CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., veintisiete (27) de julio de dos mil veintitrés (2023) Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 27 de enero de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección D), mediante la cual accedió a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.
ANTECEDENTES 1.1 El medio de control. El señor Diego Iván Betancourt Galeano, a través de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Nación - Contraloría General de la República, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.
Se declare la nulidad del «[…] acto administrativo contenido en documento con número de radicación 2019IE0036612 del 29/04/2019 expedido por la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA […]»; e «[…] inaplicar por inconstitucionales e ilegales los siguientes textos: […] “La prima de alta gestión de qué trata este articulo no constituye factor salarial para ningún efecto legal” que aparece en el artículo 5 de los Decretos 182 de 2014, 1093 de 2015, 241 de 2016, 1010 de 2017 y 344 de 2018. […] “la cual no constituye factor salarial para ningún efecto legal” que aparece en el artículo 6 de los Decretos 182 de 2014, 1093 de 2015, 241 de 2016, 1010 de 2017 y 344 de 2018 […]» (sic).
Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se condene a la parte accionada al pago (i) «[…] de todos los factores salariales y las prestaciones sociales pagadas a favor del [accionante] causados a partir del 1 de octubre de 2014 […]»; y (ii) de «[…] aportes patronales de seguridad social en pensiones, salud y ARL, que correspondan, teniendo en cuenta como factores salariales, los pagos mensuales por concepto de prima de alta gestión y prima técnica automática, a partir de la nómina mensual de octubre de 2014 […]» (sic). 1.3 Fundamentos fácticos.
Relata el demandante que labora «[…] como empleado público en la Contraloría General de la República desde el 1 de octubre de 2014; y actualmente desempeña el cargo de Director – Nivel Directivo – Grado 03 del Régimen Especial de Carrera Administrativa en la Dirección de Imprenta, Archivo y Correspondencia en la ciudad de Bogotá […]» (sic).
Afirma que, «[…] en su condición de Director – Nivel Directivo – Grado 03, en forma mensual, habitual, continúa y permanente ha recibido como parte de la remuneración por su trabajo, el cincuenta por ciento (50%) del sueldo básico mensual, a título de prima técnica [y] el veinte por ciento (20%) del sueldo básico mensual, a título de prima de alta gestión; [sin embargo,] la CGR no les ha reconocido su naturaleza de salario […]» (sic).
Que «[…] como consecuencia del desconocimiento como factores salariales de la Prima Técnica y de la Prima de Alta Gestión, otros pagos, tales como: la prima de servicios, las vacaciones, la prima de vacaciones, la bonificación por servicios, las cesantías y sus intereses, la prima de navidad, los aportes de seguridad social integral, entre otros […] han sido reconocidos de manera disminuida […]» (sic).
Dice que «[…] formuló derecho de petición, al señor Contralor General de la República, con el propósito de obtener el reconocimiento como factores salariales de la prima técnica y la prima de alta gestión, así como la reliquidación y pago de los salarios y prestaciones sociales, causados a partir del 1 de octubre de 2014 […] la CGR dio respuesta negativa al derecho de petición […]» (sic). 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.
Cita como normas violadas por el acto administrativo demandado los artículos 53 y 150 de la Constitución Política, 2 y 4 de la Ley 4ª de 1992, 13 y 40 del Decreto 720 de 1978; 13, 31 y 42 del Decreto ley 1042 de 1978 y 45 del Decreto 268 de 2000. Alega que «[ ] resulta pacífico concluir que la Prima Técnica y la Prima de Alta Gestión para directos de la Contraloría General de la República, no obstante dárseles la caracterización de no salarios en los decretos anuales mediante los cuales se fijan los incrementos de salario […] es imperioso darles su natural connotación de factores salariales para todo efecto legal, dado su habitual reconocimiento y pago periódico mensual, como retribución o contraprestación directa por los servicios que prestan los funcionarios del nivel directivo de la CGR, [así] los cargos directivos de la Contraloría General de la Nación, es importante determinar su naturaleza jurídica y si cumplen con los criterios señalados, para poder concluir que se trata de factores salariales que deben integrar los salarios de dichos servidores […]» (sic).
Que «[ ] la prima técnica automática tiene carácter salarial por su propia naturaleza, sin importar que una norma expresa así lo establezca e igualmente sin importar que sea excluido como factor salarial para efecto de liquidar las prestaciones sociales […] la connotación de no salarios, dada por la administración a la prima técnica y a la prima de alta gestión, resulta inconstitucional […]» (sic).
Indica que «[ ] no podía ni puede el Gobierno Nacional, quitarle la naturaleza salarial a unos pagos que por orden del legislador ya lo tenían. Actuar inconstitucional del Gobierno Nacional que para el caso de auto se presenta con la expedición de los textos […]» (sic). Que «[ ] entendido el concepto de derecho adquirido, para el cargo presente, el demandante, en su condición de empleado público […] por virtud de lo normado en el artículo 2º de la Ley 4º de 1992 y el artículo 45 del Decreto 268 de 2000, tenía y tiene derecho adquirido a que en su favor se reconozca el artículo 42 del Decreto – Ley 1042 de 1978; y dicho derecho adquirido debió, pero no fue así, ser respetado por el Gobierno Nacional, al expedir los textos de los derechos atacados […]» (sic).
Expresa que «[ ] en este caso resulta evidente la vulneración por parte de la CGR del principio de favorabilidad en material laboral, toda vez que, teniendo la opción de dar aplicación a los artículos 42 del Decreto 1042 de 1978, el artículo 40 del Decreto 720 de 1978, a los reiterados pronunciamientos tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado respecto a la noción de salario y los factores salariales que lo integran, así como los principios mínimos que fundamental al derecho laboral contenidos en el artículo 53 de la Constitución Política de Colombia, prefirió dar aplicación a los artículos 5 y 6 de los Decretos 182 de 2014, 1093 de 2015, 241 de 2016, 1010 de 2017 y 344 de 2018, que hacen más gravosa la situación laboral, sin tener en cuenta que carecen de eficacia jurídica al haber sido expedidos por el Gobierno Nacional sin tener competencia para ello y en contravía de los objetivos y criterios establecidos en la Ley 4 de 1992 para el régimen salarial y prestacionales de los servidores de la Contraloría General de la República […]» (sic). 1.5 Contestación de la demanda.
La Contraloría General de la República, por conducto de apoderado, aduce que «[…] se colige sin mayor esfuerza que la misma no está dirigida en contra de un acto de contenido particular y concreto, sino en contra de los artículos 5 y 6 de los Decretos 182 de 2014, 1093 de 2015, 241 de 2016, 1010 de 2017 y 344 de 2018 […]». (sic). Que «[…] no expone con claridad, certeza, precisión y suficiencia, los fundamentos que sustentan la acción tanto en lo que tiene que ver con la normativa constitucional que afirma vulnerada, como en lo que incumbe al proceso de argumentación requerido para dejar ver claramente los vicios que denuncia respecto del oficio 2019IE0036612; no hay lugar al ejercicio de contra-argumentación que debiera proceder […]» (sic).
Asevera que «[…] la demanda no permite asumir válidamente que hay un ataque sustentado y específico, porque sí bien es cierto alude a un principio constitucional, esa mención del principio de favorabilidad no logra poner en el terreno de la duda, la presunción de la legalidad que respalda la respuesta ofrecida por mi representado al derecho de petición elevado por el demandante mediante oficio 2019ER0034593 […]» (sic).
Que «[…] si en uso de la potestad del Gobierno Nacional ha señalado que la prima técnica y la prima de alta gestión […] no constituyen factor salarial, mal haría la Contraloría General de la República en usurpar una función que no le fue atribuida por el legislador para por vía de respuesta a un derecho de petición dar rienda suelta a las aspiraciones del actor, so pretexto de la improbable, infundada e improcedente aplicación de la excepción de inconstitucionalidad […]» (sic). 1.6 La providencia apelada.
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección D), en sentencia de 27 de enero de 2022, accedió a las súplicas de la demanda (sin condena en costas), al considerar que «[…] de conformidad con las normas y la jurisprudencia aludida, se colige que configura salario, toda remuneración percibida por el trabajador, como retribución directa a la prestación del servicio, independientemente de la denominación recibida, [por lo que] si se advierte que un emolumento, así haya sido excluido como factor salarial, cumple con las características para ser catalogada como salario, el juez debe, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas previsto en el artículo 53 superior, declarar que sí tiene esa calificación, con las consecuencias legales que esto conlleva […]» (sic).
Que de la «[…] Sentencia del 30 de marzo de 2017, Radicado No. 2500023250002010 00012 01 (2473-2011) […] la Sala advierte que […] fue proferida por la Subsección “A” del H. Consejo de Estado, en la cual se decidió un asunto particular, y según lo establece el artículo 270 del CPACA, no configura una sentencia de unificación que tenga en especial peso interpretativo frente a la materia que se analiza.
Por lo tanto, su relevancia en el mundo jurídico es de un criterio auxiliar, como lo establece el artículo 230 de la Constitución Política […]» (sic). Sostiene que «[…] la Sala considera que el criterio asumido en el fallo mencionado, no guarda similitud fáctica con el asunto que ahora se debate, pues en ese caso, se estaba resolviendo si las primas en comento debían o no incluirse como factores para la liquidación de la pensión, mas no si estas debían ser consideradas un factor para la reliquidación de prestaciones sociales de un funcionario que aún se encuentra en servicio activo […]» (sic).
Que «[…] se observa que en el presente asunto el hecho de que los Decretos anuales no consagren las primas técnica y de alta gestión como factor salarial, a pesar de que cumplen con los requisitos para ser catalogadas como tal, es una situación que transgrede el artículo 53 de la Constitución Política, en el cual está consagrada la filosofía que debe gobernar las normas laborales, en tanto deben ser interpretadas teniendo en cuenta la “igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad […] el hecho de restarles a las citadas primas el carácter salarial, implica una situación de contrariedad evidente con la Constitución, ya que se está desconociendo que quienes las reciben mensualmente, lo hacen como consecuencia de una contraprestación directa del servicio, pues su pago se da es por la naturaleza de la labor que cumplen de dirección o de especial responsabilidad, en consideración a las necesidades específicas de cada organismo y además, como se perciben de manera periódica, por lo tanto reúnen los requisitos para ser salario, lo que trae consigo las consecuencias legales pertinentes, como el aumento en la liquidación de las prestaciones sociales, [por tanto,] se tiene que como las primas técnica y de alta gestión cumplen con los elementos para ser catalogadas como salario, se inaplicará por inconstitucional la expresión “no constituyen factor salarial para ningún efecto legal”, consagrada en los Decretos anuales que regulan estas primas, y se declarará la nulidad del acto administrativo que negó el reconocimiento de la prima técnica automática y la prima de alta gestión, como factor salarial a favor del accionante […]» (sic).
Agrega que «[…] una vez establecida la nulidad de los actos administrativos demandados, en razón del reconocimiento de las primas de alta gestión y técnica como factores salariales, habrá lugar a ordenar el reajuste y pago de las diferencias en relación con los salarios, prestaciones y demás emolumentos percibidos por la parte demandante sobre los cuales las referidas primas tengan incidencia, conforme a la normativa que reglamenta la liquidación de cada uno de esos factores, a partir del 5 de abril de 2016; [asimismo,] la entidad deberá incluir a futuro la prima técnica y la prima de alta gestión como factores salariales para la liquidación de las prestaciones sociales devengadas por el accionante, siempre y cuando, se den las condiciones legales para acceder a cada prestación, y las leyes que regulen la materia sobre cada prestación para los empleados de la Contraloría, no excluyan los factores antes mentados, o guarden silencio respecto a la inclusión, porque en esos casos, no se podrá realizar su inclusión […]» (sic). 1.7 El recurso de apelación. Inconforme con la anterior sentencia, la demandada interpuso recurso de apelación, al estimar que «[…] para el caso específico de la Contraloría General de la República que tiene un régimen salarial y prestacional especial por ministerio de la ley; fue precisamente el legislador - Ley 106 de 1993 en el artículo 1132, Nrales. 5o y 6o)- quien estableció las primas de Alta Gestión y Técnica Automática para algunos empleados de esta entidad, como “prestaciones sociales” y no con connotación de factor salarial, en el entendido que si bien hacen parte de los ingresos, no son constitutivas de salario, por cuanto, no son pagadas como retribución de la labor desempeñada, sino por el cumplimiento de unos requisitos especiales para el ejercicio de las funciones del cargo, tal como lo conceptúa el Departamento Administrativo de la Función Pública, por consiguiente, los ingresos por estos conceptos no pueden ser considerados como salario […]» (sic).
Que «[…] aceptar la naturaleza salarial para cualquier efecto de las primas consagradas en los artículos 5o y 6o de los decretos del Gobierno Nacional enlistados en la demanda, causaría la modificación del régimen salarial del cual es beneficiario el demandante e iría en contravía de lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley 4a de 1992, que dispone expresamente que todo régimen salarial que se establezca en contra de los decretos anuales que dicte el Gobierno Nacional “carecerá de todo efecto y no creará derechos adquiridos” […]» (sic).
Arguye que «[…] si bien la prima de alta gestión y prima técnica automática las percibe el actor de forma mensual y permanente, lo cierto es que bajo la libertad de configuración que le otorga la Ley 4a de 1992 al Presidente de la República, es legal que se establezca que estas primas no constituyen factor salarial para ningún efecto […]» (sic).
Que «[…] cada entidad tiene un régimen salarial especial; para la Contraloría General de la República, la Prima Técnica Automática y la Prima de Alta Gestión, tienen el mismo objetivo genérico del régimen salarial de los funcionarios de la rama ejecutiva, “otorgar un reconocimiento económico para atraer o mantener en el servicio del Estado a funcionarios o empleados altamente calificados que se requieran para el desempeño de cargos cuyas funciones demanden la aplicación de conocimientos técnicos o científicos especializados o la realización de labores de dirección o de especial responsabilidad, de acuerdo con las necesidades específicas de cada organismo”, no como retribución o contraprestación directa por los servicios prestados; en consecuencia, los ejemplos traídos a colación por la Sala a quo, no son comparables de manera alguna para encajar forzosamente una argumentación tendiente a dar la misma connotación a las diferentes primas que en tales regímenes se regulan específicamente para sus funcionarios; [así] en el asunto que nos ocupa, los decretos del ejecutivo no riñen con las normas constitucionales -arts. 6, 13, 53, 121, 122 y 150, numeral 19, literal e)-, por cuanto, los citados decretos fueron expedidos por el Presidente de la República en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, en desarrollo de los preceptos y lineamientos consagrados en la Ley 4a de 1992, por tanto, tienen la naturaleza jurídica de decretos reglamentarios de carácter ejecutivo, y a la fecha, ninguno de sus apartes ha sido declarado nulo; en tal virtud, gozan de presunción de legalidad en todo su contexto mientras la autoridad competente no disponga otra cosa […]» (sic).
Concluye que «[…] tampoco resulta cierto que el hecho de restarles a las citadas primas el carácter salarial, implica una situación de contrariedad evidente con la Constitución, y adicionalmente que “ el negarle el carácter salarial a las primas, también va en contravía del precedente del Consejo de Estado del 1º de agosto de 2013 citado anteriormente, en el cual también se decidió inaplicar por inconstitucional las normas que le negaban el carácter salarial a la prima de riesgo de los ex funcionarios del DAS.”, por cuanto, de una parte, el hecho de que los Decretos anuales no consagren las primas técnica y de alta gestión como factor salarial, no es una situación que transgrede el artículo 53 de la Constitución Política, en el entendido que de conformidad con lo dispuesto en el literal e) del numeral 19 del artículo 150 de la misma Constitución Política, se prevé que el Congreso de la República puede dictar normas de carácter general -marco- donde determine los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para efectos de fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, y así ocurrió con la Ley 4a de 18 de mayo 1992, mediante la cual se dispuso que “El Gobierno Nacional, con sujeción a las normas, criterios y objetivos contenidos en esta ley, fijará el régimen salarial y prestacional de ” entre otros servidores públicos, – lit. b), art. 1– de los funcionarios de la Contraloría General de la República y así se hizo y se ha venido haciendo año tras año […]» (sic).
Que «[…] en el presente asunto no se configura la vulneración de las normas superiores invocadas por el actor en su escrito de demanda ni las invocadas por el a quo en la providencia decisoria del asunto que se recurre, por lo cual, se puede concluir que no existe fundamento legal alguno que permita inaplicar la expresión “no constituyen factor salarial para ningún efecto legal”, contenida en los Decretos anuales relacionados en la demanda, ya que se ajustan a la constitución y, en consecuencia resulta improcedente declarar la nulidad del acto administrativo proferido por la entidad […] que negó el reconocimiento de la prima técnica automática y la prima de alta gestión como factor salarial a favor del demandante, que también se ajusta a la Constitución y a la Ley […]» (sic).
II. TRÁMITE PROCESAL. El recurso de apelación fue concedido mediante auto de 8 de marzo de 2022 y admitido por esta Corporación a través de proveído de 3 de marzo de 2023, en cumplimiento del artículo 247 del CPACA; y durante la oportunidad establecida en el numeral 4 ibidem, los sujetos procesales guardaron silencio. III. CONSIDERACIONES 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación le corresponde conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico.
De acuerdo con el recurso de apelación, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si al accionante le asiste razón jurídica para reclamar de la demandada el reajuste de las prestaciones sociales devengadas como servidor de carrera administrativa especial de la Contraloría General de la República, con incidencia de las primas técnica «automática» y de alta gestión; o, por el contrario, no hay lugar a ello, dado que tales emolumentos no constituyen factor salarial, como lo alega la accionada. 3.3 Marco jurídico.
Con el propósito de solucionar el problema jurídico planteado, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo aplicable al caso concreto. El artículo 7 del Decreto 2285 de 1968 creó la prima técnica con el fin de «atraer o mantener personal altamente calificado para cargos de especial responsabilidad o superior especialización técnica», con base en la «experiencia, competencia especial o títulos profesionales de quien ejerza o sea llamado a ejercer un empleo», que sería asignada por decreto, previo concepto favorable del consejo de ministros y dictamen del entonces Consejo Superior del Servicio Civil.
El artículo 14 del Decreto 1950 de 1973 mantuvo este reconocimiento para toda la rama ejecutiva del poder público, empero, determinó su asignación para los empleos de los niveles técnico y ejecutivo. Posteriormente, el Congreso de la República expidió la Ley 106 de 30 de diciembre de 1993, en cuyo artículo 113 fijó las prestaciones sociales asignadas a los servidores públicos vinculados a la Contraloría General de la República, así: DE LAS PRESTACIONES SOCIALES DE LOS EMPLEADOS DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA.
Los empleados públicos de la Contraloría General de la República tendrán derecho a disfrutar, además del régimen prestacional establecido para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público a nivel nacional, de las prestaciones que vienen disfrutando en virtud de normas anteriores, entre otros, a saber: […] 5. Prima Técnica.
El Contralor General de la República podrá asignar, previo señalamiento de los requisitos mínimos que deberán cumplirse, prima técnica a los funcionarios que desempeñen los cargos comprendidos en los niveles directivo-asesor, nivel ejecutivo y los de nivel profesional. La prima técnica no podrá exceder en ningún caso el cincuenta por ciento (50%) de la asignación básica mensual fijada por ley para el respectivo cargo.
Para su asignación se deberán contar con certificado de disponibilidad presupuestal hasta el 31 de diciembre del respectivo año. 6. Prima de Alta Gestión. Los funcionarios de la Contraloría General de la República vinculados en el nivel directivo-asesor grados 19 y 20, tendrán derecho a una prima de alta gestión en una suma equivalente hasta el veinte por ciento (20%) de la asignación básica mensual.
Para el Vicecontralor esta prima será del treinta por ciento (30%) de la asignación básica mensual. […]. En tal virtud, los aludidos empleados contaban con la posibilidad de devengar, en atención a su vinculación y cargo ejercido con la demandada, entre otros emolumentos, las primas técnica y de alta gestión; la primera para quienes desempeñen empleos en los niveles directivo-asesor, ejecutivo y profesional, en porcentaje no mayor al 50% de la asignación básica del cargo; y la segunda para los grados 19 y 20 del nivel directivo-asesor, sin exceder del 20%.
Ahora bien, la Corte Constitucional, en sentencia C-100 de 1996, declaró exequible el inciso primero del numeral 5 atrás trascrito, en el entendido de que, en virtud del artículo 150 (numeral 19) de la Carta Política, corresponde al Gobierno nacional la reglamentación de los requisitos mínimos que deben cumplirse para acceder a la prima técnica, al paso que el Contralor General de la República está a cargo de su asignación, desde luego, conforme a la regulación allí contenida.
Luego, por medio de Decreto 270 de 22 de febrero de 2000, el ejecutivo fijó, con respaldo en los artículos 1º y 2º de la Ley 4ª de 1992, el sistema de remuneración de los empleos del citado órgano de control, que en lo atinente a las primas de alta gestión y técnica, dispuso: Artículo 4º. Prima de Alta Gestión. Los siguientes empleos podrán percibir mensualmente una prima de alta gestión equivalente al 20% de la asignación básica mensual, la cual no constituye factor salarial para ningún efecto legal: · Contralor Delegado. · Director de Oficina. · Secretario Privado. · Director. · Gerente Artículo 5º.
Prima Técnica. Los siguientes empleos tendrán derecho a percibir mensualmente una prima técnica automática equivalente al 50% de la asignación básica mensual, la cual no constituye factor salarial para ningún efecto legal. · Contralor Delegado. · Director de Oficina. · Secretario Privado. · Director. · Gerente […] (subraya la Sala).
A partir de la expedición del anterior Decreto, se dictaron los 2732 de 27 de diciembre de 2000, 2719 de 17 de diciembre de 2001, 691 de 10 de abril de 2002, 3542 de 10 de diciembre de 2003, 4155 de 10 de diciembre de 2004, 920 de 30 de marzo de 2005, 393 de 8 de febrero de 2006, 622 de 2 de marzo de 2007, 727 de 6 de marzo de 2009, 662 de 4 de marzo de 2008, 1392 de 26 de abril de 2010, 1044 de 4 de abril de 2011, 837 de 25 de abril de 2012, 1012 de 21 de mayo de 2013, 182 de 7 de febrero de 2014, 1093 de 26 de mayo de 2015, 241 de 12 de febrero de 2016, 1010 de 9 de junio de 2017, 344 de 19 de febrero de 2018, 1005 de 6 de junio de 2019, 320 de 27 de febrero de 2020, 963 de 22 de agosto de 2021 y 469 de 29 de marzo de 2022 (vigente), a través de los cuales se establecieron las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos de la Contraloría General de la República a partir del 1º de enero de 2000 a 2022, en su orden, en los que se mantuvieron las mencionadas primas como no constitutivas de «factor salarial para ningún efecto legal».
Por consiguiente, a aquellos altos funcionarios de la Contraloría General de la República enunciados en el Decreto 270 de 22 de febrero de 2000 les asiste el derecho de devengar las primas (i) «técnica automática» (que, valga anotar, difiere de las primas técnicas por evaluación del desempeño y por formación avanzada y experiencia altamente calificada preceptuadas en el artículo 2º del Decreto ley 1661 de 27 de junio de 1991), es decir, la sufragada de manera automática por el solo hecho de desempeñar uno de esos cargos, en atención a las calidades excepcionales que se exigen para su ejercicio, equivalente al 50% de la asignación básica mensual; y (ii) de alta gestión, liquidada sobre el 20%, durante el tiempo que ocupen un empleo en plazas directivas, sin que comporten carácter salarial. 3.4 Caso concreto.
A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia. En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: Certificaciones laborales expedidas por la accionada, en las que consta que el actor ha prestado sus servicios en ese organismo desde el 1º de octubre de 2014 en el cargo de director, nivel directivo, grado 3, de la dirección de imprenta, archivo y correspondencia de la gerencia administrativa y financiera, en los que ha devengado asignación básica, bonificación por servicios prestados y primas de servicios, vacaciones, navidad, técnica y de alta gestión; y se advierte que los dos (2) últimos de los referidos emolumentos «[…] no constituyen factor salarial» (ff. 51 a 57 vuelto, documento digitalizado: «02Anexos.pdf»).
Escrito de 6 de abril de 2019, por medio del cual el accionante pidió de la demandada «[…] la reliquidación de los salarios y prestaciones sociales […] causados a partir del 1 de octubre de 2014, y hacia el futuro, teniendo como base para su cálculo, tanto la Prima Técnica automática como la Prima de Alta Gestión […] a partir de la nómina mensual de enero de 2013 […]» (sic; ff. 34 a 39, ibidem).
Oficio 2019IE0036612 de 29 de abril de 2019, por el que la accionada negó la solicitud mencionada en la letra precedente, para lo cual precisa que, de acuerdo con los artículos 5º y 6º del Decreto 241 de 2016, «[…] la prima técnica y de alta gestión, […] no constituyen factor salarial para ningún efecto y por lo tanto, no resultaría procedente la reliquidación de sus salarios, prestaciones sociales y aportes a seguridad social, entendiendo por ello la inclusión de los mencionados emolumentos como factor para determinar su cuantía» (sic; ff. 50 a 52, edjusdem).
De las pruebas citadas en precedencia se desprende que (i) el demandante labora en la Contraloría General de la República desde el 1º de octubre de 2014 (no hay evidencia de la fecha de desvinculación); ha ejercido, el cargo de director, nivel directivo, grado 3, de la dirección de imprenta, archivo y correspondencia de la gerencia administrativa y financiera; y devenga asignación básica, bonificación por servicios prestados y primas de servicios, vacaciones, navidad, técnica y de alta gestión; y (ii) el 6 de abril de 2019 pidió la reliquidación de las prestaciones sociales con la inclusión de las primas técnica y de alta gestión, negada a través de oficio 2019IE0036612 de 29 de los mismos mes y año, al estimar que, conforme a la normativa aplicable a los servidores de ese ente estatal, dichos emolumentos no constituyen factor salarial.
Previo a dilucidar el problema jurídico planteado, resulta necesario recordar que la Contraloría General de la República comporta un organismo de control de carácter técnico con autonomía administrativa y presupuestal, cuyo objetivo es «[…] vigila[r] la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes públicos, en todos los niveles administrativos y respecto de todo tipo de recursos públicos».
Como se explicó en el acápite precedente, el legislador determinó aquellas autoridades que, en atención a las calidades excepcionales que se exigen para el ejercicio del cargo desempeñado en ese órgano oficial, tienen derecho a devengar las primas técnica y de alta gestión. En el presente caso, el actor ha laborado para la accionada, entre otros empleos, de director, grado 3, el cual hace parte de aquellos que, según el Decreto 270 de 2000, cuentan con el beneficio de recibir el pago de los aludidos emolumentos.
No obstante, ese Decreto prevé expresamente que dichas primas no tienen carácter salarial, motivo por el cual no es dable, como lo exige el accionante, reajustar las prestaciones sociales devengadas. Acerca de este tema, el Consejo de Estado, en sentencia de 30 de marzo de 2017, dijo: Así las cosas, se observa, que el Gobierno Nacional, radicó esos emolumentos, la prima técnica automática y la prima de alta gestión, para los cargos que expresamente indican esas normas y que son de altas responsabilidades y las calidades, pero no les otorgó el carácter salarial; situación que no permite a la Sala concederle otra naturaleza diferente a la que le confirió su autor, menos cuando, las normas que los contienen gozan de presunción de constitucionalidad y de legalidad.
En las condiciones anotadas, la Sala comparte los argumentos de la parte demandada, pues no es posible y lo hace bien el Tribunal, al no acceder a la inclusión en el ingreso base de liquidación de la pensión, los valores correspondientes a la prima de alto gestión y a la prima técnica automática; toda vez que al analizarse su naturaleza se colige que no tienen carácter salarial, entonces, deberá confirmarse la sentencia apelada [subraya la subsección].
En este orden de ideas, se reitera, no le asiste derecho al demandante para reclamar la reliquidación de sus prestaciones sociales con el cómputo de las primas técnica «automática» y de alta gestión, por no preverlo así las disposiciones que la regulan. Ahora bien, en lo concerniente a la pretensión de inaplicar apartes de los Decretos 1012 de 2013, 182 de 2014, 1093 de 2015, 241 de 2016, 1010 de 2017 y 344 de 2018, no se configura ninguno de los supuestos previstos por la jurisprudencia constitucional para ello, por cuanto no se observa que (i) esa normativa sea contraria a la Carta Política, (ii) reproduzca otra que haya sido objeto de declaratoria de inexequibilidad o de nulidad por parte de la Corte Constitucional o del Consejo de Estado, respectivamente; o (iii) su aplicación acarree consecuencias contrarias del ordenamiento iusfundamental, máxime cuando, como se vio, no fue el Gobierno nacional el que estableció que las primas técnica y de alta gestión no tenían el carácter de factor salarial, sino el propio legislador en la Ley 106 de 1993, que al fijarlas las incluyó en el artículo atinente a las «PRESTACIONES SOCIALES DE LOS EMPLEADOS DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA», al paso que aquellos Decretos fueron suscritos por el presidente de la República en atención a las facultades conferidas por el artículo 4º de la Ley 4ª de 1992, de acuerdo con el cual, «[…] cada año, modificará el sistema salarial correspondiente a los empleados enumerados en el artículo 1 literal a), b) y d) [ibidem, entre ellos los vinculados a ese organismo], aumentando sus remuneraciones».
En tal virtud, no le asiste razón al actor cuando asegura que el ejecutivo excedió sus atribuciones cuando estableció la naturaleza jurídica de las mencionadas primas, por cuanto, se reitera, dicho asunto fue determinado expresamente por el Congreso de la República en la Ley 106 de 1993. Agrégase a lo anterior que carece de asidero jurídico el reproche acerca de la inconstitucionalidad de los decretos del Gobierno nacional que fijan las escalas de remuneración de los empleos de la planta de personal de la accionada, por desconocer los criterios para tal propósito contemplados en la Ley 4ª de 1992, pues esta Corporación, en asuntos análogos, ha decantado que esa normativa tiene naturaleza de ley marco, razón por la cual el ejecutivo cuenta con una potestad reglamentaria amplia, habida cuenta de que puede regular el tema acorde con la realidad social vigente, con el límite que los principios contenidos en la norma imponen, de modo que al ser una función de origen constitucional, la ley general no debe precisar exactamente todos los detalles del régimen objeto de regulación, sino que le revela unos criterios previstos en el artículo 2º ibidem.
Por otra parte, el a quo aduce que no es dable tener como precedente en el sub lite el fallo de 30 de marzo de 2017 proferido por esta subsección, al considerar que «[…] el criterio asumido en el fallo mencionado, no guarda similitud fáctica con el asunto que ahora se debate, pues en ese caso, se estaba resolviendo si las primas en comento debían o no incluirse como factores para la liquidación de la pensión, mas no si estas debían ser consideradas un factor para la reliquidación de prestaciones sociales de un funcionario que aún se encuentra en servicio activo. […] el fallo indicó que las primas indicadas no podían ser tenidas en cuenta para la reliquidación pensional, ya que por virtud de la Ley, no son factor salarial. […] (sic; f. 14 documento digitalizado: «22sentencia.pdf»); empero, tampoco le asiste razón en su afirmación, puesto que si bien la controversia allí suscitada hacía referencia a un reajuste pensional, en todo caso se analizó el carácter salarial de las primas técnica «automática» y de alta gestión y su incidencia en las prestaciones sociales de los servidores del organismo accionado, con fundamento en la Ley 106 de 1993 y los Decretos 270 de 2000 y 241 de 2016, entre otros; estudio análogo al efectuado en el asunto sub examine.
Con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se revocará la sentencia de primera instancia, que accedió a las pretensiones de la demanda; en su lugar, se negarán. Por último, respecto de la condena en costas, esta Sala estima que no es dable aplicar de manera restrictiva lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso (CGP), por remisión expresa del artículo 188 del CPACA, a la parte vencida, pues debe estudiarse aspectos como la temeridad o mala fe en la que esta pudo incurrir, y no adoptar esa decisión con el único fundamento de que la norma en mención preceptuaba de manera inexorable la imposición de tal condena.
En este sentido, se pronunció esta Corporación, en sentencia de 1.º de diciembre de 2016, así: En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone: Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.
La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr. Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).
En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.
Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP).
Así las cosas, frente al resultado adverso a los intereses del demandante, se tiene que ejerció de forma legítima el reclamo por la vía judicial del derecho que le asistía de acceder a la pensión gracia, pues con base en el ordenamiento que la rige y los lineamientos jurisprudenciales en la materia, así lo consideró. Por consiguiente, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte demandante, no se impondrá condena en costas.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso- administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA 1º. Revócase la sentencia de 27 de enero de 2022 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección D de la sección segunda), que accedió a las súplicas de la demanda en el proceso instaurado por el señor Diego Iván Betancourt Galeano contra la Nación – Contraloría General de la República; en su lugar, niéganse tales pretensiones, conforme a la parte motiva. 2º.
Sin condena en costas. 3º. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en Sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS