acto administrativo, no de otra manera se puede interpretar el reconocimiento del restablecimiento del derecho en los términos en que lo ordenó. Incluso el a quo no se pronunció sobre el reintegro del demandante, mientras que obra en el expediente copia del PIN N° 006257392701 comprado por el señor Perdigón Lesmes con el fin de participar en el concurso para ocupar el cargo en carrera[40], circunstancia ésta que no impedía a la Administración adoptar la decisión objeto de cuestionamiento y sí en cambio evidencia, que la entidad adelantaría el respectivo proceso de selección, por lo que ordenar el reintegro del demandante al cargo que ocupaba, lesionaría los derechos de quien accedió al mismo luego de agotar el respectivo proceso concursal.

A lo largo de la presente disertación, se ha considerado que la Resolución N° 3506 del 3 de noviembre de 2006 conforma junto con la Resolución N° 1637 del 7 de julio de 2006, una única decisión jurídica y definitiva mediante las cuales se definió la motivación de la desvinculación del demandante. Siendo así y manteniendo una posición coherente, la lógica indica que los efectos de la convalidación efectuada por la Resolución 3506 a la 1637 a la primigenia omisión de la motivación de la Resolución 1637, no pueden conllevar a ningún restablecimiento del derecho como lo dispuso el a quo, por cuanto se parte del presupuesto de la legalidad del acto acusado y del que lo complementó y convalidó. Bajo esta óptica, se revocará la decisión de la primera instancia para en su lugar, negar las pretensiones de la demanda, al no resultar compartidos ninguno de los argumentos de inconformidad del demandante, en cambio sí uno de los planteados por la apoderada del Ministerio de Defensa Nacional, como lo es que valoradas en conjunto las resoluciones 1637 y 3506 ambas de 2006, el retiro del demandante sí fue motivado.

Bajo estos supuestos, a juicio de la Sala las circunstancias que rodearon la terminación del nombramiento en provisionalidad del demandante se sujetaron a las previsiones sobre la motivación del acto acusado que fue complementado por el acto de ejecución de la orden de tutela, consideraciones que resultan suficientes para concluir que se desdibujaron las causales de nulidad endilgadas en la demanda.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO.- REVÓCASE la sentencia del 28 de octubre de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, según la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- Como consecuencia de la anterior declaración, DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda, conforme se analizó en los considerandos de esta decisión. TERCERO.- Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE,

COMUNÍQUESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) SANDRA LISETT IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1] Folios 137-185 [2] Folio 248 C.P. [3] Folios 280-288 C.P. [4] Folios 289-310 [5] La parte que no apeló podrá adherir al recurso interpuesto por otra de las partes, en lo que la providencia apelada le fuere desfavorable.

El escrito de adhesión podrá presentarse ante el juez que lo profirió mientras el expediente se encuentre en su despacho, o ante el superior hasta el vencimiento del término para alegar. La adhesión quedará sin efecto si se produce el desistimiento del apelante principal. [6] Folios 313-338 C.P. [7] Folio 418 [8] Folios 412-417 [9] El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se conceda el extraordinario de revisión. [10] 3 Art. 28 decreto 1950/73: “Cuando no sea posible proveer un empleo de carrera con personal seleccionado por el sistema de mérito, podrá proveerse mediante nombramiento provisional.

(…)” [11] Ley 443 de 2008, artículo 87: “Vigencia. Esta ley rige a partir de su publicación, deroga las Leyes 61 de 1987, 27 de 1992, el artículo 31 de la Ley 10 de 1990, y el Decreto-ley 1222 de 1993; modifica y deroga, en lo pertinente, los títulos IV y V del Decreto-ley 2400 de 1968, el Decreto-ley 694 de 1975, la Ley 10 de 1990, los Decretos-leyes 1034 de 1991, el Decreto 2169 de 1992, el artículo 53 de la Ley 105 de 1994 en lo referente a los regímenes de carrera, salarial y prestacional, y las demás disposiciones que le sean contrarias.” [12] Ley 61 de 1987: “Artículo 18. de los nombramientos provisionales en caso de comisión. Mientras los empleados inscritos en el escalafón de la carrera administrativa se encuentren en comisión de estudios o desempeñen en comisión, cargos de libre nombramiento y remoción, los empleos de carrera de que sean titulares, sólo podrán ser provistos en forma provisional por el tiempo que dure la comisión, si no fuere posible proveerlos mediante encargo con empleados de carrera.” Conc. art. 4º ibidem. [13]Sentencia de 23 de septiembre de 2010, radicado interno: 0883-2008 M.P. Gerardo Arenas Monsalve [14] Folio 2 C.P. y 293-294 C. Pruebas.

Según el acto de nombramiento tenía como objetivo: para que atienda los procesos en las jurisdicciones contencioso administrativa y ordinaria en los departamentos del Valle del Cauca, Cauca, Nariño, Quindío, Risaralda y Caldas [15] Folios 309-310 y 49C.Pruebas [16] Folio 11 C.P. [17] Folios 96-136 C.P. [18] Folios 2-3 C. Pruebas [19]

ARTÍCULO 267. En los aspectos no contemplados en este código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la jurisdicción en lo contencioso administrativo. [20] El 11 de enero de 2012 según el sello de recibido de la Secretaría del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca [21] Sentencia T-326 del 3 de junio de 2014, Magistrada Ponente, Maria Victoria Calle Correa [22] Sentencia SU-917 de 2010 [23] Folios 184 y 249-250 C.P. [24] Folios 2 y 3 [25] Folio 11 C. Principal [26] Folios 96-136 C. Principal [27] Folios 2-3 C. Pruebas [28] Folio 186 [29] Sentencia del 9 de febrero de 2017 Radicación Nro.: 050012333000201300343 01 M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez [30] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Consejera Ponente: Ligia López Díaz, providencia del 30 de marzo de 2006, Radicación número: 25000-23-27-000-2005-01131-01(15784).

Ver también sentencias del 15 de noviembre de 1996, exp. 7875, C.P. Consuelo Sarriá Olmos, del 9 de agosto de 1991, exp. 5934 C.P. Julio Cesar Uribe Acosta y del 14 de septiembre de 2000, exp. 6314 C.P. Juan Alberto Polo. [31] Sentencia del 26 de octubre de 2017, Radicación número: 25000-23-42- 000-2014-01139-01(2458-15) [32] Folio 135 C.Principal [33] Folios 2-3 Cuaderno de Pruebas [34] Sentencia T-007 del 17 de enero de 2008, Magistrado Ponente: Dr. Manuel José Cepeda Espinosa [35] Folios 204 y 205 Cuaderno Principal [36] Escrito contestado el 26 de octubre de 2006 [37] Folios 78-80 [38] Folios 421-431 C. Principal [39] Consagrada en el artículo 55 numeral 2° del Estatuto Ético de los Abogados [40] Folio 13