66001233300020210011001 — Consejo de Estado

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: Alberto Montaña Plata Bogotá D.C., 18 de noviembre de 2024 Radicación: 66001-23-33-000-2021-00110-01 (70700) Demandante: SP Ingenieros SAS Demandado: Instituto Nacional de Vías – INVIAS Referencia: Controversias contractuales Temas: controversias contractuales – incumplimiento contractual − reparos concretos Síntesis: Una contratista solicitó la declaratoria de incumplimiento de un contrato de obra a precios unitarios, pues considera que la entidad incumplió sus obligaciones relacionadas con la gestión y adquisición de predios en los términos pactados en el contrato.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la Sentencia proferida el 14 de septiembre de 2023 por la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo de Risaralda1, que negó las pretensiones de la demanda. Contenido: 1. Antecedentes. 2. Consideraciones. 3. Decisión 1.

ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Posición de la parte demandante. 1.2. Posición de la parte demandada. 1.3. Sentencia de primera instancia. 1.4. Recurso de apelación. 1.1. Posición de la parte demandante 1. SP Ingenieros SAS (en adelante el Contratista o el demandante) presentó demanda2, en ejercicio del medio de control de controversias contractuales, en contra del Instituto Nacional de Vías − Invías (en adelante la demandada o el Invías), con las siguientes pretensiones (se trascribe): «Primero. Que se declare que el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS-INVIAS, incumplió contrato (sic) No. 1551 de 2015, cuyo objeto es “Ejecutar para el INSTITUTO, por el sistema de precios unitarios con ajustes, el MEJORAMIENTO, GESTIÓN PREDIAL SOCIAL Y AMBIENTAL DE LA CARRETERA MEDIA CANOA- ANSERMA NUEVO- LA VIRGINIA, SECTOR ANSERMANUEO- LA VIRGINIA, INCLUYE GLORIETA ANSERMANUEVO EN LOS DEPARTAMENTOS DEL VALLE Y RISARALDA PARA EL PROGRAMA “VÍAS PARA LA EQUIDAD” al negarse al reintegro de los valores asumidos por los trámites, elaboración de documentos, compra de predios y administración por la gestión predial realizada por SP INGENIEROS S.A.S. 1 El Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en un proceso con vocación de segunda instancia ante esta Corporación, de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA). 2 Expediente electrónico Samai.

Radicación: 66001-23-33-000-2021-00110-01 (70700) Demandante: SP Ingenieros SAS Demandado: Instituto Nacional de Vías – INVIAS Referencia: Controversias contractuales Decisión: Confirma la Sentencia 2 de 8 Segundo. Que se declare que el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS- INVIAS, incumplió el contrato No 1551 de 2015 al no suscribir el acta final de liquidación Tercero. Que se declare que durante la ejecución del contrato No 1551 de 2015, suscrito entre el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS y SP INGENIEROS S.A.S, se presentó un desequilibrio económico en contra del contratista por causas no imputables a este”. 2.

La parte demandante basó sus pretensiones, en síntesis, en los siguientes hechos: 3. 1) El contratista y el Invías celebraron el contrato 1551 de 5 de noviembre de 2015, cuyo objeto era: “el contratista se obliga a ejecutar para el instituto, por el sistema de precios unitarios con ajustes, el mejoramiento, gestión predial social y ambiental de la carretera Media Canoa- Ansermanuevo- La Virginia, sector Ansermanuevo- la Virginia, incluye glorieta Ansermanuevo en los departamentos del Valle y Risaralda para el programa “ vías para la equidad” de acuerdo con el pliego de condiciones de la licitación, por un plazo de (30) treinta meses”.

Las partes acordaron la modalidad de pago a precios unitarios, pero estimaron como precio “cuarenta y dos mil ochocientos seis millones ciento treinta y siete mil trescientos veintiún pesos ($42.806.137.321)”. 4. 2) Las partes acordaron la siguiente forma de pago (se trascribe): “el Instituto pagará al Contratista el valor del contrato mediante la presentación de actas mensuales de obras y ajustes, las cuales deben ser refrendadas por el contratista y el interventor, anexando el seguimiento al programa de inversiones del correspondiente mes y la verificación del pago del período correspondiente de los aportes a seguridad social y legales del personal vinculado laboralmente con el contratista”. 5. 3) Durante la ejecución del contrato las partes modificaron el contrato de la siguiente manera (se trascribe) “-modificación no 01, donde se excluyó de la realización de las obras de un sector y se estipuló un nuevo programa de trabajo. -modificación no 02, modificando el valor del contrato. -modificación no 04, se modificó el valor del contrato, estimándolo en cuarenta y un mil ochocientos trece millones seicientos trece mil ciento sesenta y seis pesos con sesenta centavos ($41.813.613.166,60) moneda corriente suma que incluye el iva, equivalente a 53.521,97 salarios mínimos legales mensuales vigentes”. 6. 4) “[N]o obstante que algunas de estas actividades se encontraban en el alcance del contrato no se estipuló forma de pago para los trámites, la adquisición predial, ni el porcentaje de administración por la gestión predial realizada por el contratista”. 7. 5) El Invías “al negarse a reconocer las sumas causadas por concepto de adquisición franjas de terreno requeridas para la ejecución del proyecto, ha causado un desequilibrio económico del contrato y enormes perjuicios económicos a SP Ingenieros S.A.S”.

Radicación: 66001-23-33-000-2021-00110-01 (70700) Demandante: SP Ingenieros SAS Demandado: Instituto Nacional de Vías – INVIAS Referencia: Controversias contractuales Decisión: Confirma la Sentencia 3 de 8 8. 6) Al momento de presentación de la demanda no se había liquidado el Contrato. 1.2. Posición de la parte demandada 9.

El Invías contestó la demanda3 y solicitó que se negaran las pretensiones. Los argumentos pueden resumirse de la siguiente manera: 10. En el contrato sí se pactó la forma de remuneración de las actividades de tipo predial. Ello se encontraba en el numeral 9.7 del Apéndice F, en el cual se indicó “El INSTITUTO ha dispuesto un rubro FIJO e INMODIFICABLE para la Gestión Predial para garantizar la calidad del trabajo de acuerdo a las especificaciones INVIAS.

De dicho rubro serán pagadas las actividades propias de la Gestión Predial, previa presentación del pre-acta respectiva aprobada por la Interventoría, el Gestor de contrato y por la Subdirección de Medio Ambiente y Gestión Social del INVIAS, de acuerdo con las actividades realizadas sobre cada uno de los predios que le sean asignados”. 11.

El Invías pagó el total de las 31 actas de obra presentadas por el demandante, por lo cual no hubo incumplimiento del Contrato. Además, durante la ejecución del contrato no se radicaron actas prediales. 12. Con base en lo anterior, la entidad demandada propuso las excepciones denominadas “genérica”, “efectivo cumplimiento contractual” e “inexistencia de desequilibrio económico”. 1.3.

Sentencia recurrida 13. El 14 de septiembre de 2023 la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo de Risaralda profirió Sentencia4, en la cual negó las pretensiones de la demanda. La decisión fue adoptada, en síntesis, con base en los siguientes argumentos: 14. Luego de trascribir algunos apartes del Pliego de Condiciones, se indicó (se trascribe): “en el contrato no hay pacto expreso sobre el reconocimiento de este reembolso, y de aceptarse el valor pagado por el contratista por los predios adquiridos, deberá demostrarse que dicho pago tiene una causa jurídica y se hizo dentro del plazo de ejecución del contrato, de lo contrario no resultaría procedente este medio de control, constituyéndose en un posible enriquecimiento sin causa como se analizará más adelante”. 3 Expediente digital. 4 Expediente digital.

Radicación: 66001-23-33-000-2021-00110-01 (70700) Demandante: SP Ingenieros SAS Demandado: Instituto Nacional de Vías – INVIAS Referencia: Controversias contractuales Decisión: Confirma la Sentencia 4 de 8 15. Luego de trascribir pre-actas y actas de obra, así como de referir algunos testimonios, se concluyó: “lo reclamado en esta instancia judicial se refiere entonces únicamente al pago de los predios adquiridos por el contratista para ejecutar el contrato, pues el ítem pactado en el contrato como «GESTIÓN PREDIAL» sí se pagó, según lo dicho por la testigo Janeth Dorado Soto, a pesar de haberse consignado en el acta de entrega referida en precedencia que «El Acta de Pago Parcial No. 31 del mes de Agosto de 2018, corresponde a las siguientes actividades:«(…) Gestión Predial.

Se estiman las actividades prediales por concepto de trámites, elaboración de documentos, compra de predios y Administración por parte de SP Ingenieros S.A.S., por valor de $751’655.401», dando paso a reconocer que lo deprecado por la sociedad demandante adolece de causa jurídica, pues como fue advertido por el señor agente del Ministerio Público, en el contrato 1551 de 2015 no hay acuerdo sobre el reembolso reclamado”. 16.

Finalmente, el Tribunal concluyó: “el contrato 1551 de 2015 consagró taxativamente las condiciones e ítems a ejecutar para el cumplimiento del objeto contractual; se itera, de manera especial en el apéndice F se definió la gestión predial como «el procedimiento de adquisición por parte del Gobierno Nacional - Instituto Nacional de Vías o quién este delegue, de las franjas de terreno necesarias para la construcción de proyectos viales, que comprende las siguientes actividades: elaboración de las fichas prediales, estudios de títulos, práctica de avalúos y enajenación voluntaria directa y/o expropiación administrativa o judicial de los predios requeridos.» (num. 2.1.; doc. 1 pág. 69), con todas las precisiones dispuestas en el referido apéndice; luego habida consideración de la falta del documento escrito para dar solemnidad al rembolso de los pagos que hizo el contratista de los predios adquiridos al parecer para la ejecución de obra, de los que se desconoce si su titularidad ya se encuentra en el INVIAS; y de la interpretación restrictiva que se impone hacer al contrato, la Sala concluye que no hay lugar a reconocer la suma pretendida conforme lo esbozado a lo largo de esta providencia y en ese sentido, acogiendo el concepto del señor agente del Ministerio Público, se negará esta pretensión”. 17.

Sobre la liquidación del contrato, el Tribunal concluyó que no contaba con los elementos para liquidarlo. 18. A continuación, se puede leer la parte resolutiva de la Sentencia recurrida (se trascribe): “1. NIÉGASE la tacha por sospecha del testimonio del señor Cristian Camilo Jiménez por las razones anotadas en la parte considerativa.

2. NIÉGANSE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia. 3. Sin condena en costas por lo expuesto en la parte motiva. 4. Ejecutoriado este proveído, realícense en el sistema de registro SAMAI las anotaciones de rigor, y archívese el expediente. (…) Radicación: 66001-23-33-000-2021-00110-01 (70700) Demandante: SP Ingenieros SAS Demandado: Instituto Nacional de Vías – INVIAS Referencia: Controversias contractuales Decisión: Confirma la Sentencia 5 de 8 1.4.

Recurso de apelación 19. La parte demandante presentó recurso de apelación5 en contra de la Sentencia de primera instancia. El recurso se centró en los siguientes puntos: 20. El apéndice F de Gestión Predial sí contenía la obligación de reembolso que desconoció el Tribunal. Para soportar su argumento citó el siguiente aparte: “el contratista deberá pagar al propietario del predio con previa autorización de la Unidad Ejecutora, el valor autorizado (primer o segundo pago) según sea el caso, y éste a su vez lo cobrará al INVIAS”. 21.

Por lo anterior, resulta claro que el Tribunal confundió la remuneración por la actividad de gestión predial, del reembolso de los predios adquiridos para la ejecución de la obra. 2. CONSIDERACIONES Contenido: 2.1. Análisis sustantivo. 2.2. Sobre la condena en costas. 2.1. Análisis sustantivo 22. Le corresponde a la Sala decidir si la entidad demandada incumplió el contrato por no reembolsar el valor de predios adquiridos por el contratista en cumplimiento del contrato y para la ejecución de la obra. 23.

La Sala confirmará la Sentencia apelada, que negó las pretensiones de la demanda, pues no se demostró un incumplimiento por parte de la entidad demandada, en el sentido de dejar de pagar los predios adquiridos para el proyecto estando obligada a ella. 24. En primer lugar, la Sala reprocha que las partes no hayan cumplido con sus respectivas cargas de claridad en la redacción y celebración del contrato que dio origen a la controversia.

El contrato 1551 de 2015 no tiene una cláusula en la cual se discriminen y determinen las obligaciones a cargo del contratista. Lo anterior, ha llevado a la Sala a interpretar de forma cuidadosa del pliego de condiciones, parte integrante del contrato, para determinar si el contratista debía realizar la gestión y ejecución del plan predial y si la entidad debía reembolsar los predios adquiridos y en qué condiciones debía hacerlo. 25.

Luego de la lectura e interpretación del pliego de condiciones, para la Sala es claro que el contratista tenía a su cargo la gestión y adquisición de predios y que la entidad debía reembolsar el valor de los predios adquiridos. 5 Expediente digital Samai. Radicación: 66001-23-33-000-2021-00110-01 (70700) Demandante: SP Ingenieros SAS Demandado: Instituto Nacional de Vías – INVIAS Referencia: Controversias contractuales Decisión: Confirma la Sentencia 6 de 8 26.

En lo relativo a las obligaciones de gestión y adquisición predial se puede evidenciar mención a ellas en varios apartes del pliego, como el “alcance del proyecto” o las “actividades generales a desarrollar dentro del alcance del contrato”. En este último aparte se puede leer (se trascribe) “30 Ejecución de los planes de gestión predial, social y ambiental. 31 Gestión y adquisición predial de las áreas requeridas para el proyecto”.

Igualmente, en el Apendice F sobre Predios, aparte 3.1, puede leerse “El Contratista es quien, por delegación del Instituto Nacional de Vías, adelanta la gestión predial”. 27. En lo concerniente al pago y reembolso para la adquisición predial, el aparte 9.7 del apéndice de gestión predial indicaba (se trascribe): “[p]ara el cumplimiento del objeto contractual, deberá elaborarse un cronograma entre el CONTRATISTA y la Subdirección de Medio Ambiente y Gestión Social (SMA en el cual se establezcan un cronograma de entrega de los predios requeridos cumpliendo los procediditos técnicos y jurídicos).

Una vez la SMA autorice realizar el pago de los predios requeridos para la ejecución del proyecto, el contratista deberá pagar al propietario del predio con previa autorización de la Unidad Ejecutora, el valor autorizado (primer o segundo pago) según sea el caso, y éste a su vez lo cobrará a INVIAS” (subrayas y negrillas fuera de texto). 28.

Sin embargo, también se sometía a ciertas condiciones adicionales (se trascribe): “[l]a gestión y adquisición predial serán pagadas al contratista mediante ACTA PREDIAL (ANEXA), la cual deberá ser presentada en los primeros cinco días hábiles del mes siguiente de su ejecución debiendo ser soportada por la respectivas preactas de Adquisición y de Gestión predial”. 29.

Así las cosas, para esta Sala es claro que el contratista tenía a su cargo la gestión y adquisición predial para la ejecución del contrato. De igual manera, de lo pactado se extrae que la entidad reembolsaría lo que el contratista pagara a los propietarios de los predios. El mecanismo pactado para realizar los reembolsos de las adquisiciones prediales incluía la entrega de un “Acta Predial” que debía presentarse en los primeros cinco días hábiles del mes siguiente de su ejecución. 30.

La entidad alegó, y el contratista no cuestionó ni demostró lo contrario, que no habían sido presentadas actas prediales. En términos literales en la contestación de la demandada se indicó “[a]dicionalmente, en caso de haber realizado gestión predial dentro del plazo contractual, el demandante debía cobrarla a través de actas prediales, tal como se estableció en el numeral 9.7. del Apéndice F, que hace parte integral del Contrato Nro. 1551 de 2015.

Al respecto debe decirse que en el Instituto no se radicaron actas prediales”. Por lo mismo, es imposible entender que la entidad demandada incumplió sus obligaciones, ya que el reembolso estaba sometido al cumplimiento de unos requisitos previos por parte del contratista; requisitos estos que no fueron acreditados. Radicación: 66001-23-33-000-2021-00110-01 (70700) Demandante: SP Ingenieros SAS Demandado: Instituto Nacional de Vías – INVIAS Referencia: Controversias contractuales Decisión: Confirma la Sentencia 7 de 8 31.

De otro lado, el recurrente indicó que el Tribunal omitió valorar el testimonio de Janeth Dorado Soto y “especialmente la prueba documental aportada por esta”. Al respecto, la Sala encuentra que el Tribunal refirió expresamente esas pruebas, en más de una oportunidad6, y las valoró y no se encuentran en el escrito de apelación los reparos concretos que deberían llevar a esta Sala a una conclusión diferente a la del Tribunal.

Por lo cual, según el artículo 320 del CGP debe confirmarse la decisión apelada. 32. Ahora bien, los documentos aportados por la testigo son escrituras públicas, certificados de libertad y tradición, fichas prediales, estudios de títulos, y hojas de Excel sobre los presuntos pagos que incluyen las fechas en que estos fueron realizados.

Sin embargo, tales documentos no llevan al convencimiento a la Sala de que existieron pagos a los propietarios de los predios, que se trató de pagos realizados directamente por el contratista, y que no fueron restituidos por la entidad. Adicionalmente, el testimonio no lleva a la Sala al convencimiento de que efectivamente se realizaron los presuntos pagos que refiere el demandante7.

De cualquier manera, en gracia de discusión, como se indicó anteriormente, no se satisficieron los requisitos contractuales pactados para ello, ni se presentaron reparos concretos sobre la valoración probatoria que permitieran a esta Sala revocar la Sentencia apelada. En consecuencia, se confirmará la Sentencia de primera instancia. 2.2.

Sobre la condenaen costas 33. De conformidad con el artículo 188 del CPACA y el numeral 1 del artículo 365 del CGP, se condenará en costas en esta instancia a la parte demandante. Estas deberán ser tasadas y liquidadas por el tribunal de primera instancia, de acuerdo con los artículos 365 y 366 del CGP. 3. DECISIÓN 34. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 6 Folios 20, 21, 45, 51, y 52 de la Sentencia apelada. 7 de conformidad con lo normado por el artículo 225 del CGP: “Artículo 225.

Limitación de la eficacia Del testimonio. La prueba de testigos no podrá suplir el escrito que la ley exija como solemnidad para la existencia o validez de un acto o contrato. Cuando se trate de probar obligaciones originadas en contrato o convención, o el correspondiente pago, la falta de documento o de un principio de prueba por escrito, se apreciará por el juez como un indicio grave de la inexistencia del respectivo acto, a menos que por las circunstancias en que tuvo lugar haya sido imposible obtenerlo, o que su valor y la calidad de las partes justifiquen tal omisión”.

PRIMERO: CONFIRMAR la Sentencia proferida el 14 de septiembre de 2023, por la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo de Risaralda.

TERCERO: CONDENAR en costas en esta instancia a SP Ingenieros SAS a favor del Invías. Estas deberán ser tasadas y liquidadas por el Tribunal de primera instancia, de acuerdo con los artículos 365 y 366 del CGP. Por Secretaría, una vez ejecutoriada la presente providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ FREDY IBARRA MARTÍNEZ Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA