Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA SALVAMENTO DE VOTO Referencia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación 13001-23-33-000-2018-00294-01 (29062) Demandante KMA CONSTRUCCIONES S.A.S. Demandado DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES DIAN Con todo respeto por la decisión mayoritaria salvo el voto en la sentencia dictada en el proceso de la referencia, que modificó parcialmente la sentencia de primera instancia, en la cual se declaró la nulidad parcial de los actos demandados y se ordenó reliquidar el impuesto de industria y comercio (ICA) cargo de la demandante en la ciudad de Cartagena.
En primer lugar, llamo la atención sobre el hecho de que el fallo confirmó la adición de ingresos gravados con ICA dentro de la jurisdicción del Distrito de Cartagena, porque las pruebas aportadas por la parte demandante no resultaron suficientes para probar que estos fueron obtenidos fuera de ese territorio. Manifiesto mi disentimiento frente a este argumento, considerando que en el expediente no obra prueba alguna que dé cuenta de la actividad probatoria desplegada por el Distrito de Cartagena para demostrar que esos ingresos correspondieron a actividades industriales, comerciales o de servicios ejecutadas en su territorio.
Estimo que, de manera previa o concomitante a cada etapa del procedimiento adelantado contra la actora, la Administración debió ejercer sus amplias facultades de fiscalización para obtener información proveniente del contribuyente o de terceros que le permitiera probar que sí se desarrollaron actividades en su jurisdicción diferentes de las declaradas y que de los ingresos relacionados en otros municipios debían adicionarse a la base gravable por corresponder a operaciones en Cartagena.
Además, considero que el hecho de que se avale que la Administración adicione los ingresos gravados sin desplegar ninguna actividad probatoria implica, por un lado, aceptar que se aplique una presunción legal que no se encuentra en la ley y, por el otro, desconocer precedentes de esta misma sección en los que se le ha exigido a los municipios probar la ejecución de la actividad gravada en su jurisdicción (sentencia del 14 de septiembre de 2023, exp. 26799).
Adicionalmente, a lo largo de la discusión, KMA presentó certificados del revisor fiscal para probar los ingresos correspondientes a los demás municipios, prueba que a pesar de su suficiencia fue desestimada por el Tribunal y el fallo del cual me aparto. Radicado: 13001-23-33-000-2018-00294-01 (29062) Demandante: KMA Construcciones S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En segundo lugar, el fallo señala que los siguientes ingresos de la demandante se encontraban gravados con ICA en el Distrito Cartagena, por las siguientes razones, frente a lo cual presento mi disidencia: 1.
Ingreso por método de participación. El fallo señala que el certificado de revisor fiscal aportado por la demandante no cuenta con sustento contable o probatorio, que permita tener certeza de la verdadera naturaleza de estos ingresos. Manifiesto mi disentimiento pues esta cifra se encuentra en los estados financieros a 31 de diciembre de 2013 que, si bien fueron aportados junto con el dictamen pericial que no fue tenido en cuenta por carecer de requisitos formales, puede ser valorado en virtud de la sana crítica y en conjunto con las demás pruebas obrantes en el expediente.
Así, considerando que la cifra corresponde a un ingreso contable por valoración de las inversiones sobre las cuales se tiene control y no corresponde a un ingreso fiscal que sólo se genera cuando se decretan los dividendos, ni a una operación industrial, comercial o de servicios, su adición no debió ser avalada por el fallo. 2. Indemnización por pérdida total de vehículo.
El fallo señala que no fue posible establecer si el ingreso por la indemnización fue obtenido en otro municipio. Al respecto, considerando que la indemnización corresponde al daño emergente por la pérdida del vehículo, independientemente de si se obtuvo o no en el Distrito de Cartagena, esta operación no se encuentra gravada con ICA porque corresponde al restablecimiento del patrimonio del contribuyente cuando sufre una pérdida, circunstancia que no se enmarca en el hecho generador del impuesto de industria y comercio en ninguno de los municipios del país y por lo tanto la adición no debió ser avalada por el fallo. 3.
Ingreso por participación en el Consorcio Telecomunicaciones El fallo señala que se adiciona este ingreso como obtenido en Cartagena pues, si bien el certificado de revisor fiscal y el certificado de contador público evidencian que la demandante obtuvo ingresos no operacionales por participación en ese consorcio, estos documentos no aclaran si los ingresos fueron recibidos en un municipio diferente al Distrito de Cartagena, sumado a que no existe prueba del pago de ICA en otras jurisdicciones.
Disiento de lo anterior considerando que la certificación del contador del consorcio señala que los ingresos no operacionales no se encontraban gravados con ICA, lo cual no fue desconocido ni desvirtuado por el municipio en la oportunidad procesal pertinente. Así, existiendo prueba de que el ingreso no se Radicado: 13001-23-33-000-2018-00294-01 (29062) Demandante: KMA Construcciones S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co encontraba gravado con el ICA, estimo que no era procedente exigir prueba del pago del ICA en otras jurisdicciones y tal adición no debió ser avalada por el fallo.
Finalmente, manifiesto mi desacuerdo con la afirmación efectuada en varios apartes del fallo en el sentido de que si el ingreso hubiera sido exento de ICA se debió de declarar como tal y no, como ingreso de otro municipio, conclusión de la cual me aparto pues el hecho de que el actor hubiese diligenciado de manera incorrecta la declaración de ICA no implica que la naturaleza del valor recibido por el actor mute de ingreso no gravado a ingreso gravado con ICA ni que el valor a pagar por el ICA deba cambiar; el error podrá analizarse desde otra perspectiva, pero no desde esta.
Por las razones antes citadas, me aparté de la sentencia. Atentamente, (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica:https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador