Radicado: 11001-03-15-000-2022-02615-00 Demandante: Rosalba Bermeo Acosta y otros 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: MILTON CHAVES GARCÍA Bogotá D.C., siete (7) de julio de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2022-02615-00 Demandante: ROSALBA BERMEO ACOSTA Y OTROS Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAUCA Y OTROS Temas: Tutela contra providencia judicial.
Perjuicios por muerte en protesta – culpa exclusiva de la víctima. Ampara. SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA La Sala decide la acción de tutela interpuesta, por medio de apoderado, por la señora Rosalba Bermeo Acosta y otros contra el Tribunal Administrativo del Cauca y el Juzgado Noveno Administrativo de Popayán, de conformidad con lo establecido en el artículo 1 del Decreto 333 de 2021.
I.
ANTECEDENTES 1. Pretensiones Los señores Rosalba Bermeo Acosta, Cenón Bermeo Quinayas, Daniel David, Dumar, Eimer, Elvira y Alveiro Bermeo Acosta, Sebastián David Bermeo Nieto y Adriana Lizeth Bermeo Hoyos, interpusieron acción de tutela contra el Tribunal Administrativo del Cauca y el Juzgado Noveno Administrativo de Popayán, por estimar vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, de acceso a la administración de justicia, a la “manifestación pública” y los principios de seguridad jurídica y confianza legítima.
En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “PRIMERA: Conceder en favor de los accionantes el amparo a sus derechos fundamentales al debido proceso; acceso efectivo a la administración de justicia y a la reunión y manifestación pública y pacífica vulnerados por el Tribunal Administrativo del Cauca.
SEGUNDO: Dejar sin valor y efectos la sentencia de segunda instancia No. 159 del 02 de diciembre de 2021, proferida por el accionado, la cual confirmó la sentencia No. 020 del 31 de enero de 2019 del Juzgado Noveno Administrativo de Popayán.
TERCERO: Ordenar al Tribunal Administrativo del Cauca, proferir una nueva decisión y en consecuencia modificar la sentencia No. 020 del 31 de enero de 2019 del Juzgado 009 Administrativo de Popayán en el sentido de no aplicar la figura de la concausa en el asunto, o, subsidiariamente, reducir el grado y porcentaje de su aplicación.
CUARTO: En ejercicio de las funciones del juez constitucional, solicito respetuosamente que, en caso de considerar conculcado cualquier otro derecho fundamental, el mismo sea tutelado Radicado: 11001-03-15-000-2022-02615-00 Demandante: Rosalba Bermeo Acosta y otros 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.
Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador y se realicen las ordenaciones que se consideren pertinentes, con el fin de lograr una tutela efectiva de los derechos de mis poderdantes”. 2. Hechos De la lectura del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: El 19 de noviembre de 2015, en la Vereda El Encanto, corregimiento de Sinaí del municipio de Argelia, Cauca, arribaron tropas del ejército Nacional en compañía de erradicadores manuales de cultivo de uso ilícito, quienes manifestaron que se encontraban en desarrollo de la cuarta etapa del programa de erradicación de cultivos ilícitos programado por la Presidencia de la República.
Que, en la ejecución del operativo, los militares cometieron varios atropellos en contra de los habitantes de la vereda, como retenciones, desplazamientos y ocupaciones de viviendas y caminos veredales, por lo que la comunidad, entre ellos, Miller Bermeo, se concentró para protestar en contra de dichos abusos y rechazar el incumplimiento de lo pactado, hasta ese momento, en la Habana en materia de sustitución de cultivos ilícitos.
Que en marco de la protesta inició un enfrentamiento armado entre las tropas del Ejército Nacional y grupos al margen de la ley, en el cual la comunidad quedó en el medio, por lo que algunas personas se resguardaron en una vivienda cerca a la escuela veredal, donde el señor Miller Bermeo recibió un disparo en el pecho, al parecer, propiciado por miembros del Ejército Nacional, lo que generó su muerte.
El grupo familiar ejerció demanda de reparación directa contra de la Nación – Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, con el fin de que declarara la responsabilidad administrativa por los perjuicios que sufrieron, con ocasión de la muerte de Miller Bermeo Acosta. El Juzgado Noveno Administrativo de Popayán, en sentencia del 31 de enero de 2019, declaró administrativamente responsable a la Nación – Ministerio de Defensa, Ejército Nacional por el fallecimiento del señor Miller Bermeo Acosta, sin embargo, consideró que la víctima directa contribuyó a la causa de su muerte, por lo que aplicó la figura de la concausa y redujo en un 50 % el monto de los perjuicios reconocidos a los demandantes.
Las partes interpusieron recurso de apelación, la parte demandante para oponerse a la aplicación de la figura de la concausa y el Ministerio de Defensa – Ejército Nacional para señalar que no existió responsabilidad porque operaron las causales eximentes de responsabilidad consistente en el hecho exclusivo y determinante de la víctima y del hecho del tercero. El Tribunal Administrativo del Cauca, en sentencia el 2 de diciembre de 2021, confirmó la decisión de primera instancia, con el argumento que, si bien, el señor Miller Bermeo se encontraba manifestándose legítima y pacíficamente, se expuso de manera imprudente al riesgo, por lo que contribuyó a la materialización del daño. Radicado: 11001-03-15-000-2022-02615-00 Demandante: Rosalba Bermeo Acosta y otros 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.
Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 3. Argumentos de la acción de tutela La parte actora considera que las autoridades judiciales demandadas desconocieron la protección que constitucionalmente se le ha asignado al derecho de reunión y manifestación pública y pacífica y considera que es contradictoria la parte motiva del fallo con las pruebas obrantes en el plenario, para sustentar su dicho invocó los defectos fáctico, por violación directa de la Constitución y por desconocimiento del precedente judicial, en los siguientes términos. En cuanto al defecto fáctico sostuvo que las autoridades judiciales demandadas omitieron valorar los informes y declaraciones rendidos en el proceso penal de radicado número: 190016000602201085306, que daban cuenta que el momento en el que el señor Bermeo resultó herido ya no se encontraba en espacio público, sino dentro de una vivienda cerca al colegio veredal, donde intentaba salvaguardar su vida, por lo que no era posible predicar la existencia de una posible concurrencia de culpas, porque no es posible pensar que un civil, desarmado y resguardado dentro de una vivienda, por el solo hecho de previamente haber ejercido su derecho legal y constitucional a la protesta social, contribuyó de manera determinante a la causación del resultado.
En relación con el defecto por violación directa de la Constitución afirmó que el artículo 37 Constitucional prevé el derecho a reunirse y manifestarse pública y pacíficamente, el cual también se encuentra previsto en la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948 y citó la sentencia T-366 de 2013 de la Corte Constitucional, sobre el derecho a la protesta, para señalar que se trata del derecho que tiene toda persona a reunirse y manifestarse pública y pacíficamente como desarrollo de su derecho a expresarse libremente en contra de las situaciones que afecten ilegítimamente sus intereses y del deber del Estado de garantizar el ejercicio de este derecho fundamental y la restricción a la facultad de limitarlo.
Que, en el expediente quedó acreditado que el señor Miller Bermeo, el día 19 de noviembre de 2015, se desplazó a la Vereda El Encanto del municipio de Argelia, con el fin legítimo de ejercer el derecho individual y colectivo a manifestarse y protestar pacíficamente en contra de las arbitrariedades y atropellos cometidos por el Ejército Nacional en el desarrollo de la operación de erradicación forzosa de cultivos ilícitos y en contra del incumplimiento de lo pactado en los acuerdos de la Habana en materia de sustitución de dichos cultivos.
En ese sentido, dijo que las decisiones cuestionadas desconocieron el ejercicio del derecho de protesta por parte del señor Miller Bermeo, al trasladarle parte de la responsabilidad con la figura de la concausa, como si con el hecho de salir a manifestar en contra de la erradicación forzosa de cultivos ilícitos, hubiera querido atentar contra su integridad, agregó que, no debe desconocerse por la situación actual de conflicto armado y violencia generalizada en la que vive el país. Frente al defecto por desconocimiento del precedente judicial citó las sentencias del 25 de febrero de 1993. [Exp 7.826] y la sentencia del 27 de noviembre de 2013, [Exp. 27.459], de la Sección Tercera, Subsección A del Consejo de Estado, que según indicó “donde se han ocasionado muertes y lesiones a manifestantes sin que les sea trasladado algún grado de participación por su conducta, y en consecuencia no se ha reducido el monto indemnizatorio al que hubiere lugar”.
Radicado: 11001-03-15-000-2022-02615-00 Demandante: Rosalba Bermeo Acosta y otros 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Asimismo, la sentencia del 12 de junio de 2017, radicado número 76001-23-31-000- 2007-01298-01 [Exp. 54046], que condenó en segunda instancia a la Nación - Policía Nacional, al haberse probado que miembros del ESMAD arremetieron de forma violenta sobre un grupo de estudiantes de la Universidad del Valle que se encontraban bloqueando una vía de la ciudad, en medio de una manifestación pacífica, y cuya protesta fue reprimida violentamente por la fuerza pública mediante el uso de armas letales que cobraron la vida de uno de los manifestantes. 4.
Trámite Previo El despacho sustanciador, en auto del 16 de mayo de 2022, admitió la acción de tutela, ordenó notificar a los demandantes, al Tribunal Administrativo del Cauca, al Juzgado Noveno Administrativo de Popayán, a la señora Luz Aida Bermeo Acosta y a la Nación –Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, como terceros interesados en el resultado del proceso.
Asimismo, ordenó notificar a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. 5. Oposición El Tribunal Administrativo del Cauca guardó silencio. 6. Intervención de los terceros interesados El Juzgado Noveno Administrativo de Popayán allegó copia del expediente digital con radicado número 19001333300920160011000, en el que obró como demandante Rosalba Bermeo Acosta y otros y como demandado la Nación – Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, junto con el link de acceso al expediente digital, el cual consta de cuatro carpetas.
La Nación –Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional no se pronunció sobre los hechos que dieron origen a la presente acción. Pese a que se intentó la notificación del auto admisorio de la acción de tutela a la señora Luz Aida Bermeo Acosta a la dirección que fue tomada del expediente ordinario, de acuerdo con el informe de trazabilidad expedido por la empresa se correo 472, el oficio no fue entregado y se retornó con nota de “devuelto”, por lo que se requirió a las partes para que informaran la dirección y, posteriormente, la Secretaría General procedió con la notificación por aviso en la página web de esta Corporación. II.
CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1 establece: «Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto».
Radicado: 11001-03-15-000-2022-02615-00 Demandante: Rosalba Bermeo Acosta y otros 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Esta acción procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Acción de tutela contra providencias judiciales En cuanto a la acción de tutela como mecanismo para controvertir providencias judiciales, se precisa que, de manera excepcional, se reconoce la procedencia cuando se advierte la afectación manifiesta de los derechos constitucionales fundamentales. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de 31 de julio de 2012, Exp. 2009-01328-01, aceptó la acción la tutela contra providencia judicial y acogió el criterio de la procedencia excepcional 1, para lo cual aplicó la metodología desarrollada por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para estudiar si, en un caso concreto, procede o no el amparo solicitado, mediante el empleo de las causales generales 2 y específicas 3 de procedencia de la acción de tutela.
Siendo así, a la Sala le corresponde establecer si en el presente caso se cumplen los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial descritos. Problema jurídico Mediante el ejercicio de la presente acción la parte actora cuestiona las providencias del 31 de enero de 2019 y del 2 de diciembre de 2021, mediante las que el Juzgado Noveno Administrativo de Popayán y el Tribunal Administrativo del Cauca, respectivamente, declararon la responsabilidad patrimonial por la muerte del señor Miller Bermeo Acosta, al tiempo que, declararon la concurrencia de culpas porque la víctima contribuyó a la causación del hecho dañoso. 1 La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso la acción de tutela, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales.
De ahí que en esa oportunidad - sentencia de 31 de julio de 2012 - se admita, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente. (Se destaca) 2 Causales genéricas de procedibilidad o requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencia judicial son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional;
(ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) Que se cumpla con el requisito de la inmediatez; (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal ésta debe tener un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos fundamentales de la parte actora;
(v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron y que tal vulneración hubiere sido alegada en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y, (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. 3 La configuración de una causal especial de procedibilidad, supone que la providencia controvertida haya incurrido en alguno de los siguientes defectos: (i) orgánico;
(ii) procedimental absoluto; (iii) fáctico, (iv) material o sustantivo; (v) error inducido; (vi) decisión sin motivación; (vii) desconocimiento del precedente constitucional que establece el alcance de un derecho fundamental y, (viii) violación directa de la Constitución. Radicado: 11001-03-15-000-2022-02615-00 Demandante: Rosalba Bermeo Acosta y otros 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.
Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Al efecto, la parte actora alega que las autoridades judiciales demandadas incurrieron en los defectos fáctico, por violación directa de la Constitución y por desconocimiento del precedente judicial, los cuales los sustenta, básicamente en que la protesta social es un derecho de carácter constitucional y, en esa medida, considera que el hecho de haber ejercido el derecho legal y constitucional a la protesta social, no implicaba que haya contribuido de manera determinante a la causación del resultado.
En ese orden, la Sala estudiará en conjunto los defectos invocados por la parte actora, en los siguientes términos, previo a referirse a los derechos de reunión y manifestación pública y pacífica. Los derechos de reunión y manifestación pública y pacífica En sentencia C-009 de 2018, la Corte Constitucional precisó que de conformidad con el artículo 37 de la Constitución y el bloque de constitucionalidad, los derechos de reunión y manifestación pública y pacífica son derechos autónomos de libertad que, además, se encuentran interrelacionados con los derechos a la libertad de expresión, de asociación y a la participación. Solo pueden ser limitados mediante ley, tienen una dimensión estática, cuando se trata de la reunión o dinámica, en los eventos de manifestación, y su titularidad es individual, aun cuando su ejercicio es colectivo y convoca a una agrupación transitoria con un mismo objetivo.
En tanto derechos de libertad, buscan materializar el desarrollo de las personas mediante la participación en la discusión pública y en el intercambio de ideas y opiniones. Así, “el derecho de reunión es una manifestación colectiva de la libertad de expresión ejercida a través de una asociación transitoria, caracterizado por la doctrina científica como un derecho individual en cuanto a sus titulares y colectivo en su ejercicio, que pretende el intercambio o exposición de ideas, la defensa de intereses o publicidad de problemas o reivindicaciones, constituyendo, por lo tanto, un cauce del principio democrático participativo, cuyos elementos son: el subjetivo (una agrupación de personas), el temporal (su duración transitoria), el finalístico (licitud de la finalidad) y el real u objetivo (lugar de la celebración)”4.
Resalta que el artículo 37 de la Constitución somete la protección de estos derechos en la esfera pública a condiciones pacíficas, lo cual excluye su ejercicio a través de medios violentos. Así, además de los mencionados elementos que son aplicables al artículo 37 de la Constitución (subjetivo, temporal, finalístico y real), el ejercicio de estos derechos solo se permite en esas condiciones.
En concordancia, enfatiza en que el elemento finalístico reseñado, exige la licitud del objetivo de la reunión o manifestación, lo cual refuerza la condición de que los derechos se ejerzan de forma pacífica. Tal condición constituye un presupuesto del goce de estos derechos que implica que la violencia, sin importar en qué momento se produzca, si como un exceso a lo que comenzó en términos pacíficos o como el objetivo de una manifestación particular, escapa de la garantía de los derechos, al salirse de su contorno material.
En sentencia del 22 de julio de 20215, esta Sala se había referido al derecho a la protesta social, en los siguientes términos: 4 Goig Martínez, Juan Manuel, “El molesto derecho de manifestación”, Revista de Derecho UNED, Núm. 11, 2012. 5 Ver expediente con radicado número: 11001-03-15-000-2021-02250-00(AC), MP. Julio Roberto Piza Rodríguez.
Radicado: 11001-03-15-000-2022-02615-00 Demandante: Rosalba Bermeo Acosta y otros 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador La reunión y la manifestación pacífica en espacios públicos y, específicamente, la protesta en el régimen constitucional “constituyen un mecanismo útil para la democracia y para lograr el cumplimiento cabal del pacto social, pues es a través de estos medios de participación que muchas veces se expresan las inconformidades ciudadanas de grupos sociales que no han sido escuchados institucionalmente”6.
La protesta social es un derecho fundamental que incluye el derecho a la expresión individual y colectiva en espacios públicos y que está reconocido en la Constitución Política de 1991. Los artículos 207, 378 y 389 de la Constitución reconocen la protesta como expresión y materialización del derecho a la libre expresión, a la reunión y manifestación. Así, el artículo 20 garantiza a toda persona la libertad de expresar y difundir su pensamiento y opiniones.
El artículo 37, a su vez, consagró que toda parte del pueblo puede reunirse y manifestarse pública y pacíficamente y que será únicamente la ley la que pueda establecer los casos en los que se podrá limitar el ejercicio de este derecho. A su turno, el artículo 38 garantiza el derecho a la libre asociación para el desarrollo de las distintas actividades que las personas realizan en sociedad.
En el ámbito internacional, diferentes tratados internacionales de derechos humanos, que hacen parte del bloque de constitucionalidad, han protegido el derecho a la protesta. En ese sentido, el artículo 2010 de la Declaración Universal de Derechos Humanos prevé que toda persona tiene derecho a la libertad de reunión y de asociación pacífica y que nadie podrá ser obligado a pertenecer a una asociación. De igual manera, el pacto internacional de derechos civiles y políticos establece en el artículo 21 el reconocimiento del derecho a la reunión pacífica y dispone que el ejercicio de ese derecho sólo podrá estar sujeto a las restricciones que prevea la ley y que sean necesarias en una sociedad democrática, en interés de la seguridad nacional, de la seguridad pública o del orden público, o para proteger la salud o la moral pública o los derechos y libertades de los demás. A su turno, el artículo 5 de la Convención Internacional sobre la eliminación de todas las formas de discriminación racial, establece que los Estados partes “se comprometen a prohibir y eliminar la discriminación racial en todas sus formas y a garantizar el derecho de toda persona a la igualdad ante la ley, sin distinción de raza, color y origen nacional o étnico, particularmente en el goce de los derechos siguientes: (…) ix) El derecho a la libertad de reunión y de asociación pacíficas (…)”. 6 Corte Constitucional, sentencia C-009 de 2018. 7 Artículo 20.
Se garantiza a toda persona la libertad de expresar y difundir su pensamiento y opiniones, la de informar y recibir información veraz e imparcial, y la de fundar medios masivos de comunicación. Estos son libres y tienen responsabilidad social. Se garantiza el derecho a la rectificación en condiciones de equidad. No habrá censura. 8 Artículo 37.
Toda parte del pueblo puede reunirse y manifestarse pública y pacíficamente. Sólo la ley podrá establecer de manera expresa los casos en los cuales se podrá limitar el ejercicio de este derecho. 9 Artículo 38. Se garantiza el derecho de libre asociación para el desarrollo de las distintas actividades que las personas realizan en sociedad. 10 Artículo 20. 1.
Toda persona tiene derecho a la libertad de reunión y de asociación pacíficas. 2. Nadie podrá ser obligado a pertenecer a una asociación. Radicado: 11001-03-15-000-2022-02615-00 Demandante: Rosalba Bermeo Acosta y otros 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.
Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador El derecho a la protesta social, asimismo, está garantizado en la Convención Americana Sobre los Derechos Humanos, que en el artículo 15 “reconoce el derecho a la reunión pacífica y sin armas” y prescribe que sólo puede estar sujeto a las restricciones previstas en la ley, necesarias en una sociedad democrática, en interés de la seguridad nacional, el orden público o para proteger la salud, la moral pública o los derechos y libertades de los demás. A su vez, el artículo 16 del tratado consagra la libertad de asociación y, entre otras cosas, dispone que: (i) todas las personas tienen derecho a asociarse libremente con fines ideológicos, religiosos, políticos, económicos, laborales, sociales, culturales, deportivos o de cualquiera otra índole y (ii) el ejercicio de tal derecho sólo puede estar sujeto a las restricciones previstas por la ley que sean necesarias en una sociedad democrática, en interés de la seguridad nacional o del orden público, o para proteger la salud o la moral pública o los derechos y libertades de los demás. Caso concreto Como se anticipó, la parte actora sustentó las inconformidades del escrito de tutela en el desconocimiento de los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, de acceso a la administración de justicia, a la “manifestación pública” y los principios de seguridad jurídica y confianza legítima, porque, a su juicio, las autoridades judiciales demandadas desconocieron la protección que constitucionalmente se le ha asignado al derecho de reunión y manifestación pública y pacífica.
Al respecto, la Sala advierte que, para resolver el recurso de apelación del fallo de reparación directa de primera instancia, el Tribunal Administrativo del Cauca tuvo en cuenta el precedente Constitucional y del Consejo de Estado en materia de protesta social, para lo cual no solo hizo relación del desarrollo jurisprudencial en la materia, sino que precisó que, aunque la protesta en que participó el señor Bermeo se dirigía contra la erradicación manual de cultivos de uso ilícito, no podía ser calificada como una con objeto ilícito.
Sin embargo, pese a que el Tribunal Administrativo del Cauca anticipó que la actuación del señor Bermeo no tenía objeto ilícito, concluyó que correspondía dar aplicación a la figura de la concausa o concurrencia de culpas, como se lee de las consideraciones de la providencia cuestionada, así: “(…) En este caso, no cabe duda que el hostigamiento que se presentó a las tropas del Ejército Nacional, tenía como propósito, torpedear el plan de erradicación de cultivos ilícitos, con independencia inclusive de quien lo llevara a cabo materialmente -militares o civiles-, por lo que resulta claro que el Estado creó un riesgo en la zona.
Ahora bien, alega en la alzada la defensa de la entidad, que se presenta una causal eximente de responsabilidad dado que el actor asumió voluntariamente el riesgo de asistir a una protesta contra la actividad de erradicación de cultivos ilícitos, sabiendo que podían presentarse hostigamientos por parte de grupos al margen de la ley. Por su parte, el extremo activo de la litis, alega que no debía aplicarse la figura de la concausa, en tanto el occiso se encontraba ejerciendo su derecho constitucional a la protesta.
Radicado: 11001-03-15-000-2022-02615-00 Demandante: Rosalba Bermeo Acosta y otros 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Con base en ello, debe señalarse que el artículo 37 de la Constitución consagra este derecho, en los siguientes términos: “Toda parte del pueblo, puede reunirse y manifestarse pública y pacíficamente.
Sólo la ley podrá establecer de manera expresa los casos en los cuales se podrá limitar el ejercicio de este derecho.” Ha señalado la Corte Constitucional que “[e]l derecho a reunirse y manifestarse pública y pacíficamente, ha sido reconocido por esta Corporación como una de las varias manifestaciones que tiene la libertad de expresión (artículo 20, CP).
Dentro de un régimen jurídico pluralista que privilegia la participación democrática y que además garantiza el ejercicio de otros derechos de rango constitucional como la libertad de locomoción (art. 24, CP) y los derechos de asociación (artículo 38, CP) y participación en los asuntos públicos (artículos 2 y 40, CP), la protesta social tiene como función democrática llamar la atención de las autoridades y de la opinión pública sobre una problemática específica y sobre las necesidades de ciertos sectores, en general minoritarios, para que sean tenidos en cuenta por las autoridades”11.
En reciente pronunciamiento, el Alto Tribunal, señaló que “los derechos a la reunión y a la manifestación pública y pacífica son derechos de libertad, fundamentales y autónomos y están interrelacionados con los derechos a la libertad de expresión, de asociación y participación al ser medios para ejercer los anteriores. Inclusive, se ha determinado que el ejercicio de estos derechos es una manifestación del derecho a la libertad de expresión. Así mismo, sólo es posible su limitación mediante ley y la protección a la comunicación colectiva, estática o dinámica, de ideas, opiniones o de la protesta está supeditada a que se haga de forma pacífica, lo cual excluye las manifestaciones violentas, y a que tenga objetivos lícitos”12.
(Resaltado por la Sala) Se ha resaltado por dicha Corporación, que la Constitución protege el derecho de reunión y manifestación pública, atendiendo a un elemento finalístico, el cual exige la licitud del objetivo de la reunión o manifestación; condición que constituye presupuesto para el goce de estos derechos. Y, que el contorno material, no solo escapan los objetivos ilícitos sino, además, las reuniones o manifestaciones violentas.
(…) Descendiendo lo anterior al caso concreto, podría inferirse prima facie que, en efecto, la manifestación de la cual hacía parte el señor Miller Bermeo Acosta tenía un objeto ilícito, pues se pretendía impedir el procedimiento de erradicación contra el cultivo de coca de uso ilícito, cultivo que, como se vio, está tipificado como delito tanto en la legislación nacional como en los instrumentos internacionales.
Ha referido la Corte Constitucional que el derecho a la manifestación, está intrínsicamente ligado con el derecho a la libertad de expresión, la cual goza de cobertura constitucional. No obstante, existen ciertos modos de expresión respecto de los cuales la presunción de cobertura ha sido derrotada, en virtud de un consenso internacional plasmado en tratados internacionales vinculantes para Colombia; a saber, i) la propaganda de la guerra, ii) la apología del odio, la violencia y el delito, iii) la pornografía infantil, y iv) la instigación pública y directa al genocidio.
Todas las demás formas de expresión humana que no han sido objeto de tal consenso internacional quedan amparadas, en principio, por las cuatro presunciones derivadas del artículo 20 de la Constitución. (…) En ese orden de ideas, no podría afirmarse que la manifestación realizada por los campesinos del sector de Argelia (Cauca), no gozaba de una protección constitucional que permitiera su censura, e incluso, transgresiones a sus derechos e integridad personal. 11 Corte Constitucional.
Sentencia T-366 de 2013. 12 Corte Constitucional. Sentencia C-009 de 2018. Radicado: 11001-03-15-000-2022-02615-00 Demandante: Rosalba Bermeo Acosta y otros 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Ello por cuanto, el objeto de la manifestación no se enmarcaba en aquellos discursos censurados, pues pese a que se dirigía contra la erradicación manual de cultivos de uso ilícito, no puede perderse de vista que el debate de la lucha contra la droga, ha sufrido una transformación hacía la reconversión socioeconómica regional.
Del testimonio del señor Jesús Obeimar Luna se desprende que el objeto no era el simple impedimento de la erradicación, sino por el incumplimiento de los acuerdos por parte del Gobierno Nacional, respecto a la erradicación forzosa, dado que, en sus palabras, de la planta derivaban su sustento. Así, no podría señalarse que, por el hecho de haber participado en una manifestación contra la erradicación manual de coca, el señor Bermeo Acosta debía soportar la lesión a su integridad, que se tradujo en su fallecimiento.
De esta manera, para la Sala se ve comprometida la responsabilidad del Estado bajo la óptica del riesgo excepcional, pues como se dijo en líneas anteriores, la erradicación de cultivos ilícitos comporta un riesgo creado por el Estado y, además, porque el ataque por parte de grupos al margen de la ley se produjo contra las tropas que custodiaban a quienes se disponían a ejecutar el plan de erradicación, tal como se indicó por parte de la misma entidad aquí demandada.
No obstante, lo anterior, la prueba también informa que se alertó a la comunidad de posibles hechos que podían presentarse debido a su presencia en la zona. Incluso se relata que en tres ocasiones se intentó realizar acercamiento con los lideres de la protesta para disiparla, previendo tal situación, sin que ello se llevara a cabo con éxito, por lo que debió acudirse a la dispersión mediante gases lacrimógenos. Adicionalmente, se lee de los informes de patrullaje que se escuchaban disparos esporádicos; tanto así que, aproximadamente a las 8 de la mañana, ya había personal civil y militar herido, y se habían escuchado explosiones.
Pese a ello, el señor Bermeo Acosta, bajo su propio riesgo, decidió acercarse a las manifestaciones siendo aproximadamente las 11 de la mañana; por lo tanto, la Sala advierte que no obró en la forma en que le correspondía y que su exposición imprudente al riesgo incidió en la concreción del daño ocasionado. Esto es, se avizora que la conducta de la víctima contribuyó en la causación de su propio daño al someterse al riesgo; no obstante, no podría predicarse una culpa exclusiva de la víctima pues esa conducta no fue la causa del daño, ni la raíz determinante del mismo, dado que, el solo hecho de participar en una manifestación no releva a la entidad de responder por el daño irrogado, en tanto, como se advirtió, esta manifestación estaba protegida constitucionalmente al no tener un objeto ilícito.
En ese orden, si bien es cierto que la víctima directa del daño acudió al lugar donde se encontraba la aglomeración de personas pese a los signos de alerta que se habían producido, lo cierto es que esa intervención no se erige en la causa determinante y directa del daño, máxime cuando la herida fue producida por un arma de fuego, sin que se demostrara que el occiso hubiese portado un elemento de este tipo.
Adicionalmente, no existe dentro del plenario prueba que acredite que el demandante hubiese pertenecido al grupo denominado Marcha Patriótica, ni que este sea ilegal, como se afirma en la alzada, o participado en las actividades beligerantes en contra de los uniformados; afirmaciones que, se insiste, carecen de fundamento probatorio. No hay prueba de confrontación directa entre los campesinos protestantes y el Ejército Nacional.
Ahora, resulta adecuado aplicar la figura de la concausa pues lo cierto es que, pese a que no se demostró que el señor Bermeo Acosta portara armas de fuego, si tuvo una actitud imprudente al presentarse a un lugar donde se estaban presentando esta clase de conflictos. Así las cosas, los cargos de apelación tanto de la parte demandante como demandada devienen en imprósperos, en tanto, si bien la conducta del occiso fue imprudente al Radicado: 11001-03-15-000-2022-02615-00 Demandante: Rosalba Bermeo Acosta y otros 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.
Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador presentarse en el lugar de los hechos, esta no fue la causa determinante y exclusiva del daño. (…)”. Llama la atención de la Sala que, pese a la nutrida motivación de la decisión en relación con el derecho constitucional a la protesta social y a la manifestación pública, que, valga decir, resulta respetuosa del precedente judicial vigente en la materia, el Tribunal Administrativo del Cauca concluyera que el señor Bermeo se expuso a un riesgo que fue determinante en la causación del resultado, por lo que, había lugar a aplicar la figura de la concausa.
Dicho de otro modo, la aplicación de la figura de la concausa no se acompasa con la motivación de la decisión de segunda instancia porque, pese a que el tribunal señaló que la actuación del señor Bermeo no tuvo objeto ilícito por el hecho de manifestar contra la erradicación de cultivos ilícitos, sino que se enmarcó en la legalidad, porque el objeto de la protesta no era el simple impedimento de la erradicación, sino que tenía como causa el incumplimiento de los acuerdos por parte del Gobierno Nacional respecto a la erradicación forzosa, toda vez que, según indicaron, del cultivo de la planta derivaban su sustento, concluyó que la participación en la protesta contribuyó causalmente al resultado.
Es justamente en este punto en el que el tribunal desconoce el derecho a la protesta pues, pese a que determinó que “(…) no podría señalarse que, por el hecho de haber participado en una manifestación contra la erradicación manual de coca, el señor Bermeo Acosta debía soportar la lesión a su integridad, que se tradujo en su fallecimiento”, sostuvo que el citado señor contribuyó a la causación de daño por hacer presencia en lugares en los que se presentaron acciones de violencia (disparos), pues, si bien se presentaron acciones delictivas, dicha circunstancia no podía conllevar per se a soportar el daño causado, estos es, la muerte.
Si bien la protesta social se tornó violenta, dicha situación conduciría a determinar que la consecuencia es la pérdida del derecho a la protesta porque se convierte en un escenario diferente, pero no a que la persona deba soportar un daño sobre su derecho a la vida o a la salud. Justamente, la Sección Tercera del Consejo de Estado se ha pronunciado en el sentido de indicar que el solo hecho de hacer parte de una protesta ciudadana no representa una trasgresión al ordenamiento jurídico, puesto que los habitantes tienen derecho a expresar su disenso frente a las medidas que adopten las autoridades estatales.
Así lo explicó13: “Para el ad quem resulta incontrovertible que la demandante Nelly Gómez Cano fue herida cuando formaba parte del grupo de protesta campesina, pero es lo cierto que no se probó que ella hubiese realizado alguna conducta antijurídica “…Para casos como el presente la Sala recuerda que en un régimen democrático es normal que los ciudadanos exterioricen sus inconformidades desfilando, protestando, gritando, etc.
La democracia, como lo recuerda Norberto Bobbio, se funda no sobre el consenso, sino sobre el disenso. Solo allí donde éste es libre de manifestarse, es real, y solo allí donde es real, el sistema puede considerarse, con todo derecho, como democrático. Por ello se enseña que existe una relación necesaria entre democracia y disenso. “La anterior verdad demanda que la autoridad policiva esté preparada para mantener el orden, pero siempre respetando los 13 Ver sentencia del 25 de febrero de 1993, Consejo de Estado, Sección Tercera.
Radicado interno: 7826. Radicado: 11001-03-15-000-2022-02615-00 Demandante: Rosalba Bermeo Acosta y otros 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador derechos más caros a la persona humana, entre ellos el de su dignidad y el espacio de libertad que requiere la protesta misma.
Por ello se enseña hoy que respecto de los derechos del hombre el problema grave de nuestro tiempo no es el de fundamentarlos sino el de protegerlos”. En suma, en el presente caso se impone acceder al amparo del derecho fundamental al debido proceso de los señores Rosalba Bermeo Acosta y otros, en consecuencia, dejar sin efecto la sentencia del 2 de diciembre de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca y, en su lugar, ordenar al Tribunal Administrativo del Cauca que, dentro de los treinta (30) días siguientes a la notificación de la presente providencia, profiera una nueva decisión en la que atienda a la parte motiva de la presente providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta – Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1.
Acceder al amparo del derecho fundamental al debido proceso de los señores Rosalba Bermeo Acosta y otros, en consecuencia, 2. Dejar sin efecto la sentencia del 2 de diciembre de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca y, en su lugar: 3. Ordenar al Tribunal Administrativo del Cauca, que, dentro de los treinta (30) días siguientes a la notificación de la presente providencia, profiera una nueva decisión en la que atienda a la parte motiva de la presente providencia. 4.
En caso de no ser impugnada la presente providencia, enviar a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 5. Notificar a las partes por el medio más expedito posible. 6. Publicar la presente providencia en la página web del Consejo de Estado. Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha.
(Firmado Electrónicamente) (Firmado Electrónicamente) JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidente de la Sección Ausente con permiso (Firmado Electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado Electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO