CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., doce (12) de mayo de dos mil veintidós (2022) Radicado: 50001-23-33-000-2013-0182-01 Número interno: 5098-2018 Demandante: Luis Alejandro Morales Trujillo Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional y otros Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Ley 1437 de 2011 Tema: Limitación a la facultad de retiro del servicio de piloto militar.
Para efecto del reconocimiento de perjuicios morales y materiales estos deben estar debidamente comprobados. La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 22 de agosto de 2017 dictada por el Tribunal Administrativo del Meta que accedió parcialmente a las pretensiones negando el reconocimiento de los perjuicios materiales y morales reclamados.
ANTECEDENTES La demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el señor Luis Alejandro Morales Trujillo, por conducto de apoderada judicial, solicita las siguientes declaraciones y condenas: Pretensiones Que se declare la nulidad del acto administrativo 20123531083943 del 17-10-2012/MDN-CGFM-FAC-COFAC-JED-DIPER-SUMIL-29.60, por medio del cual se negó el retiro del servicio desde el 7 de septiembre de 2012, prolongándolo hasta el 22 de septiembre de 2017.
Que de conformidad con el articulo 138 inciso inferior CCA, articulo 1626 de C.C y artículo 90 constitucional, del artículo 16 de la 446 de 1998 y la jurisprudencia del Consejo de Estado, se condene a pagar la suma de 1000 salarios devengados por parte del demandante por el daño moral y/o vida en relación causado al haberlo sometido a él y toda su familia y al obligarlo a participar en el conflicto armado colombiano en contra de su voluntad, permanecer en una institución a la que no deseaba durar, al obligarlo a poner en riesgo que no deseaba tomar, por poner en riesgo su vida al someterlo a un carga que no tener estar sometido; por lo daños sicológicos que se tomaron por consecuencia de los enfrentamientos armados por los daños mentales que se ocasionaron como consecuencia de la acción coactiva en contra de su voluntad.
De acuerdo al inciso anterior solicitó se condene al Ministerio de Defensa Nacional — Fuerza Aérea Colombiana a la reparación al daño causado por no conceder su retiro en el tiempo solicitado, por el daño sicológico al permanecer obligado en una institución Militar en contra de su voluntad, por el daño sicológico ante la autoridad de sus superiores; por el riesgo no permitido al ser miembro de la Fuerza pública, por los daños sicológicos para su familia; por el riesgo de integridad física moral; por el riesgo de su vida en contra de su voluntad; por la carga excepcional que ha sufrido en contra de su voluntad calculado en una cuantía de mil salarios devengados del accionante en ($2.500.000.000) Dos mil quinientos millones de pesos colombiano consistente en pagar las sumas liquidadas en la estimación razonada de la cuantía, sumado a los intereses corrientes por la Superintendencia Bancaria e indexados.
Los hechos que fundamentan las pretensiones son los siguientes: Narra el actor que el día 22 de junio de 2012 solicitó al Doctor Juan Carlos Pinzón Bueno, Ministro de Defensa, el retiro por solicitud propia del servicio activo con pase a la reserva en forma temporal con fecha 7 de septiembre de 2012. Afirma que mediante oficio MDN-CGFM-FAC-COFAC-22-99 del grupo de combate No 21 se envía concepto operativo de acuerdo con la solicitud del retiro del señor ST Morales Luis Alejandro.
Relata que con oficio 20123790098313 del 08-08-2012/ MDN-CGFM-FAC-CACOM2SECOM-DEDHU-29-60 firmado por el señor Brigadier General Luis Ignacio Barón Casas comandante Comando Aéreo de Combate No 02, se apoya la solicitud de retiro a partir de agosto de 2015. Menciona que el día 02 de noviembre de 2012, fue notificado de manera personal del acto administrativo 20123531083943 del 17-10-2012 / MDN-CGFM-FAC-COFAC-JEMFA-JED-DIPER-SUMIL- 29.60 Dice que el día 25 de enero de 2013, se radicó solicitud de conciliación ante la Procuraduría Delegada Judicial ll para asuntos de Administrativos, la que se declaró fallida, agotada de esta forma el requisito de procedibilidad se procedió a iniciar por vía judicial contenciosa. 1.2 Normas violadas y concepto de violación Como normas violadas cita el demandante las siguientes: De la Constitución Política, los artículos 4 inciso primero, 13, 15, 21, 25, 29, 53 y 125.
Ley 1104 de 2006. Decreto 1790 de 2000. Decreto 1211 de 1990. Arguye la motivación inconstitucional del acto demandado, pues ninguna entidad puede obligar a permanecer en una institución militar en contra de su voluntad, lo que atentaría la voluntad de las personas, el libre desarrollo de la personalidad, las directivas y las consideraciones para contrariar la autorización del retiro de personal de oficiales debe ir acorde con la norma constitucional y los tratados internacionales.
El cargo por falsa motivación lo hace consistir en que la no aceptación del retiro del miembro de las Fuerzas Militares que lo solicita bien sea por razones de seguridad y defensa nacional, por la necesidad del servicio o por cualquier otra causa que lo justifique, deberá acreditarse de manera cierta por quien la invoca. Ello significa imponer una carga argumentativa y probatoria a la autoridad castrense, que se explica al menos por dos razones: en primer lugar, porque tratándose de la restricción de derechos fundamentales de los miembros de las Fuerzas Militares es apenas razonable exigir una correspondencia entre los fundamentos invocados y la realidad; y en segundo lugar, porque es la institución quien efectivamente dispone de la información suficiente para dar cuenta de los motivos que aduce cuando impide el retiro de sus miembros.
Refiere que ante la insuficiencia del material probatorio que demuestre la necesidad de prolongar la permanencia del accionante al servicio de la Fuerza Aérea Colombiana ya sea por razones de seguridad nacional o especiales del servicio, concluye que no resulta razonable ni proporcionado que el demandante tenga que permanecer hasta el mes de octubre de 2014 en contra su voluntad, en un cargo que puede ser desempeñado por personas que pueden ser capacitadas en menor tiempo (Corte constitucional T - 1218 de 2003).
Enfatiza que, existe una estrecha relación entre el derecho al libre desarrollo de la personalidad y el de la libertad de escoger profesión u oficio. Expone que, desde sus inicios, esta Corporación ha explicado dicho nexo. Manifiesta que hubo una indebida notificación, por cuanto el acto demandado no cumple con los requisitos establecidos de la ley 1437 de 2011 en su artículo 67, que dice que en la diligencia de notificación se entregará al interesado copia íntegra, auténtica y gratuita del acto administrativo, con anotación de la fecha y la hora, los recursos que legalmente proceden, las autoridades ante quienes deben interponerse y los plazos para hacerlo.
Señala que el incumplimiento de cualquiera de estos requisitos invalidará la notificación. Con el simple observar del acto demandado no cumple ni con los mínimos requisitos de validez dentro de la actuación administrativa lo que hace la ilegalidad del acto. La contestación de la demanda 2.1. Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Fuerza Aérea Colombiana La Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Fuerza Aérea Colombiana, a través de apoderado, contestó la demanda y se pronunció respecto de los hechos de esta.
Se opone a la solicitud de que se declare la nulidad del acto acusado y explica el procedimiento administrativo de la solicitud de retiro, concluyendo que no se puede evidenciar en ningún momento la vulneración de derechos, al no permitir en forma inmediata el retiro de la institución, pues no se trata de una entidad estatal cualquiera, toda vez que tiene una misión constitucional que conlleva a que cada uno de sus miembros sea una pieza fundamental e importante para la fuerza.
Procede a narrar el trámite dado a la petición de retiro del demandante y concluye que se autorizó el retiro a partir del 22 de septiembre de 2017, teniendo en cuenta que es el tiempo razonable en el cual se podrá capacitar nuevamente un piloto militar que lo reemplace y también habría cumplido con la obligación legal de permanencia en la institución, de conformidad con el parágrafo 2 del artículo 89 del Decreto Ley 1790 de 2000.
Asegura que no se ha vulnerado derecho alguno al accionante ya que, una vez agotado el procedimiento administrativo, se le comunica la decisión tomada por el Comando de la Fuerza Aérea Colombiana, quien es la autoridad competente para determinar con fundamento en las necesidades del servicio y de Seguridad Nacional la permanencia de los oficiales, de tal forma que pueda cumplir con la obligación de tener una Fuerza Aérea con capacidad operativa.
Observa que un piloto militar no puede reemplazarse de forma inmediata, ya que su proceso de formación dura 6 años, como sucedió con el actor para desempeñarse como copiloto de una aeronave y recibir su primera autonomía; por lo que sorprende que un oficial espere recibir toda la capacitación y cursos de vuelo tan costosos para el Estado y solicite en forma inmediata el retiro de la institución. Con relación al derecho al libre desarrollo de la personalidad y a escoger profesión y oficio cita la sentencia T-718 de 2008.
Concluye que se decidió considerar la solicitud de retiro del demandante, previo acto administrativo expedido por la autoridad competente, a partir del 22 de septiembre de 2017, por la necesidad de sus servicios a la institución. Servicios que todos los Oficiales prestan y que se encuentran ligados a la defensa y protección de cada uno de los habitantes del Territorio Nacional, en cumplimiento de la misión constitucionalmente asignada a la Fuerza y la seguridad nacional, así como a la situación actual de orden público que obliga a garantizar la operatividad de la Fuerza sus compromisos con la Patria y sus obligaciones como militar las cuales priman sobre cualquier interés particular.
La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Meta, mediante la sentencia del 22 de agosto de 2017, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, con fundamento en los siguientes argumentos: Entre otras causales de retiro, el numeral 1 literal a) del artículo 100 del Decreto 1790 de 2000, relaciona la denominada por solicitud propia dentro de la clasificación de las de retiro temporal con pase a la reserva, la cual a su turno se contempló en el artículo 101.
Menciona que, si bien es cierto la ley prevé que los miembros de las fuerzas militares en cualquier tiempo pueden solicitar su retiro, también lo es, que por facultad expresa de la Constitución Política y la Ley, ese derecho se encuentra limitado, pues para concederse no deben mediar razones de seguridad nacional o especiales del servicio que requieran su permanencia en la actividad a juicio de la autoridad competente.
Refiere que el derecho al retiro del servicio activo no es absoluto y ello encuentra asidero jurídico en la finalidad que la Constitución de 1991 le otorga a los miembros de la fuerza pública, esto es, la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional y por tanto, el límite impuesto para efectuar el retiro del servicio de los miembros de las fuerzas militares, relacionado con la seguridad nacional y la necesidad del servicio, se ajusta a derecho.
Agrega que no obstante, la facultad otorgada a la autoridad competente tampoco es absoluta, en tanto que, en virtud del principio de razonabilidad y proporcionalidad debe demostrarse las condiciones que se aleguen en el caso concreto para no conceder de manera inmediata el retiro, primero, por tratarse de restricciones de derechos fundamentales y segundo, porque las entidades son las que cuentan con la información para demostrar que el miembro de las fuerzas militares es indispensable, bien sea por el grado que ostenta, por su conocimiento o porque es imprescindible para mantener el orden público y contrarrestarla amenaza de las organizaciones ilegales.
Concluye la Sala que con base en las pruebas documentales aportadas está demostrado que el Ministerio de Defensa Nacional – Fuerza Aérea, prolongó la decisión de retiro del servicio al señor Morales Trujillo, cinco años después de presentada la solicitud. Enfatiza que la Nación, Ministerio de Defensa Nacional – Fuerza Aérea, debió demostrar la necesidad del servicio del señor Morales Trujillo por razón de las actividades encomendadas y la situación de seguridad nacional y que tales afirmaciones eran ciertas, verificables y razonables.
Asimismo, afirma que no se evidenció que la entidad hubiese acreditado que el ST Morales Trujillo contara con un cargo o unas calidades y conocimientos especiales que no pudieran ser reemplazados a corto tiempo por otro miembro de la Fuerza Aérea y por otra parte, si bien la situación de conflicto interno armado genera zozobra, amenaza y turbación en la seguridad nacional, esta problemática la viene afrontando el país desde los años 50, por lo que, la sola causa del conflicto interno no es un argumento de fondo para limitar su derecho, máxime cuando el retiro se extendió hasta por un término de 5 años en el acto administrativo acusado y fue condicionado a que el escenario perdurara y se agravara, lo cual hacía más incierto para el demandante la resolución de su situación administrativa.
En consecuencia, considera que el acto administrativo acusado está viciado de nulidad por falsa motivación, por cuanto, desconoce los derechos al libre desarrollo de la personalidad, a la libre escogencia de la profesión u oficio y al debido proceso administrativo del demandante, por lo que declara su nulidad. No obstante, arguye que el restablecimiento del derecho no resulta procedente atendiendo la situación que fue puesta en conocimiento, relacionada con el retiro del servicio del demandante desde el 17 de mayo de 2016, tampoco reconoce la solicitud de perjuicios materiales y morales.
El recurso de apelación Sustenta la parte actora el recurso incoado parcialmente en cuanto al tema de perjuicios, alegando que está acreditado por analogía la privación injusta de sus derechos fundamentales, especialmente en sus derechos laborales. Asimismo, solicita al Consejo de Estado se de aplicación a la lógica de privación injusta de los derechos laborales y, en consecuencia, se reconozcan los perjuicios solicitados. 5.
Alegatos de conclusión Mediante auto del 20 de mayo de 2019, el Despacho sustanciador corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera el concepto. Las partes guardaron silencio durante esta etapa procesal, según constancia secretarial del 09 de julio de 2019. 5.1 Ministerio Público El representante del Ministerio Público no rindió concepto, de acuerdo con constancia secretarial de fecha julio 09 de 2019.
II.CONSIDERACIONES 1. Competencia El presente asunto es competencia de esta Corporación de conformidad con lo establecido en inciso primero del artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, según el cual el Consejo de Estado conoce en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos. 2.
Problema jurídico La Sala debe estudiar en los términos del recurso de apelación interpuesto por el demandante, si procede revocar la sentencia de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda, presentada por el señor Luis Alejandro Morales Trujillo, y en su lugar reconocer los perjuicios materiales y morales negados, derivados de la limitación al aceptar el retiro del servicio en la fecha solicitada, argumentando causales de seguridad nacional.
Con el fin de desatar el anterior problema jurídico, se abordarán los siguientes aspectos: 2.1. Marco normativo y jurisprudencial; 2.2. Hechos probados y 2.3. Caso concreto 2.1 Marco normativo y jurisprudencial 2.1.1 Derecho de retiro de miembros de las fuerzas militares El Decreto Ley 1790 de 2000, consagra en su artículo 101 que los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares podrán solicitar su retiro del servicio activo en cualquier tiempo, el cual se concederá siempre y cuando no medien razones de seguridad nacional o especial, que requieran de la permanencia en el cargo activo del solicitante.
ARTÍCULO 101. SOLICITUD DE RETIRO. Los oficiales y suboficiales de la Fuerzas Militares podrán solicitar su retiro del servicio activo en cualquier tiempo, y se concederá cuando no medien razones de seguridad nacional o especiales del servicio que requieran su permanencia en actividad a juicio de la autoridad competente, excepto lo dispuesto en el artículo 102 de este Decreto.
Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia T-457 de 2003 sostuvo que: “el retiro del servicio activo, como manifestación de los derechos a la libertad personal y a la libre escogencia de profesión u oficio, puede verse limitado en forma legítima, cuando la autoridad competente lo considere necesario y conveniente para garantizar el cabal cumplimiento de las funciones asignadas por el ordenamiento jurídico a la Fuerza Pública.
Cabe destacar que la valoración efectuada para abstenerse de conceder el retiro inmediato del servicio se contrae, exclusivamente, a la existencia de “razones de seguridad nacional o especiales del servicio”. Desde esta perspectiva, si bien la previsión normativa consagra el ejercicio de una potestad administrativa, al contener conceptos jurídicos indeterminados, su ejercicio no es del todo discrecional y debe corresponder a fines constitucionalmente admisibles, fundados en razones legítimas y proporcionadas, derivadas de la aplicación correcta del texto de la ley, buscando con ello garantizar el núcleo esencial de los derechos fundamentales que resulten involucrados”.
(subrayas ajenas al texto). Dicha posición fue reiterada en sentencia T-101 de 2016 cuando dijo: “4.3.5. Con base en lo anterior, es posible determinar que aunque la prolongación de la permanencia de un Oficial o Suboficial al interior del cuerpo castrense encuentra como únicas causas justificativas el que existan (i) razones de seguridad nacional, o (ii) circunstancias especiales del servicio; el simple hecho de afirmarlas no es suficiente para frustrar el deseo de un miembro de la Fuerza Pública de retirarse voluntariamente de la institución a la que pertenece, pues los criterios de razonabilidad y proporcionalidad imponen a la autoridad castrense el deber de probarlas.
Esto encuentra soporte en, por lo menos, dos circunstancias importantes: en primer lugar, por tratarse de restricciones de derechos fundamentales; y en segundo lugar, porque son dichas entidades las que cuentan con la información necesaria para demostrar fácticamente que la presencia de un Oficial o Suboficial en el cuerpo castrense respectivo se torna indispensable, ya sea por el grado con el que cuenta, por la experiencia sustancialmente diferenciada a la de sus compañeros o por su formación especializada.
Además, cuando la existencia del conflicto interno sea el hecho alegado como “causal de seguridad nacional”, y en tal virtud sea negada la solicitud de retiro voluntario del servicio activo, es deber de quien lo afirma demostrar estrictamente cómo en el caso particular la permanencia del solicitante en cumplimiento de sus funciones es imprescindible para mantener el orden público y contrarrestar la amenaza de las organizaciones ilegales”. 2.1.2 Perjuicios materiales y morales La Ley 1437 de 2011 concibe que los perjuicios que sean causados por la expedición de un acto administrativo deben ser reparados por el Estado, esto es una de las figuras más importantes que se contemplaron dentro de esta norma, que faculta a los asociados a solicitar la reparación respectiva cuando puedan acreditar los perjuicios causados por la expedición de un acto administrativo.
El artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso administrativo es del siguiente tenor literal: “Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior”.
Los perjuicios que pueden ser objeto de indemnización se predican de los perjuicios materiales que comprenden el daño emergente y el lucro cesante, así como los morales. Mediante sentencia de 28 de agosto de 2014, procede la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, con el fin de unificar la jurisprudencia en relación con i) los parámetros que se deben tener en cuenta para la tasación de los perjuicios morales en casos de privación injusta de la libertad y ii) los criterios para reconocer indemnización de perjuicios en la modalidad de lucro cesante a la persona que fue privada injustamente de su libertad.
Hechos probados -El día 22 de junio de 2012, el demandante solicitó el retiro voluntario del servicio con pase a la reserva en forma temporal a partir del 7 de septiembre de 2012. -Con oficio No 20128300078863 de 26 de junio de 2012/MDN-CGFM-FAC-CACOM-2-GRUEA-27-99 suscrito por el Comandante del Grupo de Educación Aeronáutica, dicho comando avala el trámite de la solicitud de retiro del servicio activo del actor. -Por medio del oficio No 2012370079703 de 27 de junio de 2012/MDN-CGFM-FAC-COFAC-27-99, el Comandante del Grupo de Combate No 2 avala el trámite de la solicitud de retiro del servicio activo del oficial. -A través del oficio No 20123530861223 del 17 de agosto de 2012/MDN-CGFM-FAC-COFAC-JED-DIPER-SUMIL-29-60, el Director de Personal de la Jefatura de Desarrollo Humano de las Fuerzas Militares de Colombia – Fuerza Aérea informa el estado del trámite de la solicitud de retiro. -Mediante oficio No 20123790098313 de 8 de agosto de 2012/MDN-CGFM-FAC-CACOM2-SECOM-DEDHU-29-60 el Comandante del Comando Aéreo de Combate No 02, informó que el comando apoya el trámite de la solicitud de retiro, efectiva a partir del mes de agosto del año 2015. -Con el oficio 20123531083943 de 17 de octubre de 2012/MDN-CGFM-FAC-COFAC-JED-DIPER-SUMIL-29.60, el Director de Personal informa al comandante del Comando Aéreo de Combate No 2 la fecha en que se considerará la solicitud de retiro. -El día 2 de noviembre de 2012, se notificó al demandante el acto administrativo 20123531083943 de 17 de octubre de 2012/MDN-CGFM-FAC-COFAC-JED-DIPER-SUMIL-29.60. 2.3 Caso concreto En cuanto al fondo del asunto planteado, elevó la parte demandante solicitud de retiro voluntario del servicio con pase a la reserva en forma temporal a partir del 7 de septiembre de 2012.
A través del acto impugnado oficio 20123531083943 del 17-10-2012/MDN-CGFM-FAC-COFAC-JED-DIPER-SUMIL-29.60, por medio del cual se negó el retiro del servicio desde el 7 de septiembre de 2012, prolongándolo hasta el 22 de septiembre de 2017, teniendo en cuenta las actividades especiales del servicio encomendadas al citado oficial y la exigencia de seguridad nacional derivadas de la situación de amenaza y turbación del orden público interno en todo el país por parte de las organizaciones al margen de la ley.
Es decir, que el retiro del servicio del actor fue aprobado hasta el día 22 de septiembre de 2017, esto es 5 años después de que fue solicitado con fundamento en lo señalado en el artículo 101 del Decreto 1790 de 2000. Refirió la accionada, el trámite dado al proceso administrativo a la solicitud de retiro del demandante determinando que el desempeño del oficial en la Fuerza Aérea era fundamental para la misión constitucional, por lo que, de acuerdo con el análisis de la situación operativa, las necesidades del personal, el cubrimiento laboral y el alistamiento de personal, el Comando autorizaba el retiro para el 22 de septiembre de 2017.
El anterior argumento fue considerado falso en la decisión de primera instancia donde se adujo que con base en las pruebas documentales aportadas está demostrado que el Ministerio de Defensa Nacional – Fuerza Aérea, prolongó la decisión de retiro del servicio al señor Luis Alejandro Morales Trujillo, cinco años después de presentada la solicitud.
Enfatiza que la Nación, Ministerio de Defensa Nacional – Fuerza Aérea, debió demostrar la necesidad del servicio del señor Morales Trujillo por razón de las actividades encomendadas y la situación de seguridad nacional y que tales afirmaciones eran ciertas, verificables y razonables. Asimismo, manifestó que no se evidenció que la entidad hubiese acreditado que el ST Morales Trujillo contara con un cargo o unas calidades y conocimientos especiales que no pudieran ser reemplazados a corto tiempo por otro miembro de la Fuerza Aérea y por otra parte, si bien la situación de conflicto interno armado genera zozobra, amenaza y turbación en la seguridad nacional, esta problemática la viene afrontando el país desde los años 50, por lo que, la sola causa del conflicto interno no es un argumento de fondo para limitar su derecho, máxime cuando el retiro se extendió hasta por un término de 5 años en el acto administrativo acusado y fue condicionado a que el escenario perdurara y se agravara, lo cual hacía más incierto para el demandante la resolución de su situación administrativa.
Al momento de realizarse la fijación del litigio en la audiencia inicial, teniendo en cuenta que para dicho instante el retiro del accionante en forma voluntaria con pase a la reserva había sido aceptado a través del Decreto 4194 de 17 de mayo de 2016, se limitó a estudiar la ilegalidad del acto acusado, así como la reparación del daño. Solicitó la parte actora se restableciera el derecho, así como la reparación del daño a su favor, en razón a que el Estado se le genera una responsabilidad por obligar al demandante a permanecer en una institución en contra de su voluntad.
El Aquo mediante sentencia proferida en la audiencia inicial de fecha 22 de agosto de 2017 accedió a decretar la nulidad del acto demandado, denegando el reconocimiento de los perjuicios y condenando en costas a la parte vencida. Dentro de los argumentos de la decisión respecto de las pretensiones de reparación de los presuntos perjuicios ocasionados al demandante por no haber motivado el retiro, para efecto de lo cual señaló apartes de la doctrina del libro “El daño” de Juan Carlos Henao (12 horas 4 minutos de la grabación).
Señaló la providencia que en el presente asunto no se acreditó por la parte demandante el perjuicio irrogado con la expedición del acto administrativo demandado. No se demostró el contrato por prestación de servicios por valor de sesenta millones de pesos, así como el pago de $100.000 pesos mensuales por concepto de seguimiento procesal. Agregó que no existe prueba de la afectación de la salud física o moral del demandante por la permanencia en el servicio activo en la entidad.
En cuanto a que se vio expuesto a operaciones que ponían en peligro su vida, consideró que la sola existencia de operaciones per se no conlleva la reparación del perjuicio, porque no se acreditó las alteraciones de salud del actor. Respecto a la alusión de la perdida de oportunidades afirma que tampoco se acreditó en el presente asunto. No probó que pudo ejercer su profesión en otros campos diferentes a la entidad demandada.
Interpuso el apoderado del actor recurso de apelación de manera parcial en contra de la sentencia, en cuanto al tema de perjuicios (12 horas minuto 10 de la grabación), pues el superior jerárquico debe manifestarse por analogía, por cuanto es un tema especial lo que el Consejo de Estado ha manifestado sobre la privación injusta de la libertad, en este caso se debe dar aplicación por analogía lo dicho respecto a la privación injusta de los derechos fundamentales del accionante, porque está probado dentro del plenario que solicitó el retiro en el 2012, pero fue aprobado cuatro años después. En cuanto a la carga de demostrar los perjuicios recae, desde luego, en quien ha sufrido el daño, como se indica en el inciso primero del artículo 167 del Código General del Proceso, según el cual: “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen…”.
En este sentido se ha pronunciado la jurisprudencia de las altas corporaciones al considerar que los perjuicios deben estar probados, en razón a que el perjuicio que condiciona la responsabilidad del Estado no es materia de presunción legal y que como derecho patrimonial que es, debe ser demandado y probado en su existencia y en su extensión por quien alega haberlo sufrido, que es quien mejor debe saber en qué consiste y cuánto lo ha afectado.
Por consiguiente, quien afirma que se le ha inferido un daño, está obligado, si quiere que se le repare por decisión judicial, a producir la prueba de la realidad del perjuicio demostrando los hechos que lo constituyan y su cuantía, o señalando a este respecto, cuando menos, bases para su valoración. Ahora bien, para dar respuesta a los reclamos de la parte demandante contenidos en el recurso de apelación que interpuso contra el fallo que negó el reconocimiento de los perjuicios, es preciso aclarar en que consiste cada uno de ellos así: 1.
Perjuicios materiales Sobre la noción de los perjuicios materiales, el artículo 1614 del Código Civil, dispone: “Entiéndase por daño emergente el perjuicio o la pérdida que proviene de no haberse cumplido la obligación o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado su cumplimiento; y por lucro cesante, la ganancia o provecho que deja de reportarse a consecuencia de no haberse cumplido la obligación, o cumpliéndola imperfectamente, o retardado su cumplimiento.” De acuerdo con lo anterior, el daño emergente supone un menoscabo sufrido al patrimonio de la víctima.
Por su parte, el lucro cesante hace referencia a la ganancia que deja de percibirse, o la expectativa cierta económica de beneficio o provecho que no se realizó como consecuencia del daño. 2. Perjuicios morales El concepto de perjuicios morales entendidos como “la afectación sufrida de bienes no patrimoniales que causa a una persona un acto contrario a derecho.
Con su reconocimiento se busca compensar el dolor antijurídico, el impacto sentimental, que sufrió una persona como consecuencia del proceder del Estado”. También es importante destacar que una cosa es la prueba del daño irrogado como tal y otra muy distinta la de su cuantía y que la verificación de lo segundo sólo es procedente en la medida en que esté debidamente acreditado lo primero. En lo que tiene que ver con el daño emergente que se hace consistir en el pago de honorarios profesionales del abogado que asumió la representación jurídica del señor Luis Alejandro Morales Trujillo, lo cual tasa en la suma de sesenta millones, así como el pago de $100.000 pesos mensuales por concepto de seguimiento procesal, no se allegó contrato de prestación de servicios para probar la existencia del mismo y sus condiciones, por lo que se queda en la sola afirmación de la parte actora.
Adicionalmente en el caso estudiado se condenó en costas a la parte vencida quedando cubierto lo que canceló el actor por concepto de abogado cuando se paguen las costas decretadas, lo que no fue objeto de recurso. La jurisprudencia ya ha establecido el significado de costas procesales, las cuales representan la carga económica que debe asumir la parte vencida dentro del proceso, dividiéndose en expensas y agencias en derecho; siendo la primera de ellas dirigida a sufragar todo gasto para el avance del proceso y la segunda, al reconocimiento de los honorarios de abogado por la representación del cliente en el proceso, las cuales, se decretan en favor de la parte del proceso y no del abogado como tal.
Tampoco se demostró que esta sumas fueron debidamente canceladas al abogado, es decir, que una vez se pactaron efectivamente se pagaron al representante jurídico. No acreditó la parte actora la pérdida de oportunidades laborales, esto es que se le ofrecieron otros contratos o vinculaciones los cuales no pudo aceptar debido a que aún se encontraba ejerciendo sus funciones.
Ahora bien, en cuanto al tema de los perjuicios morales cuando se viola bienes constitucionalmente amparados donde no hay tasa indemnizatoria, no desconoce la Sala, que la Sección Tercera de esta Corporación unificó sus criterios de indemnización de perjuicios morales en los eventos de privación injusta de la libertad. En esta providencia se trazaron unos parámetros de guía para la tasación del daño moral de acuerdo con factores como la duración de la privación de la libertad.
A pesar de lo anterior no puede darse una aplicación analógica, como lo solicita la parte demandante, en razón a que la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2014, ordena la condena de los perjuicios morales debido a que corresponde al Estado la prestación de servicios públicos como la ejecución del poder público en la administración de justicia, que aun cuando es una actividad legitima e inherente del Estado está en ocasiones causa graves lesiones a los bienes jurídicamente tutelados, como el derecho a la libertad prescrito en el artículo 28 de la Constitución Política de Colombia, cosa diferente sucede cuando se condena a la entidad pública por desconocimiento de las causales de nulidad de los actos administrativos, como sucede en el presente al declarar probado el cargo de falsa motivación, donde no se demostró la vulneración de un derecho fundamental, sino el desconocimiento de la ley, por lo que las medidas de reparación debe ser aplicadas con exacta precisión en cada caso concreto.
En síntesis, no tiene vocación de prosperidad el reconocimiento de los perjuicios morales en el entendido que pese a que se pidieron no fueron demostrados, porque si bien es cierto se entiende que ellos surgen por el daño mismo, igualmente lo es que ellos deben cuantificarse y eso solo se logra en la medida en que se perciba ese grado de afectación, lo que no se evidenció dentro del sub-judice.
No se demostró igualmente la afectación de la salud del demandante debido a la permanencia en el servicio. Si bien argumentó que se puso en riesgo su vida, no obstante, el hecho que su labor dentro de las Fuerzas Militares conlleve dicho riesgo, lo señalado no trae implícito una reparación del daño. Por ende, no se ordenará el reconocimiento y pago de los perjuicios materiales y morales por cuanto no fueron demostrados.
La jurisprudencia ha sido consistente en que la parte que los reclama deberá probarlos, en razón a que no se presumen. En atención a lo previamente señalado, la Sala comparte la sentencia de primera instancia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, pues negó el reconocimiento de los perjuicios, toda vez que estos no fueron comprobados.
III. DECISIÓN Visto lo anterior, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia del Tribunal Administrativo del Meta que accedió parcialmente las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 22 de agosto de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Meta, por las razones esbozadas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO: Se deja constancia que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.
CUARTO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen una vez ejecutoriada esta providencia.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER