25000231500020220081501 — Consejo de Estado

w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “A” Consejero Ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D.C., veinticinco (25) de agosto de dos mil veintidós (2022) Radicado: 25000-23-15-000-2022-00815-01 Accionante: GILMA CECILIA SERNA OVIEDO Accionado: CONSEJO SECCIONAL DE LA JUDICATURA DE BOGOTÁ D.C., JUZGADO DÉCIMO PENAL DEL CIRCUITO ESPECIALIZADO PROYECTO OIT Tema: Protección constitucional reforzada / prepensionada / desvinculación de empleada con nombramiento provisional por provisión de lista de elegibles Acción de tutela - sentencia de segunda instancia La Sala decide la impugnación formulada por la accionante contra la sentencia del 28 de julio de 2022 mediante la que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A negó el amparo constitucional solicitado.

ANTECEDENTES La señora Gilma Cecilia Serna Oviedo, actuando en nombre propio, interpuso acción de tutela con el fin de obtener la protección de los derechos fundamentales al trabajo, la estabilidad laboral reforzada, seguridad social y mínimo vital, con fundamento en los siguientes: ACC IÓN D E TUT EL A Radicado: 25000-23-15-000-2022-00815-01 Accionante: Gilma Cecilia Serna Oviedo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 1.

HECHOS 1.1. La accionante laboró durante toda su vida productiva para la Rama Judicial. Entre el 8 de marzo de 2018 y el 7 de febrero de 2022, estuvo vinculada como escribiente en el Centro de Servicios adscrito al Juzgado Décimo Penal del Circuito Especializado del programa OIT con el fin de cubrir una licencia no remunerada concedida a la titular del empleo para ocupar el cargo de auxiliar judicial II que se encontraba vacante en el mismo juzgado. 1.2.

En diciembre de 2021, la titular del juzgado recibió lista de elegibles para proveer el cargo de auxiliar judicial II, por lo que en reunión celebrada el 14 de enero de 2022, la accionante invocó su condición de prepensionada conforme al Decreto 1415 del 21 de noviembre de 2021. 1.3. Sin embargo, la titular del despacho se abstuvo de informar de dicha situación al Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá por considerar que el mencionado decreto no resultaba aplicable a la señora Serna Oviedo y procedió a efectuar el nombramiento en propiedad en el cargo de auxiliar judicial II, lo que implicó que la titular del cargo de escribiente retornara a su empleo, y, en consecuencia, se desvinculara a la accionante. 1.4.

Describió que la persona que fue nombrada en propiedad como auxiliar judicial II, una vez tomó posesión del cargo, solicitó licencia no remunerada para desempeñar otro cargo en la Rama Judicial, por lo que la titular del despacho, a su vez, le concedió nuevamente licencia no remunerada a la escribiente, a fin de que se pudiera desempeñar nuevamente como auxiliar judicial II.

Sin embargo, no consideró a la accionante para reemplazarla, por lo que el 17 de junio de 2022 le solicitó al Consejo Seccional de la Judicatura estudiar la posibilidad de ACC IÓN D E TUT EL A Radicado: 25000-23-15-000-2022-00815-01 Accionante: Gilma Cecilia Serna Oviedo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 disponer su reintegro por ser sujeto de especial protección constitucional en su condición de prepensionada, a lo que recibió respuesta negativa, en tanto dicha situación competía a la nominadora y que, además, habían transcurrido 5 meses desde la desvinculación. 1.5.

Sostuvo que con la decisión de la juez de no designarla de manera provisional en el cargo de escribiente, una vez le concedió licencia no remunerada a la titular del mismo, desconoce su condición de prepensionada y el fuero de estabilidad laboral reforzada que se desprende de la misma, a la que se suma el hecho de que tiene bajo su cargo el sostenimiento de su señora madre, quien cuenta con 78 años de edad y presenta varios quebrantos de salud que le exigen el uso de un aparato para tratar la apnea de sueño que, de no ser suministrado por la EPS, deberá ser costeado con recursos propios de alrededor de $ 5.000.000. 2.

PRETENSIONES Con fundamento en lo anterior, solicitó: «PRIMERA. – Que se declare que soy sujeto del FUERO ESPECIAL DE ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA EN MI CONDICIÓN DE PRE-PENSIONADA y que se me ampare el derecho al mínimo vital y a la seguridad social garantizando la protección de una minoría y población vulnerable de la cual hago parte y de quién depende la supervivencia de mi familia.

SEGUNDO. - En consecuencia, ORDENAR al Consejo Superior de la Judicatura Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá que, dentro de las cuarenta y ocho horas (48) horas siguientes a la notificación del fallo de tutela REINTEGRARME al cargo en que venía desempeñándome u otro equivalente al que ocupaba del cual estaba vacante por LICENCIA, hasta tanto me sea reconocida la pensión de vejez y se produzca mi inclusión en nómina de COLPENSIONES o que en cualquier caso me sea aplicable lo dispuesto en la Ley 1821 de 2016». 3.

INFORMES 3.1. El Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá manifestó que la competencia para resolver las situaciones administrativas relacionadas con la provisión de las listas de elegibles recae en la ACC IÓN D E TUT EL A Radicado: 25000-23-15-000-2022-00815-01 Accionante: Gilma Cecilia Serna Oviedo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 autoridad nominadora, en este caso, la juez Décima Penal del Circuito Especializado, misma información que suministró a la señora Serna Oviedo al resolver la petición que esta formulara el 17 de junio de 2022. 3.2.

La titular del Juzgado Décimo Penal del Circuito Especializado de Bogotá informó que, efectivamente, la accionante se desempeñó como escribiente de ese despacho hasta el 7 de febrero de 2022, cuando culminó la licencia no remunerada concedida a la titular del cargo con derechos de carrera, la señora Mariela Sierra Lizano, con ocasión del nombramiento en propiedad del señor Alejandro Forero Barrero en el cargo de auxiliar judicial II.

Asimismo, aclaró que una vez socializó con el grupo de trabajo la llegada de la lista de elegibles para el cargo de auxiliar judicial II que venía desempeñando Mariela Sierra Lozano, fue enterada sobre la situación de la señora Serna Oviedo, por lo que le recomendó, como indica el conducto regular, dirigirse de manera directa al Consejo Seccional de la Judicatura para informar de la misma, teniendo en cuenta que, al no estar ocupando un cargo con vacancia definitiva sino en una provisionalidad temporal para cubrir un cargo de carrera cuya titular se encontraba en licencia desempeñando otro cargo dentro de la Rama Judicial, no correspondía a la juez hacer dicha gestión. Sin embargo, de acuerdo con la hoja de vida de la accionante, esta cuenta con más de 30 años de servicios, por lo que, de conformidad con el Acuerdo CSJCUA2018 del 13 de febrero de 2020 del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, no es dable predicar una condición de estabilidad laboral reforzada, en tanto al ser la edad el único requisito faltante para adquirir el derecho pensional, este puede ser cumplido por el servidor con posterioridad, con independencia de la existencia de la vinculación laboral; tesis que ha sido prohijada, también, por la Corte Constitucional.

ACC IÓN D E TUT EL A Radicado: 25000-23-15-000-2022-00815-01 Accionante: Gilma Cecilia Serna Oviedo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 3.3. La señora Mariela Sierra Lozano describió que, en efecto, durante el tiempo que gozó de una licencia no remunerada para ocupar el cargo de auxiliar judicial II, se designó a la señora Gilma Cecilia Serna Oviedo en el cargo de escribiente, situación que culminó el 7 de febrero de 2022, cuando su renuncia fue aceptada con ocasión del nombramiento en propiedad del señor Luis Alejandro Forero Barrero.

Igualmente, informó que el 10 de febrero del presente año solicitó nuevamente licencia no remunerada por el término de dos años, que se materializó a través de acto administrativo n.º 325 del 10 de febrero de 2022 y que, en la actualidad, se desempeña como auxiliar judicial II debido a que, luego de posesionado, al señor Luis Alejandro Forero Barrero se le concedió, también, licencia no remunerada por dos años mediante Resolución n.º 324 del 8 de febrero de 2022.

4. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA Mediante sentencia del 28 de julio de 2022, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A negó la solicitud de tutela formulada por la señora Gilma Cecilia Serna Oviedo, al considerar que, a la luz de la jurisprudencia constitucional contenida en la sentencia SU003 de 2018, esta no es objeto de la protección laboral reforzada que invoca, en tanto de acuerdo con la hoja de vida aportada al plenario, al 7 de febrero de 2022, cuando terminó su nombramiento en provisionalidad, contaba con 56 años de edad y más de 30 años de servicios a la Rama Judicial y, aunque al presentar la acción de tutela nada dice o prueba respecto de sus cotizaciones al régimen de seguridad social en pensiones o el régimen pensional que la cobija para poder determinar el tiempo que le hace falta para consolidar el estatus, lo cierto es que fuere cual fuere su régimen, el tiempo servido le resulta ACC IÓN D E TUT EL A Radicado: 25000-23-15-000-2022-00815-01 Accionante: Gilma Cecilia Serna Oviedo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 suficiente para obtener el reconocimiento pensional, restándole únicamente cumplir los 57 años de edad el próximo 16 de noviembre.

Por otra parte, en cuanto a la afectación del mínimo vital de ella y de su señora madre, señaló que aunque la pérdida del empleo se constituye en una situación calamitosa para cualquier persona, no por ello pueden desconocerse derechos de terceros como la señora Lozano Sierra en su calidad de titular de los derechos de carrera sobre el cargo de escribiente, o la potestad nominadora del despacho de nombrar en su reemplazo al empleado que considere idóneo para la labor.

Finalmente, agregó que la accionante pudo cuestionar las decisiones administrativas que la afectaron en sus derechos sin que lo hiciera dentro del término de caducidad del medio de control respectivo. 5. IMPUGNACIÓN La accionante recurrió el fallo de primera instancia, argumentando que el Tribunal desconoció “la manera deshumanizada como actuó la JUEZ DECIMO PENAL DEL CIRCUITO ESPECIALIZADO OIT, cuando la suscrita advirtió a la misma que debía aplicar las previsiones del Decreto 1415 de 21 de noviembre de 2021, sobre la obligación de activar las alertas tempranas, por mi condición de PREPENSIONADA, por ende, gozo de una PROTECCION LABORAL REFORZADA para que se me garantice el mínimo vital y mi seguridad social”.

Expuso que la titular del juzgado nunca negó que de forma oportuna esta le informara de su condición de prepensionada a fin de que no se le afectara el derecho al mínimo vital, situación que, a la luz del Decreto 1415 del 21 de noviembre de 2021, “obligaba a la funcionaria judicial nominadora del Juzgado 10 accionado para proteger mis derechos”, ACC IÓN D E TUT EL A Radicado: 25000-23-15-000-2022-00815-01 Accionante: Gilma Cecilia Serna Oviedo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 pues aunque, en principio, esta debía ser desplazada del cargo de escribiente por virtud del retorno de su titular, la juez debió nombrarla nuevamente de manera provisional en el momento en que esta se apartó del cargo, que ocurrió casi de manera inmediata.

Manifestó, entonces, que contrario a lo señalado por el Tribunal, la titular del Juzgado sí quebrantó su derecho fundamental al mínimo vital y el de su señora madre de 78 años de edad, pues aunque el requisito de edad para consolidar el derecho a la pensión se acredite con el paso del tiempo, no puede desconocerse que el reconocimiento pensional implica trámites administrativos engorrosos que pueden tardar hasta 6 meses, tiempo durante el cual no podrá contar con ningún ingreso que le permita sufragar los gastos mínimos de subsistencia como los servicios públicos, los aportes al sistema de salud, entre otros, configurándose de esa manera un perjuicio irremediable.

Así las cosas, pidió tener en cuenta la sentencia del 7 de julio de 2022 mediante la cual la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado concedió el amparo de los derechos fundamentales a la estabilidad laboral reforzada, al trabajo, a la igualdad, al mínimo vital, a la seguridad social y a la vivienda digna de una persona próxima a pensionarse.

II. CONSIDERACIONES 1. Problema jurídico De conformidad con los antecedentes descritos, entiende la Sala de Subsección que el problema jurídico se circunscribe a establecer: ACC IÓN D E TUT EL A Radicado: 25000-23-15-000-2022-00815-01 Accionante: Gilma Cecilia Serna Oviedo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 • ¿Las autoridades demandadas desconocieron el derecho de estabilidad laboral reforzada por encontrarse próxima a pensionarse, al no reincorporarla al cargo de escribiente una vez le concedió licencia no remunerada por dos años a la titular del empleo? 2.

Fundamentos de decisión 2.1. De los concursos de méritos en la Rama Judicial La carrera administrativa cuyo origen constitucional se encuentra en el artículo 125 de la Constitución Política, es un sistema técnico de administración de personal que tiene por objeto garantizar la eficiencia de la administración pública y ofrecer estabilidad e igualdad de oportunidades para el acceso y el ascenso al servicio público.

En este sentido, la carrera administrativa funge, entonces, como un principio y una garantía constitucional. Al efecto, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha manifestado que «La Constitución de 1991, con las salvedades que ella misma indica, ha hecho del sistema de carrera el general y obligatorio para la provisión de cargos al servicio del Estado, en todas sus ramas y órganos, para el ascenso dentro de la jerarquía de cada uno de ellos, para la permanencia de los empleados y para el retiro del servicio público».

En este sentido, esa corporación ha expresado reiteradamente que los funcionarios deberán ser nombrados por concurso público cuando el sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, esto es, cuando se trate de cargos de elección ACC IÓN D E TUT EL A Radicado: 25000-23-15-000-2022-00815-01 Accionante: Gilma Cecilia Serna Oviedo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 popular, de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.

Así pues, el concurso de méritos está dirigido a garantizar la selección objetiva del aspirante, según la evaluación y determinación de su capacidad e idoneidad para asumir las funciones a desempeñar, de manera que se impida la subjetividad o arbitrariedad del nominador o criterios contrarios a los principios y valores constitucionales.

En lo que se refiere a la carrera judicial, la Ley 270 de 1996, reformada por la Ley 1258 de 2009, establece que ésta se funda en el carácter profesional de los servidores, la eficacia de su gestión, la garantía de igualdad en las posibilidades de acceso a la función pública y en la consideración del mérito como fundamento principal para el ingreso, la permanencia y promoción en el servicio.

En efecto, el artículo 160 ibídem señala los requisitos exigidos para ocupar cargos en la carrera judicial, entre ellos el concurso: «Para el ejercicio de cargos de carrera en la Rama Judicial se requiere, además de los requisitos exigidos en disposiciones generales, haber superado satisfactoriamente el proceso de selección y aprobado las evaluaciones previstas por la ley y realizadas de conformidad con los reglamentos que para tal efecto expida la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.

El acceso por primera vez a cualquier cargo de funcionario de carrera requerirá de la previa aprobación del curso de formación judicial en los términos que señala la presente ley.

PARÁGRAFO. Los funcionarios de carrera que acrediten haber realizado el curso de formación judicial, no están obligados a repetirlo para obtener eventuales ascensos y, en este caso, se tomarán las respectivas calificaciones de servicio como factor sustitutivo de evaluación.

PARÁGRAFO TRANSITORIO. Con arreglo a la presente ley y dentro del año siguiente a su entrada en vigencia, la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura adoptará todas las medidas que sean necesarias para que el curso de formación judicial sea exigible, con los alcances que esta ley indica, a partir del 1o. de enero de 1997».

ACC IÓN D E TUT EL A Radicado: 25000-23-15-000-2022-00815-01 Accionante: Gilma Cecilia Serna Oviedo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 10 Así, el proceso de selección contenido en el artículo 162 comprende las siguientes etapas: concurso de méritos, conformación del registro nacional de elegibles, elaboración de listas de candidatos, nombramiento y confirmación. En este sentido, las personas que superen el concurso de méritos entran a formar parte del registro de elegibles para los cargos por los que optaron y concursaron, en orden descendente por los puntajes obtenidos en los procesos de selección, la especialidad y las sedes territoriales para las que aplicaron.

Las valoraciones de estos factores se deben realizar por medios técnicos, que respondan a criterios de objetividad e imparcialidad, con parámetros previamente determinados. Las etapas siguientes son la conformación del registro de elegibles, el nombramiento, la comunicación, la aceptación, la confirmación y la posesión, las cuales se encuentran reguladas específicamente en los artículos 133, 165 y s.s. de la Ley 270 de 1996.

Sin embargo, para el caso de los empleados se omite la etapa de confirmación, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 162 ibidem. Veamos el procedimiento que para estas etapas señala la norma: «ARTÍCULO 165. REGISTRO DE ELEGIBLES. La Sala Administrativa de los Consejos Superior o Seccional de la Judicatura conformará con quienes hayan superado las etapas anteriores, el correspondiente Registro de Elegibles para cargos de funcionarios y empleados de carrera de la Rama Judicial, teniendo en cuenta las diferentes categorías de empleos y los siguientes principios.

La inscripción en el registro se hará en orden descendente, de conformidad con los puntajes que para cada etapa del proceso de selección determine el reglamento. La inscripción individual en el registro tendrá una vigencia de cuatro años. Durante los meses de enero y febrero de cada año, cualquier interesado podrá actualizar su inscripción con los datos que estime necesarios y con éstos se reclasificará el registro, si a ello hubiere lugar.

ACC IÓN D E TUT EL A Radicado: 25000-23-15-000-2022-00815-01 Accionante: Gilma Cecilia Serna Oviedo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 11 Cuando se trate de cargos de funcionarios, o de empleados de las corporaciones judiciales nacionales el concurso y la incorporación al registro se hará por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura; en los demás casos dicha función corresponde a las Salas Administrativas de los Consejos Seccionales de la Judicatura.

PARÁGRAFO. En cada caso de conformidad con el reglamento, los aspirantes, en cualquier momento podrán manifestar las sedes territoriales de su interés. […]

ARTÍCULO 167. NOMBRAMIENTO. Cada vez que se presente una vacante en cargo de funcionario, la entidad nominadora comunicará la novedad, a más tardar dentro de los tres días siguientes, a la correspondiente Sala Administrativa del Consejo Superior o Seccional de la Judicatura, según el caso. Recibida la lista de candidatos, procederá al nombramiento dentro de los diez días siguientes.

Tratándose de vacantes de empleados, el nominador, a más tardar dentro de los tres días siguientes, solicitará a la Sala Administrativa del Consejo Superior o Seccional que corresponda, el envío de la lista de elegibles que se integrará con quienes ocupen los primeros cinco lugares en el correspondiente registro de elegibles, previa verificación de su disponibilidad.

La Sala remitirá la lista dentro de los tres (3) días siguientes y el nombramiento se hará a más tardar dentro de los diez (10) días siguientes». En cuanto al término perentorio para efectuar la posesión en los cargos, el artículo 133 de la Ley 270 de 1996 señala que el elegido dispondrá de 15 días para tomar posesión del cargo: «ARTÍCULO 133.

TÉRMINO PARA LA ACEPTACIÓN, CONFIRMACIÓN Y POSESIÓN EN EL CARGO. El nombramiento deberá ser comunicado al interesado dentro de los ocho días siguientes y éste deberá aceptarlo o rehusarlo dentro de un término igual. Quien sea designado como titular en un empleo para cuyo ejercicio se exijan requisitos y calidades, deberá obtener su confirmación de la autoridad nominadora, mediante la presentación de las pruebas que acrediten la vigencia de su cumplimiento.

Al efecto, el interesado dispondrá de veinte (20) días contados desde la comunicación si reside en el país o de dos meses si se halla en el exterior. La autoridad competente para hacer la confirmación sólo podrá negarla cuando no se alleguen oportunamente las pruebas mencionadas o se establezca que el nombrado se encuentra inhabilitado o impedido moral o legalmente para el ejercicio del cargo.

Confirmado en el cargo, el elegido dispondrá de quince (15) días para tomar posesión del mismo. ACC IÓN D E TUT EL A Radicado: 25000-23-15-000-2022-00815-01 Accionante: Gilma Cecilia Serna Oviedo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 12 PARÁGRAFO.

El término para la posesión en el cargo podrá ser prorrogado por el nominador por una sola vez, siempre que considere justa la causa invocada y que la solicitud se formule antes del vencimiento». 2.3. Estabilidad laboral de los funcionarios públicos nombrados en provisionalidad que desempeñan cargos de carrera administrativa1 La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha reconocido el “derecho constitucional a una estabilidad laboral reforzada”, que se deriva del principio de derecho a la igualdad de trabajo y que se materializa con medidas diferenciales en favor de aquellas personas que se encuentran en situación de vulnerabilidad2.

Así las cosas, la Corte Constitucional ha manifestado que la estabilidad laboral se trata de: “una garantía que tiene todo trabajador a permanecer en el empleo y a obtener los correspondientes beneficios salariales y prestacionales, incluso contra la voluntad del patrono, si no existe una causa relevante que justifique el despido. La doctrina ha entendido entonces que el principio de estabilidad laboral configura, en cabeza de los trabajadores, un verdadero derecho jurídico de resistencia al despido, el cual es expresión del hecho de que los fenómenos laborales no se rigen exclusivamente por el principio de la autonomía de la voluntad, ya que están en juego otros valores constitucionales, en especial la propia dignidad del trabajador y la búsqueda de una mayor igualdad entre patrono y empleado.

Por ello, en función del principio de la estabilidad laboral, y de la especial protección al trabajo (CP arts 25 y 53), no basta el deseo empresarial para que pueda cesar una relación de trabajo sino que es necesario que se configure una justa causa, en los términos señalados por la ley, y en armonía con los valores constitucionales”.

Las personas que gozan de estabilidad laboral reforzada son aquellas personas que se encuentran amparadas por el fuero sindical, en condición de invalidez o discapacidad y las mujeres en estado de embarazo. De igual manera, la Corte ha manifestado que aquellos trabajadores con limitaciones físicas, sensoriales o psicológicas se 1 Se hace referencia, in extenso, a la providencia del T-464 de 2019. 2 Sentencia T-014 de 2019.

Esta limitación a la que hace alusión la Corte hace referencia a una aplicación extensiva de la Ley 361 de 1997 “Por la cual se establecen mecanismos de integración social de las personas en situación de discapacidad y se dictan otras disposiciones” a aquellas personas que se encuentran en un estado de debilidad manifiesta por causa de una enfermedad, sin necesidad de que exista una calificación previa que acredite su condición de discapacidad o invalidez3.

Ahora bien, en el caso de los servidores públicos que ocupan en provisionalidad un cargo de carrera, la Corte ha manifestado que gozan de una estabilidad laboral relativa, lo que implica que únicamente pueden ser removidos por causales legales que deben expresarse de manera clara en el acto de desvinculación. De esta manera, la Corte ha reiterado que la terminación de una vinculación en provisionalidad porque la plaza respectiva debe ser provista con una persona que ganó el concurso “no desconoce los derechos de esta clase de funcionarios, pues precisamente la estabilidad relativa que se le ha reconocido a quienes están vinculados bajo esta modalidad, cede frente al mejor derecho que tienen las personas que ganaron un concurso público de méritos”4.

Al respecto, en la sentencia SU-446 de 2011, la Corte precisó que: 3 La jurisprudencia constitucional ha sostenido dos líneas sobre la aplicación de la Ley 361 de 1997, una que ha asumido que la protección brindada por la Ley 361 de 1997 es predicable exclusivamente de los sujetos con una pérdida de la capacidad para trabajar comprobada; y otra, más abierta, que admite su aplicación a personas que sufren limitaciones (Sentencias T-198 de 2006, T-819 de 2008, T-603 de 2009 y T-643 de 2009) y la segunda, la cual ha sido acogida mayoritariamente por la jurisprudencia reciente de la Corte Constitucional, que ha ampliado la concepción del término “limitación”, en el sentido de hacer extensiva la protección señalada en la Ley 361 de 1997 a aquellas personas que se encuentran en un estado de debilidad manifiesta por causa de una enfermedad, sin necesidad de que exista una calificación previa que acredite su condición de discapacitados o de invalidez (Sentencias T-198 de 2006, T-513 de 2006, T- 504 de 2008, T-992 de 2008, T-263 de 2009, T-866 de 2009, T-065 de 2010, T-092 de 2010,T-663 de 2011). 4 Sentencia SU-446 de 2011.

ACC IÓN D E TUT EL A Radicado: 25000-23-15-000-2022-00815-01 Accionante: Gilma Cecilia Serna Oviedo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 14 “la situación de quienes ocupan en provisionalidad cargos de carrera administrativa, encuentra protección constitucional, en la medida en que, en igualdad de condiciones pueden participar en los concursos y gozan de estabilidad laboral, condicionada al lapso de duración del proceso de selección y hasta tanto sean reemplazados por quien se haya hecho acreedor a ocupar el cargo en virtud de sus méritos evaluados previamente”.

No obstante, la jurisprudencia constitucional ha reconocido que dentro de las personas que ocupan un cargo de carrera en provisionalidad, pueden encontrarse sujetos de especial protección constitucional, como las madres y padres cabeza de familia, quienes estén próximos a pensionarse, las personas que se encuentran en situación de discapacidad o en debilidad manifiesta por causa de una enfermedad.

En estos casos, la Corte ha afirmado que antes de proceder al nombramiento de quienes superaron el concurso de méritos, los funcionarios que se encuentren en provisionalidad deberán ser los últimos en removerse y en todo caso, en la medida de las posibilidades, deben vincularse nuevamente de manera provisional en cargos vacantes de la misma jerarquía o equivalencia de los que se venían ocupando5.

Es así como en la sentencia T-373 de 2017, la Corte concluyó que: “Una entidad vulnera los derechos fundamentales a la salud y vida digna de un sujeto de especial protección que ocupa un cargo de carrera en provisionalidad, cuando con fundamento en el principio del mérito nombra de la lista de elegibles a quien superó las etapas del concurso, sin antes adoptar medidas afirmativas dispuestas en la Constitución y que materialicen el principio de solidaridad social, relativas a su reubicación en un cargo similar o equivalente al que venía ocupando, siempre y cuando se encuentre vacante”.

Así las cosas, la jurisprudencia constitucional ha sostenido que la estabilidad laboral de la que gozan todos los funcionarios públicos que se encuentran en provisionalidad es una estabilidad laboral relativa o reforzada, en la medida en que no tienen derecho a permanecer de manera indefinida en el cargo, pues este debe proveerse a través del 5 Sentencia T-373 de 2017.

ACC IÓN D E TUT EL A Radicado: 25000-23-15-000-2022-00815-01 Accionante: Gilma Cecilia Serna Oviedo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 15 concurso de méritos. Por su parte, aquellos funcionarios públicos que se encuentran en provisionalidad y que son sujetos de especial protección constitucional gozan de una estabilidad laboral reforzada, pero pueden llegar a ser desvinculados con el propósito de proveer el cargo que ocupan con una persona que ha ganado el concurso de méritos, pues se entiende que el derecho de las personas que se encuentran en provisionalidad cede frente al mejor derecho que tienen aquellos que participan en un concurso público6.

No obstante lo anterior, el tribunal constitucional ha reiterado que en el caso de sujetos de especial protección constitucional que ejerzan cargos en provisionalidad, las entidades deben otorgar un trato preferencial antes de efectuar el nombramiento de quienes ocupan los primeros puestos en las listas de elegibles del respectivo concurso de méritos, con el propósito de garantizar el goce efectivo de sus derechos fundamentales7.

Ahora bien, de manera particular, sobre la estabilidad laboral reforzada de las personas próximas a pensionarse, la Corte Constitucional precisó, con fines de unificación, lo siguiente: “59.- Para la Sala Plena, con fines de unificación jurisprudencial, cuando el único requisito faltante para acceder a la pensión de vejez es el de edad, dado que se acredita el cumplimiento del número mínimo de semanas de cotización, no hay lugar a considerar que la persona es beneficiaria del fuero de estabilidad laboral reforzada de prepensionable, dado que el requisito faltante de edad puede ser cumplido de manera posterior, con o sin vinculación laboral vigente.

En estos casos, no se frustra el acceso a la pensión de vejez. Para fundamentar esta segunda regla de unificación jurisprudencial se hace referencia a la jurisprudencia constitucional que ha desarrollado la figura y a su finalidad específica, en aras de determinar por qué, en el supuesto de unificación, no se frustra el acceso a la pensión de vejez. 60.- Conforme a los pronunciamientos de las distintas Salas de Revisión de esta Corte8, la figura de la “prepensión” es diferente a la del denominado “retén social”, figura de origen legal, que opera en el contexto de la renovación, reestructuración o liquidación de entidades 6 Sentencia SU-691 de 2017. 7 Sentencia SU-691 de 2017 y T-373 de 2017. 8 Cfr., Corte Constitucional, Sentencia SU-897 de 2012.

ACC IÓN D E TUT EL A Radicado: 25000-23-15-000-2022-00815-01 Accionante: Gilma Cecilia Serna Oviedo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 16 públicas9. La “prepensión”, según la jurisprudencia de unificación de esta Corte, se ha entendido en los siguientes términos: “[…] en la jurisprudencia constitucional se ha entendido que las personas beneficiarias de la protección especial, es decir los prepensionados, serán aquellos servidores que cumplan con los requisitos para acceder a la pensión de jubilación o de vejez dentro de los tres años siguientes o, en otras palabras, aquellos a los que les falte tres años o menos para cumplir los requisitos que les permitirían acceder a la pensión de jubilación o vejez”10. 61.- Así las cosas, en principio, acreditan la condición de “prepensionables” las personas vinculadas laboralmente al sector público o privado, que están próximas (dentro de los 3 años siguientes) a acreditar los dos requisitos necesarios para obtener la pensión de vejez (la edad y el número de semanas -o tiempo de servicio- requerido en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida o el capital necesario en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad) y consolidar así su derecho a la pensión. 62.- La “prepensión” protege la expectativa del trabajador de obtener su pensión de vejez, ante su posible frustración como consecuencia de una pérdida intempestiva del empleo.

Por tanto, ampara la estabilidad en el cargo y la continuidad en la cotización efectiva al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, para consolidar los requisitos que le faltaren para acceder a su pensión de vejez. 63.- Igualmente, tal como lo ha considerado esta Corte, en especial en relación con los cargos de libre nombramiento y remoción, en aquellos supuestos en los que solo resta el requisito de edad (dado que se acredita el número de semanas de cotización o el tiempo de servicio, en el caso del Régimen de Prima Media con Prestación Definida), no se ha considerado que la persona sea titular de la garantía de “prepensión”, en la medida en que la consolidación del derecho pensional no está sujeta a la realización de cotizaciones adicionales al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones11. 9 Esta figura, a nivel legal, se consagró en la Ley 790 de 2002, “Por la cual se expiden disposiciones para adelantar el programa de renovación de la administración pública y se otorgan unas facultades extraordinarias al Presidente de la República”. 10 Corte Constitucional, Sentencia SU-897 de 2012. 11 Con relación a esta problemática, en la Sentencia T-972 de 2014 le correspondió a la Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional decidir acerca de la solicitud de reintegro de una exservidora pública, de libre nombramiento y remoción, que ejercía un cargo directivo en la Fiscalía General de la Nación, al considerar que se había desconocido la figura de “prepensión” como consecuencia de su declaratoria de insubsistencia. El problema jurídico a resolver por la Corte fue el siguiente: “¿Es procedente la acción de tutela para ordenar el reintegro de una empleada pública, nombrada en un cargo de libre nombramiento y remoción, cuando el nominador de la entidad pública a la cual se encontraba vinculada, la declara insubsistente argumentando razones de confianza?”.

Para su resolución, la Corte consideró, al analizar si la desvinculación del cargo le ocasionaba un perjuicio irremediable, lo siguiente: “De igual manera, no está protegida por la legislación que regula el retén social de los prepensionados ya que el retiro del servicio no obedeció a la liquidación o reestructuración de la entidad para la cual laboraba, sino que el mismo ocurrió por razones de confianza; y con la declaratoria de insubsistencia no se le ha impedido cumplir a cabalidad con los requisitos necesarios para acceder a la pensión, ya que para la fecha del retiro la accionante tenía laborados y cotizados más de 26 años, quedándole pendiente solo el cumplimiento de la edad requerida para alcanzar el estatus de pensionada.

Con ello desaparece la urgencia de la protección de los derechos invocados por vía de tutela”. Finalmente, en un apartado que constituye obiter dictum de la decisión, se señala: “Si en gracia de discusión la acción fuera viable, debe la Sala hacer la precisión de que la declaratoria de insubsistencia del cargo de un servidor público que se encontraba vinculada como una empleada de libre nombramiento y remoción, no ocasiona por sí mismo un perjuicio al cual pueda darse el alcance de hecho injustificado.

Aceptar lo contrario llevaría a una situación que convertiría en ACC IÓN D E TUT EL A Radicado: 25000-23-15-000-2022-00815-01 Accionante: Gilma Cecilia Serna Oviedo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 17 64.- En consecuencia, cuando el único requisito faltante para acceder a la pensión de vejez es el de la edad, dado que se acredita el cumplimiento del número mínimo de semanas de cotización, en caso de desvinculación, no se frustra el acceso a la pensión de vejez, de allí que no haya lugar a considerar que la persona sea beneficiaria del fuero de estabilidad laboral reforzada de prepensionable, dado que el requisito faltante, relativo a la edad, puede ser cumplido de manera posterior, con o sin vinculación laboral vigente”12. 3.

Caso concreto En el presente asunto, la accionante alega la vulneración de su derecho fundamental a la estabilidad laboral reforzada, toda vez que, por tratarse de una persona próxima a pensionarse, considera tener derecho a ser reincorporada al cargo de escribiente en el Juzgado Décimo Penal del Circuito Especializado de Bogotá que se encuentra vacante por licencia concedida a la titular del mismo para ocupar otro cargo en la Rama Judicial.

En primera instancia, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A señaló que la accionante no es beneficiaria de la estabilidad laboral reforzada predicable de un prepensionado, en consideración a que para consolidar el estatus pensional únicamente le falta cumplir el requisito de edad, que acreditaría el próximo 16 de noviembre, siendo entonces claro que su derecho pensional no se vería frustrado por la ausencia de una vinculación laboral, en tanto cuenta con más de 30 años de servicios (más de las 1300 semanas exigidas para el otorgamiento de la pensión).

Inconforme con ello, la accionante recurrió el fallo de primera instancia, aduciendo que la desvinculación del cargo genera un prejuicio irremediable para ella y su señora madre de 78 años de edad, en tanto inamovibles los cargos de libre nombramiento y remoción; por tanto, a través de este mecanismo preferente y sumario no se puede ordenar el reintegro solicitado”. 12 Corte Constitucional, sentencia SU003 de 2018.

ACC IÓN D E TUT EL A Radicado: 25000-23-15-000-2022-00815-01 Accionante: Gilma Cecilia Serna Oviedo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 18 los únicos ingresos económicos con los que cuenta para sufragar los gastos de manutención y de salud de ambas son los derivados de su salario, por lo que se encontrarían en una grave situación durante el tiempo que le falta para consolidar el estatus pensional y obtener el reconocimiento pensional que, como es sabido, implica aproximadamente 6 meses de trámites administrativos.

Para acreditar dicha situación, la demandante aportó al plenario las siguientes pruebas documentales: (i) Certificación expedida por EL PROGRAMA DE EPS DE LA CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR COMPENSAR el 7 de julio de 2022, en la que se hizo constar: Que el(la) señor(a) GILMA CECILIA SERNA OVIEDO identificado(a) con Cedula Ciudadania 51811715, se encuentra Retirado en el Plan de Beneficios de Salud PBS, de la EPS Compensar por la Empresa RAMA JUDICIAL NIT 800093816, en calidad de Dependiente según información contenida a la fecha en nuestra base de datos.

Fecha Afiliación Fecha Retiro 19990702 20011022 Beneficiarios: Nombre beneficiario Paren. Identificación Tipo de identificación Fecha de afiliación Fecha de retiro Estado afiliación MYRIAM CECILIA OVIEDO DE SERNA PD 20937468 CC 20220401 20220630 Retirado (ii) Copia de Historia Clínica del 1.º de julio de 2022 relacionada con la atención por urgencias de la señora Myriam Cecilia Oviedo de Serna en el Hospital San Ignacio, en la que se registró como diagnóstico: CATARATA NO ESPECIFICADA (H269);

RETINOPATÍA DIABÉTICA (E-10 E-14 CON CARÁCTER COMÚN. (iii) Estudio polisomnográfico completo realizado el 28 de noviembre de 2017 a la señora Myriam Cecilia Oviedo de Serna, que arrojó como ACC IÓN D E TUT EL A Radicado: 25000-23-15-000-2022-00815-01 Accionante: Gilma Cecilia Serna Oviedo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 19 conclusión un “síndrome de apnea/hipopnea obstructiva del sueño severo (IAH total 31.3/h) de predominio en sueño R (IAH R 55.2/h vs IA N 25.4/h). se indica registro polisomnográfico con titulación de PAP”.

Por otra parte, en relación con la situación pensional de la señora Gilma Cecilia Serna Oviedo, la información que arroja el plenario y que no fue controvertida en la impugnación indica que esta cuenta con 56 años de edad; que el 16 de noviembre de 2022 alcanzaría los 57 años de edad y que ha prestado sus servicios a la Rama Judicial por más de 30 años, que equivalen, aproximadamente, a 1590 semanas de cotización. Así las cosas, la Sala observa que la señora Gilma Cecilia Serna Oviedo, aunque se encuentra próxima a consolidar el estatus pensional, no puede considerarse como una prepensionable con estabilidad laboral reforzada a voces de la jurisprudencia citada en el acápite precedente (SU003 de 2018), toda vez que ya cuenta con el mínimo de semanas cotizadas y el único requisito que tiene pendiente por alcanzar es el de la edad, al cual puede llegar independientemente de la existencia de una vinculación laboral.

Por tanto, aunque la Sala no desconoce la situación calamitosa a la que se ve sometida una persona que queda cesante y los efectos que esta genera en su economía personal y familiar, la jurisprudencia constitucional unificada y acogida por esta Subsección es clara en señalar que no es dable considerar como beneficiario del fuero de estabilidad laboral reforzada de prepensionable a quien solamente le falta consolidar el requisito de edad, pues su derecho a la pensión no se vería frustrado sin la vinculación laboral vigente en la medida en que dicho presupuesto se alcanza con el mero transcurso del tiempo.

Finalmente, en relación con la sentencia del 7 de julio de 2022 (radicado n.º 08001-23-33-000-2022-00046-01) proferida por esta Subsección e ACC IÓN D E TUT EL A Radicado: 25000-23-15-000-2022-00815-01 Accionante: Gilma Cecilia Serna Oviedo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 20 invocada por la accionante en el escrito de impugnación, es necesario aclarar que la misma no versó sobre presupuestos fácticos asimilables, en tanto en dicha oportunidad la Sala analizó la desvinculación de una mujer madre cabeza de familia de un cargo en la Rama Judicial en vacancia definitiva para proveerlo con la lista de elegibles.

Siendo, entonces, circunstancias fácticas diversas las que dieron lugar a la aplicación del fuero de estabilidad laboral reforzada en ese asunto, no es predicable señalar que dicha providencia constituya un precedente vinculante al caso de autos; contrario sensu, en asuntos similares al que ahora ocupa la atención de la Sala13 se ha precisado, en virtud de la sentencia de unificación antes referida, que para aplicar el fuero de estabilidad laboral reforzada del prepensionado es necesario que le falten 3 años o menos de cotización, situación que no ocurre en el sub examine, razón por la que se confirmará el fallo de primera instancia mediante el que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A negó el amparo solicitado por la accionante.

III.DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sección Segunda – Subsección “A” de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 13 Pueden verse, entre otras, las sentencias del 28 de abril de 2022; radicación: 05001-23-33-000-2022- 00200-01; demandante: Gloria María Ortiz Gómez; demandado: Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia y otros; y del 25 de julio de 2022; radicación: 11001-03-15-000-2022-03727-00; accionante: Rosario Elvira Villamizar Sánchez; accionados: Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar y otros.

ACC IÓN D E TUT EL A Radicado: 25000-23-15-000-2022-00815-01 Accionante: Gilma Cecilia Serna Oviedo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 21 FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 28 de julio de 2022 mediante la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A negó el amparo constitucional solicitado por la señora Gilma Cecilia Serna Oviedo, por las razones expuestas en precedencia.

SEGUNDO: REGISTRAR la presente providencia en la plataforma “SAMAI”.

TERCERO: ENVÍESE a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión celebrada el veinticinco (25) de agosto de dos mil veintidós (2022) GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Consejero de Estado Con aclaración de voto RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Consejero de Estado Consejero de Estado