www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C., catorce (14) de febrero de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000 23 42 000 2018 01126-01 (3391-2020) Demandante: JÉSSICA GIRALDO MONTOYA Demandado: UNIDAD NACIONAL PARA LA GESTIÓN DEL RIESGO DE DESASTRES - UNGRDN Tema: Falta de legitimación en la causa por pasiva.
Apelación auto I. ASUNTO El despacho procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la Unidad Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastres (UNGRDN) en contra del auto del 3 de marzo de 2020, proferido en audiencia inicial por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, que declaró no probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva.
II.
ANTECEDENTES 2.1 Pretensiones1 La señora Jéssica Giraldo Montoya presentó demanda, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), para obtener la nulidad del Oficio OAJ-RO-008-2018 del 15 de enero de 2018, suscrito por el Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Unidad Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastres, que negó el reconocimiento de la existencia de una relación laboral, así como el pago de las respectivas acreencias laborales derivadas de esta.
A título de restablecimiento solicitó que se declare que: entre ella y la UNGRDN existió un vínculo laboral; tiene derecho al pago de las diferencias entre lo que percibió como contratista y lo devengado por un profesional especializado; y hay lugar al reconocimiento de 1 Folios 9 a 49. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000 23 42 000 2018 01126-01 (3391-2020) Demandante: Jéssica Giraldo Montoya 2 www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia los siguientes emolumentos: cesantías y sus intereses, bonificaciones, vacaciones, y las primas de navidad, servicios, vacaciones y técnica. 2.2 Hechos La demandante relató que (i) estuvo vinculada a la UNGRDN mediante contratos de prestación de servicios que se ejecutaron desde el 17 de septiembre de 2013 hasta el 13 de septiembre de 2017;
(ii) desarrolló actividades propias del personal de planta; (iii) nunca tuvo autonomía; (iv) el 15 de diciembre de 2017, solicitó de la entidad demandada el reconocimiento de la relación laboral y el pago de las correspondientes prestaciones sociales y (v) por Oficio OAJ-RO-008-2018 del del 15 de enero de 2018, la administración negó su reclamación. Relacionó los contratos de prestación de servicios, objeto de sus pretensiones, así: CONTRATO FECHA DE INICIO FECHA FINAL VIGENCIA UNGRD-93-2013 17/09/2013 31/12/2013 3 meses, 15 días UNGRD-30-2014 16/01/2014 31/08/2014 7 meses, 15 días 9677-04-404-2014 01/09/2014 31/12/2014 4 meses UNGRD-15-2015 01/012015 31/12/2015 11 meses, 23 días 9677-PPAL001- 067-2016 10/01/2016 17/072016 6 meses 9677-PPAL001- 557-2016 22/07/2016 31/12/2016 5 meses, 10 días 9677-PPAL001- 001-2017 03/01/2017 06/07/2017 Se extendió hasta el 13 de septiembre de 2017 Aclaró que si bien los contratos de prestación de servicios 9677-04- 404-2014, 9677-PPAL001-067-2016, 9677-PPAL001-557-2016 y 9677-PPAL001-001-2017 se suscribieron entre ella y el Fondo Nacional de Gestión del Riesgo de Desastre (a través de su vocero, La Fiduprevisora S.A), no se puede desconocer que ese patrimonio autónomo depende de la entidad demandada y que ejecutó los objetos contractuales en las dependencias de la UNGRDN. 2.3 Trámite El magistrado sustanciador de primera instancia, mediante proveído del 6 de agosto de 20182, admitió la demanda, ordenando la notificación al representante de la Unidad Nacional para la Gestión 2 Folios 326 a 327.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000 23 42 000 2018 01126-01 (3391-2020) Demandante: Jéssica Giraldo Montoya 3 www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia del Riesgo de Desastres, al agente del Ministerio Público y al director de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.
La UNGRDN contestó la demanda3, escrito en el que propuso las excepciones de: falta de legitimación en la causa por pasiva respecto de los contratos de prestación de servicios 9677-04- 404-2014, 9677-PPAL001-067-2016, 9677-PPAL001-557-2016 y 9677-PPAL001-001-2017; genérica; inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido; improcedencia de las pretensiones; inexistencia del contrato de trabajo; carencia de respaldo normativo; buena fe y compensación de pagos. 2.4 Excepción relevante para el caso concreto La UNGRDN4 aseveró que se configura la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva en relación con los contratos de prestación de servicios suscritos entre el Fondo Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres y la señora Jessica Giraldo Montoya, porque el aludido patrimonio autónomo no depende de la entidad, en la medida en que es una cuenta especial de la Nación, dotada de independencia patrimonial, administrativa, contable y estadística, conforme lo señala el Decreto Ley 919 de 1989, la Ley 1523 de 2012 (artículo 47) y el Decreto 1547 de 1984.
Precisó que el artículo 70 del Decreto Ley 919 de 1989 determina que el Fondo Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres será manejado por la Sociedad Fiduciaria La Previsora Limitada, de ahí que esta última es su vocera y que la Ley 1523 de 2012 prevé que la ordenación del gasto y sus subcuentas estarán a cargo del director de la Unidad Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastres.
Que como el Fondo Nacional de Gestión del Riesgo es el contratante directo respecto de los negocios jurídicos 9677-04-404-2014, 9677- PPAL001-067-2016, 9677-PPAL001-557-2016 y 9677-PPAL001-001- 2017, es evidente que la UNGRDN no es la entidad llamada a responder por las eventuales acreencias que se deriven de esos actos. 2.5 Providencia de primera instancia5 El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, con auto de 3 de marzo de 2020, proferido en audiencia inicial, declaró no probada la excepción de falta de 3 Folios 337 a 351. 4 Folios 112 a 136. 5 Folios 248 a 257.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000 23 42 000 2018 01126-01 (3391-2020) Demandante: Jéssica Giraldo Montoya 4 www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia legitimación en la causa por pasiva en relación con los contratos de prestación de servicios suscritos entre el Fondo Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres y la señora Jéssica Giraldo Montoya.
Lo anterior, porque no se puede soslayar que la UNGRDN emitió el Oficio acusado OAJ-RO-008-2018 de 2018, a través de su Oficina Asesora Jurídica. Así las cosas, resulta claro que como el referenciado oficio «fue suscrito por el encargado de la representación judicial y extrajudicial de los procesos adelantados contra la UNGRD, en los términos del artículo 3 del Decreto 2672 de 2013, [existe] legitimación en la causa, ya que tal acto administrativo fue demandado dentro del presente asunto, por lo que su presencia en el debate procesal resulta indispensable».
Por último, señaló que la resolución de los restantes medios exceptivos propuestos corresponde al fondo del asunto. 2.6 Recurso de apelación La UNGRDN se opuso a la anterior decisión, por cuanto si bien es cierto que emitió el oficio demandado, también lo que no suscribió los contratos de prestación de servicio 9677-04-404-2014, 9677- PPAL001-067-2016, 9677-PPAL001-557-2016 y 9677-PPAL001-001- 2017 y, en ese orden, no es la entidad llamada a responder por las eventuales acreencias que se deriven de esos negocios.
Insistió en que el Fondo Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres no depende de la Unidad, ni viceversa. III. CONSIDERACIONES 3.1 Competencia Esta Corporación es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto contra el auto del 3 de marzo de 2020, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA, modificado por el artículo 615 del CGP.
En este punto, resulta pertinente precisar que el ponente adopta la decisión, en virtud de lo previsto en los artículos 125 y 243 del CPACA, dado que el presente asunto no constituye uno de los eventos de los numerales 1° a 4° de este último. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000 23 42 000 2018 01126-01 (3391-2020) Demandante: Jéssica Giraldo Montoya 5 www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3.2 Problema jurídico Corresponde en esta oportunidad determinar: ¿Se debe declarar probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por la Unidad Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastres respecto de los contratos de prestación de servicios 9677-04-404-2014, 9677-PPAL001-067-2016, 9677-PPAL001-557- 2016 y 9677-PPAL001-001-2017? Para resolver el anterior interrogante, se desarrollará el siguiente orden metodológico: (i) legitimación en la causa por pasiva y (ii) caso concreto. 3.2.1 Legitimación en la causa por pasiva De conformidad con el numeral 6º del artículo 180 del CPACA, la legitimación en la causa es una excepción que técnicamente no es previa, sino que constituye un presupuesto material de la sentencia6.
La doctrina ha señalado que la legitimación en la causa hace referencia a la relación sustancial que debe existir entre las partes del proceso y el interés del litigio; en ese orden, no es una cuestión propia del derecho procesal, que constituya impedimento para desatar el fondo del litigio, sino un motivo para decidirlo en forma adversa al actor7.
De allí que la Corporación ha considerado la legitimación en la causa como «la facultad que surge del derecho sustancial y que deben tener ciertas personas para formular o contradecir respecto de determinado derecho […] sobre el cual versa la pretensión que es objeto del proceso» 8. Si bien es cierto que la legitimación en la causa se constituye en un presupuesto necesario para proferir decisión de mérito, también lo es que ello no es óbice para que alegada esa circunstancia, a manera de excepción, sea resuelta en esta oportunidad procesal, toda vez que, según las previsiones del numeral 6º del artículo 180 del CPACA, en el curso de la audiencia inicial, el juez debe resolver 6 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, providencia de 17 de noviembre de 2016, radicado: 11001-03-25- 000-2009-00014-00(0410-09). 7 Rivera Martínez, Alfonso. «Derecho Procesal Civil – Parte General y Pruebas».
Ed. Leyer. Décima novena edición. Pág. 185. 8 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, providencia 11 de noviembre de 2015, radicado: 54001-23-33-000- 2014-0089-01(2097-15). Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000 23 42 000 2018 01126-01 (3391-2020) Demandante: Jéssica Giraldo Montoya 6 www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia acerca de los medios exceptivos previos y sobre los de falta de legitimación en la causa, cosa juzgada, transacción, conciliación y prescripción extintiva.
Pese a lo anterior, esta Corporación de manera reiterada ha enfatizado que aunque «el juez, de conformidad con la disposición normativa mencionada, puede declarar la falta de legitimación durante el trámite de la audiencia inicial, dicha declaratoria solo podrá hacerse cuando tenga certeza acerca de su configuración, pues, de lo contrario, en aras de garantizar el derecho fundamental de acceso a la administración de Justicia, el estudio de ese presupuesto deberá abordarse al momento de proferir la respectiva sentencia»9.
(negrita fuera del texto). 3.2.2 Caso concreto En el caso de la señora Jéssica Giraldo Montoya se encuentra acreditado lo siguiente: (i) Por escrito del 15 de diciembre de 2017, la señora Jéssica Giraldo Montoya solicitó de la Unidad Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastres el reconocimiento de la existencia de una relación laboral y el pago de las acreencias derivadas de esta.
Lo anterior, porque existe una relación laboral subyacente o encubierta en los siguientes contratos de prestación de servicios: CONTRATO FECHA DE INICIO FECHA FINAL VIGENCIA UNGRD-93-2013 17/09/2013 31/12/2013 3 meses, 15 días UNGRD-30-2014 16/01/2014 31/08/2014 7 meses, 15 días 9677-04-404-2014 01/09/2014 31/12/2014 4 meses UNGRD-15-2015 01/012015 31/12/2015 11 meses, 23 días 9677-PPAL001- 067-2016 10/01/2016 17/072016 6 meses 9677-PPAL001- 557-2016 22/07/2016 31/12/2016 5 meses, 10 días 9677-PPAL001- 001-2017 03/01/2017 06/07/2017 Se extendió hasta el 13 de septiembre de 2017 (ii) Mediante Oficio OAJ-RO-008-2018 del 15 de enero de 2018, la Oficina Asesora Jurídica de la UNGRDN negó lo pretendido, con fundamento en lo que sigue: 9 Consejo de Estado, Sección Tercera, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico, auto de 22 de abril de 2016, radicado: 68001-23-33-000-2014-00734-01.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000 23 42 000 2018 01126-01 (3391-2020) Demandante: Jéssica Giraldo Montoya 7 www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia La Unidad Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastres y el Fondo Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres vincularon a quien reclama bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios profesionales y en el plano de la realidad, esto es, se ejecutaron de acuerdo a lo pactado.
Por esto, no es viable aplicar en el presente caso el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formas. En primer lugar, resulta pertinente señalar que el Fondo Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres es una cuenta especial de la Nación, con personería jurídica, independencia patrimonial, administrativa, contable y estadística10.
El aludido fondo tiene (i) vocería a través de la Sociedad Fiduciaria La Previsora S.A. y (ii) ordenación del gasto, por medio de la Unidad Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastres11. Siguiendo las anteriores atribuciones, los contratos de prestación de servicios 9677-04-404-2014, 9677-PPAL001-067-2016, 9677- PPAL001-557-2016 y 9677-PPAL001-001-2017 fueron suscritos entre la demandante y el Vicepresidente de La Fiduprevisora S.A y fijaron unas obligaciones, en las que tiene un papel protagónico la UNGRDN: TERCERA: OBLIGACIONES DE FIDUPREVISORA COMO VOCERA Y ADMINISTRADORA DEL FONDO NACIONAL DE GESTIÓN DEL RIESGO DE DESASTRES: 10 «Artículo 70 del Decreto 919 de 1989.
FONDO NACIONAL DE CALAMIDADES. El Fondo Nacional de Calamidades, creado por el Decreto 1547 de 1984, continuará funcionando como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, administrativa, contable y estadística, administrado conforme a lo dispuesto por dicho decreto». 11 «Artículo 48 de la Ley 1523 de 2012. Administración y representación. El Fondo Nacional de Gestión de Riesgo de Desastres será administrado y representado, en los términos previstos en el artículo 3° del Decreto 1547 de 1984, modificado por el artículo 70 de Decreto-ley 919 de 1989.
Además se tendrá en cuenta en el manejo del Fondo las directrices, lineamientos e instrucciones de la Junta Directiva del Fondo Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres. Parágrafo 1°. La ordenación del gasto del Fondo Nacional de Gestión del Riesgo y sus subcuentas, estará a cargo del Director de la Unidad Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastres, sin perjuicio de la ordenación del gasto que se encuentra dispuesta para la ejecución de los recursos destinados para la atención de la emergencia ocasionada por el Fenómeno de la Niña 2010-2011, de que trata el Decreto 4702 de 2010.
La expedición de los actos administrativos que se genere por virtud y/o consecuencia de la contratación que adelante la Fiduciaria, entre ellos la aplicación de los artículos 14 a 18 de la Ley 80 de 1993 serán expedidos por el Director de la Unidad Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastres, o por el Gerente Fondo Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres, Subcuenta Colombia Humanitaria, según corresponda [ ]» Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000 23 42 000 2018 01126-01 (3391-2020) Demandante: Jéssica Giraldo Montoya 8 www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 1.
Pagar el valor del contrato dentro del término establecido para el efecto, previa instrucción de la Unidad Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastres. 2. Responder por escrito las peticiones que le formule el CONTRATISTA, previa instrucción y apoyo de la Unidad Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastres. 3. Previa instrucción de la Unidad Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastres exigir al CONTRATISTA la ejecución idónea y oportuna del objeto del contrato. 4.
Las demás que le correspondan, según la naturaleza del contrato, previa instrucción de la Unidad Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastres. CUARTA: OBLIGACIONES DE LA UNIDAD NACIONAL PARA LA GESTIÓN DEL RIESGO DE DESASTRES: 1. Suministrar al CONTRATISTA, en caso que este lo requiera, los elementos necesarios para la ejecución del objeto contratado. 2.
En el evento de que el contratista deba desplazarse fuera de la ciudad a desarrollar actividades propias de la ejecución del contrato y en cumplimiento de los objetivos de la entidad, esta reconocerá los gastos en que incurra el CONTRATISTA, especialmente los de transporte, manutención, alojamiento y aquellos directamente asociados al cumplimiento del objeto contractual, tales como: fotocopias y autenticaciones. 3.
Dar respuesta oportuna a través del Supervisor del contrato a las peticiones del CONTRATISTA. 4. Las inherentes a la naturaleza del contrato y las contempladas en el artículo 4 de la Ley 80 de 1993. Acorde con lo anterior, es claro que la UNGRDN, como ordenador del gasto del Fondo Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres, tuvo injerencia en la suscripción y ejecución de los contratos de prestación de servicios 9677-04-404-2014, 9677-PPAL001-067-2016, 9677-PPAL001-557-2016 y 9677-PPAL001-001-2017, de ahí que en el Oficio acusado OAJ-RO-008-2018 de 2018, evidenció dicha conexión, en los siguientes términos: La Unidad Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastres y el Fondo Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres vincularon a quien reclama bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios profesionales y en el plano de la realidad, esto es, se ejecutaron de acuerdo a lo pactado.
Por esto, no es viable aplicar en el presente caso el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formas (negrita fuera del texto). Además, como lo pretendido en el asunto sub judice es la nulidad del Oficio acusado OAJ-RO-008-2018 de 2018, proferido por la UNGRDN, resulta evidente que esa entidad (i) tiene interés para Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000 23 42 000 2018 01126-01 (3391-2020) Demandante: Jéssica Giraldo Montoya 9 www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia continuar vinculado en el proceso y (ii) podría responder procesalmente frente al restablecimiento pretendido por la actora.
En atención a las consideraciones precedentes, se confirmará el auto proferido en audiencia inicial por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, que declaró no probado el medio exceptivo de falta de legitimación en la causa por pasiva. En mérito de lo expuesto, se
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR el auto del 3 de marzo de 2020, proferido en audiencia inicial por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, que declaró no probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva.
SEGUNDO: Por secretaría, devuélvase el expediente al Administrativo de Cundinamarca.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Consejero de Estado.