25000234200020150208602 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SALA DE CONJUECES CONJUEZ PONENTE: CLARA ELISA CIFUENTES ORTIZ Bogotá D. C., ocho (8) de octubre de dos mil veinticuatro (2024). Referencia: 25000234200020150208602 Número interno: 1123-2020 Demandante: Yesid Lozano Puentes Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Proceso: Nulidad y Restablecimiento del Derecho BONIFICACIÓN POR COMPENSACIÓN Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia proferida el 19 de noviembre de 2021, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca- Sección Segunda- Sala Transitoria, que decidió, acceder las pretensiones de la demanda. 1.

ANTECEDENTES 1.1. LA DEMANDA1 Se trata de una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho promovida por YEZID LOZANO PUENTES en contra de la Nación – Fiscalía General de la Nación, tendiente a: 1 Índice 32 expediente digital D_CUADERNO2NULIDADYRESTABLECIMIENTODELDERECHO _03DEMANDA(.pdf)de SAMAI y Fls. 34-44 del expediente.

Número Interno: 1123-2020 Demandante: Yesid Lozano Puentes Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Proceso: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 2 1) Que se declare la nulidad del Oficio No. 20133100074161 del 14 de noviembre de 2014, que resolvió negar el reconocimiento y pago de la bonificación por compensación, creada por los Decretos 610 de 1998.

Y a título de restablecimiento del derecho, solicitó: “PRIMERA: Como consecuencia de las anteriores declaraciones, se condene a la entidad accionada a pagar al Dr. YEZID LOZANO PUENTES el reajuste que por ingresos resulte adeudársele hasta nivelar sus ingresos al equivalente al 80% del total de los ingresos que por todo concepto recibe un congresista en equilibrio con un magistrado de Alta Corte, a partir del 15 de julio de 2003 y hasta el 30 de septiembre de 2008, como fiscal delegado ante el Tribunal de Distrito; posteriormente, desde 01 de octubre de 2008 y hasta 28 de agosto de 2009, fecha en la que se produce su retiro como fiscal delegado ante la Corte Suprema de Justicia; siguiendo los porcentajes establecidos en el Decreto 610 de 1998, con todas sus consecuencias jurídicas.

Igualmente, solicitó la indexación de las sumas que resulten a favor de los demandantes conforme al artículo 187 del CPACA, el cumplimiento de la sentencia y el pago de intereses moratorios conforme a los artículos 192 y 195 del CPACA y la condena en costas. 1.2.

HECHOS Y OMISIONES Relató que, el demandante laboró en la Fiscalía General de la Nación en el cargo de fiscal delegado ante Tribunal, entre el 15 de julio de 2003 y en adelante, hasta el 28 de agosto de 2009, fecha en que se produjo su retiro. Indicó que el Decreto 610 de 1998, se encuentra vigente y establece que un fiscal delegado ante el Tribunal y ante la Corte Suprema de Justicia, entre otros cargos, tiene derecho a percibir el el 80% de lo que devenga un magistrado de Alta Corte que, a su vez, guarda equivalencia con lo que percibe por todo concepto un congresista.

Señaló que el actor presentó petición el 24 de septiembre de 2014 para, solicitar el reajuste de la bonificación por compensación, negada por la entidad demandada mediante Oficio No. 201300074161 de 14 de noviembre de 2014. Finalmente, se llevó a cabo audiencia de conciliación extrajudicial, el día 23 de abril de 2015, la cual fue declarada fallida.

Número Interno: 1123-2020 Demandante: Yesid Lozano Puentes Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Proceso: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 3

1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN Del orden constitucional mencionó los artículos 2, 25, 29 y 53; del orden legal Ley 4 de 1992 y el Decreto 610 de 1998. Indicó que el principal fundamento legal del derecho es la sentencia proferida por el Consejo de Estado el 14 de diciembre de 2011, con ponencia del conjuez Doctor Carlos Orjuela Góngora, bajo el radicado interno 10067-2005, que declaró la nulidad del Decreto 4040 de 2004, y, en consecuencia, quedó vigente el Decreto 610 de 1998.

Sostuvo que en tal virtud el conteo del término prescriptivo empezó a correr desde la fecha de ejecutoria de la sentencia. Dijo que el inciso 2° del artículo 2 de la Constitución Política fue vulnerado por el acto administrativo demandado; que se desconocieron sus derechos a sabiendas que la ley, expresamente, fija la asignación salarial de los fiscales delegados ante Tribunal y ante la Corte Suprema de Justicia. Que al pagárse una suma inferior al equivalente al 80% de los ingresos mensuales recibidos por los magistrados de Alta Corte, que deben ser iguales a los de un congresista, se desconoce lo dispuesto en la Ley 4 de 1992 y el Decreto 610 de 1998. 1.4.

La contestación de la demanda2 Dijo que quienes reciben el 70% de lo que por todo concepto devengan los magistrados de las Altas Cortes se acogieron a alguna de las condiciones previstas en el Decreto 4040 de 2004 o se vincularon con posterioridad a su vigencia; que la norma, de manera expresa, señaló que la bonificación por gestión judicial se aplicaría a los funcionarios que se vincularan al servicio a partir de su vigencia. Luego del recuento jurídico frente a la bonificación por compensación que regula el Decreto 610 de 1998 y la bonificación por gestión judicial creada mediante el Decreto 4040 de 2004, resaltó que a partir del 1 de enero de 2004 y en adelante, la entidad ha cancelado el valor contemplado en el Decreto 4040 de 2004 a quienes tienen derecho a la bonificación por 2 Índice 32 expediente digital ED_CUADERNO1_30CONTESTACIONDEMAND(.pdf) )de SAMAI y Fls. 85-99 del expediente.

Número Interno: 1123-2020 Demandante: Yesid Lozano Puentes Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Proceso: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 4 gestión judicial, esto es el 70% de los que por todo concepto devengan anualmente los magistrados de las Altas Cortes. Precisó que, para el pago de la bonificación por gestión judicial a fiscales delegados ante el Tribunal y fiscales auxiliares ante la Corte, se toma en cuenta el 70% de lo devengado anualmente por los magistrados de Alta Corte, incluyendo las cesantías que perciben los Congresistas y los magistrados de Alta Corte, pagos que no son comparables, pues la norma aplicable a cada grupo de servidores es diferente.

Concluyó que el Decreto 610 de 1998 creó la bonificación por compensación vigente entre el 1 de enero y el 31 de agosto de 1999, y cada año el Gobierno Nacional ha expedido el decreto que actualiza los valores de la mencionada bonificación, en consecuencia, el Decreto 610 de 1998, no es fundamento legal para pretender al pago de la bonificación por compensación en un porcentaje del 80%.

Propuso las excepciones de cobro de lo no debido, cumplimiento de un deber legal, prescripción y genérica.

1.5. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA3 El Tribunal Administrativo de Cundinamarca- Sección Segunda- Sala Transitoria, profirió sentencia el 16 de septiembre de 2019, mediante fallo de primera instancia decidió: “…PRIMERO. – Estese a lo resuelto por el Consejo de Estado en la sentencia del 14 de diciembre de 2011, por medio de la cual se anuló el Decreto 440 del 3 de diciembre de 2004.

SEGUNDO. - Declarar no probadas las excepciones planteadas por las razones anotadas en la parte motiva de esta sentencia. TERCERO.- Declarar la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio 2013100074161 de 14 de noviembre de 2014, emanado del jefe del Departamento Administración de Personal de la Fiscalía General de la Nación, a través del cual se le negó al demandante los derechos laborales solicitados en el derecho de petición, por las razones anotadas en la parte motiva de esta sentencia. CUARTO.- Condenar a la Nación- Fiscalía General de la Nación a reconocer y pagar al demandante Yezid Lozano Puentes, en su condición de Fiscal Delegado 3 Índice 32 expediente digital ED_CUADERNO1_47FALLO de SAMAI y Fls. 146-159 del expediente.

Número Interno: 1123-2020 Demandante: Yesid Lozano Puentes Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Proceso: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 5 ante Tribunal de Distrito Judicial, el derecho adquirido a recibir las diferencias adeudadas por concepto de bonificación por compensación (Decreto 610 de 1998), pagados con carácter permanente, en el equivalente al 80% de la totalidad de lo devengado por los magistrados de las Altas Cortes, incluyendo la prima de servicio, prima de vacaciones, prima de navidad, bonificación por servicios y las diferencias adeudadas por concepto de prima especial de servicios, teniendo en cuenta para la liquidación de esta todos los ingresos laborales totales anuales de carácter permanente devengados por los congresistas, que son: sueldo básico, gastos de representación, prima de localización y vivienda, prima de salud, prima de servicios, prima de navidad y cesantías, esto es, el equivalente al diez por ciento (10%) de los salarios, con los respectivos reajustes legales anuales y debidamente indexados mes a mes, durante el periodo comprendido entre el 15 de julio de 2003 y hasta el 30 de septiembre de 2008.

Precisándose que “la prima especial de servicios- de que trata el artículo 15 de la Ley 4 de 1992- debe ser computada dentro de la totalidad de los ingresos antes relacionados, de manera que ella no constituye un ítem adicional al de la bonificación por compensación, siguiéndose para su liquidación y pago los parámetros fijados en esta sentencia. Haciéndose la salvedad, que en el hipotético caso que al demandante hubiese recibido algún pago por concepto del derecho contenido en el extinto Decreto 4040 de 2004, le deberá ser descontado de la suma que le corresponda por la condena impuesta en esta sentencia. QUINTO.- Negar las demás pretensiones de la demanda.

(…)” Como fundamento de la decisión, adujo que el Decreto 4040 de 2004 fue declarado nulo en su totalidad por la Sala de conjueces del Consejo de Estado mediante sentencia de 14 de diciembre de 2011 al considerar que el reconocimiento de la prestación de “bonificación de gestión judicial” se condicionaba a que los funcionarios renunciaran a su solicitud de bonificación por compensación. Por consiguiente, al declararse nulo el Decreto 4040 de 2004 quedó vigente el Decreto 610 de 1998.

Así mismo, sostuvo que la bonificación por compensación no es factor salarial para liquidación y pago de las prestaciones sociales excepto para pensiones. Concluyó “(i) probada la calidad de Fiscal Delegado ante Tribunal de Distrito Judicial, durante el periodo supra relacionado, es claro, que el doctor Yezid Lozano Puentes tiene derecho a la reliquidación y pago de la bonificación por compensación, incluyéndose el derecho adquirido a recibir las diferencias adeudadas, con inclusión de la prima especial creada en el artículo 15 de la Ley 4 de 1992, más no se le reconocerá ese derecho durante el periodo en que fungió en su condición de fiscal delegado ante la Corte Suprema de Justicia, en razón a que estos funcionarios no son beneficiarios de la bonificación por compensación consagrada en el Decreto 610 de 1998.

(…). Precisándose que “la prima especial de servicios- de que trata el artículo 15 de la Ley 4 de 1992- debe ser computada Número Interno: 1123-2020 Demandante: Yesid Lozano Puentes Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Proceso: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 6 dentro de la totalidad de los ingresos de los magistrados de Alta Corte, de manera que ella no constituye un ítem adicional al 80% de la bonificación por compensación. Dicho, en otros términos, el 80% es un porcentaje de una suma que ya incluye la prima especial de servicios.” Frente a la excepción de prescripción sostuvo que se cuenta a partir de la fecha de ejecutoria de la sentencia que declaró la nulidad del Decreto 4040 de 2004, esto es, a partir del 28 de enero de 2012 y, como la reclamación del derecho se efectuó el 24 de septiembre de 2014- a la fecha de presentación de la demanda- 24 de abril de 2015- no transcurrieron 3 años, en consecuencia no operó.

1.6. EL RECURSO DE APELACIÓN CONTRA LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La parte demandada presentó recurso de apelación4; solicitó se revoque el fallo primera instancia y en su lugar se nieguen las pretensiones. Adujo que, es claro que la bonificación por gestión judicial, reconocida en vigencia del Decreto 4040 de 2004, resulta incompatible con la bonificación por compensación creada en el Decreto 610 de 1998, por tanto, dado que las sentencias de simple nulidad proferidas por el Consejo de Estado no tienen efectos retroactivos, sino efectos ex nunc, es decir, hacia el futuro, con la nulidad del Decreto 4040 de 2004, no resulta procedente acceder al reconocimiento de la bonificación por compensación, cuando en vigencia del Decreto 4040 de 2004, fue legalmente reconocida la “bonificación por gestión judicial”.

Por lo tanto, la norma vigente para el periodo reclamado por el demandante, es el Decreto 4040 de 2004, por medio del cual se establece la bonificación por gestión judicial que consiste en ajustar sus ingresos mensuales en un valor equivalente al 70% de lo que devengan por todo concepto los magistrados de Altas Cortes; siendo ésta incompatible con la bonificación por compensación reclamada. 1.7.

Alegatos de segunda instancia 1.7.1. Parte demandante5: 4 Índice 32 expediente digital ED_CUADERNO1_49RECURSOAPELACIONP(.pdf) de SAMAI y Fls. 166-167 del expediente. 5 Índice 35 Samai Número Interno: 1123-2020 Demandante: Yesid Lozano Puentes Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Proceso: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 7 Indicó que, en virtud del grave perjuicio de los derechos laborales ya adquiridos por los funcionarios que se beneficiaron de la bonificación y el hecho de haberlos obligado a renunciar a prestaciones sociales, mediante Sentencia del 14 de diciembre de 2011, proferida por el Consejo de Estado, con ponencia del Conjuez Carlos Orjuela Góngora, se decretó la nulidad del Decreto 4040 del año 2004, por contrariar los preceptos constitucionales invocados en la demanda, quedando en vigencia, nuevamente, el Decreto 610 de 1998, con efectos ex-tunc.

Para efectos de la prescripción, indicó que solo hasta el año 2011, en virtud de la sentencia acabada de señalar, debe estimarse que la obligación se hizo, es decir, contaban con tres años siguientes a la ejecutoria para presentar la petición. 1.7.2. Parte demandada6: Hizo alusión a la sentencia C-244 de 2013 y afirmó que la entidad actuó de forma congruente conforme a los decretos salariales vigentes, por ello canceló el equivalente al 80% a partir del 27 de enero de 2012; que la norma vigente que ordenaba la liquidación sobre del 70% se presumía legal; que es incongruente la sentencia al examinar la prescripción pues para este efecto si pregona la presunción de legalidad del Decreto 4040.

Solicitó se aplique la sentencia de unificación proferida por la sala de conjueces el 2 de septiembre de 2019, en consecuencia, como el demandante interrumpió la prescripción el 24 de septiembre de 2014 prescribió lo causado antes del 24 de septiembre de 2011. 2. Consideraciones de la Sala 2.1. Competencia De conformidad con lo dispuesto en el artículo 150 del CPACA, modificado por la Ley 1564 de 2012, art. 615, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, es competente para conocer en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos. 6 Índice 36 Samai Número Interno: 1123-2020 Demandante: Yesid Lozano Puentes Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Proceso: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 8 2.2.

El problema jurídico. En síntesis, considera la apelante que quien actúa como demandante no tiene derecho al reconocimiento solicitado por cuanto: i) la sentencia de nulidad del Decreto 4040 de 2004 tiene efectos a futuro, a partir de su ejecutoria, en consecuencia, las situaciones consolidadas a durante su vigencia son inmutables; ii) la bonificación por gestión judicial reconocida en vigencia del Decreto 4040 de 2004, es incompatible con la bonificación por compensación, creada en el Decreto 610 de 1998; iii) se cumplió la ley vigente con el pago del 70% contemplado en el Decreto 4040 de 2004 y la nulidad no tiene efecto retroactivo. 2.2.1.

De los efectos de la nulidad del Decreto 4040 de 2004: En esta materia la sentencia proferida el 14 de diciembre de 2011 por la Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado, C.P. Doctor Carlos Orjuela Góngora, en el expediente con Radicación Nº 11001-03-25-000-2005-00244-01 N. I. 10067-2005.- precisó lo siguiente: “…LOS DESTINATARIOS DEL DECRETO 610 DE 1998, MANTIENEN INCÓLUMES LOS DERECHOS ALLÍ CONSAGRADOS.

Tal como se ha indicado, el Gobierno Nacional, en desarrollo de las preceptivas de la Ley Marco de Salarios - Ley 4ª de 1.992-, expidió los Decretos números 610 y 1239 de 1.998, en los que se estableció expresamente que el salario o retribución de los magistrados de tribunales sería el equivalente al ochenta por ciento (80%) del salario que por todo concepto perciben los magistrados de la Altas Cortes.

Esta norma previó que los efectos fiscales iban a partir de la fecha de su publicación es decir, desde el día 30 de marzo de 1.998. (…) Así entonces, los destinatarios del decreto 610 de 1998, caso del accionante, ganaron el derecho a la bonificación allí establecida desde que ingresaron al servicio de la Rama Judicial en sus condiciones de Magistrados, no pudiéndose mediante otra norma o acto jurídico afectárseles tal derecho, por estar cobijados por el principio mínimo fundamental de derecho del trabajo, de la irrenunciabilidad de los derechos laborales por sus titulares, y por ello, no podrá un tercero, - el Estado o los particulares – suprimirlos, pues, su carácter de derecho humano fundamental así lo impone, quedando amparados por la regla pro operario “De la Condición Más Beneficiosa”, consagrada en el artículo 53 inc. 5º de la Constitución Política.

Viene reiterando este Tribunal, que la fuente formal de derecho laboral, llámese ley en sentido material (ley, decreto, convención o pacto colectivo, acuerdo o concertación, contrato de trabajo, etc.), o jurisprudencia, pueden desaparecer del Número Interno: 1123-2020 Demandante: Yesid Lozano Puentes Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Proceso: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 9 ordenamiento jurídico, pero el derecho laboral en ellos contenido se mantendrá incólume para el trabajador privado o estatal mientras su vínculo laboral subsista y aún con posterioridad a éste cuando en su virtud se ha adquirido algún status con efectos prestacionales, pues entró a su patrimonio como derecho adquirido, con la garantía constitucional de ser irrenunciable, prohibición incluso oponible al mismo Estado, que debe en un Estado social de derecho respetar la dignidad del ser humano, y el trabajo en su cuádruple connotación de ser a la vez valor, principio, derecho y obligación social constitucionales, merecedor de una debida garantía.”– (…) Así mismo, se tiene establecido lo que en el ámbito nacional, la doctrina - Dr. FRANCISCO ESCOBAR HENRÍQUEZ, Ex Magistrado de la Corte Suprema de Justicia, hoy del Consejo Superior de la Judicatura-, al analizar el artículo 53 inciso final, de la Constitución, precisó: (…) La condición más beneficiosa supone la confrontación del régimen laboral que viene aplicándose a cierto trabajador con el régimen propio que pretende reemplazarlo total o parcialmente, ya que éste sólo puede tener eficacia jurídica frente al mismo trabajador en caso de que resulte beneficiado.

El artículo 53 inciso final de la Constitución Nacional no permite dubitaciones, en nuestro sentir, con relación a que la condición más beneficiosa debe entenderse extendida incluso a los cambios de régimen producidos por normas de igual naturaleza, es decir, que dicho texto comporta que una ley laboral, por principio, no puede ser derogada con referencia a los trabajadores que se encontraren sujetos a su régimen, sino en el evento de que la nueva ley resulte ser favorable a éstos e igual cosa corresponde predicar frente a la convención colectiva, al contrato de trabajo o cualquier otra fuente de derecho que pretenda reemplazar la anterior de su misma especie o de otra.

En efecto, la norma constitucional examinada preceptúa que la ley, los contratos, los acuerdos y convenios no pueden menoscabar los derechos de los trabajadores, sin efectuar exclusiones en razón de la índole de la preceptiva que los contemple. Además, es pertinente advertir que en lo que toca a la expresión “derechos” que no pueden sufrir menoscabo, mal puede entenderse circunscrita a los derechos adquiridos, pues perdería todo sentido la disposición en cuanto no sería más que una innecesaria repetición del artículo 58.

Se estima entonces que el constituyente se refirió a la situación jurídica en que se hallen los trabajadores en determinado momento” Todo esto impone necesariamente concluir a la luz del Estado social de derecho, que los destinatarios del decreto 610 de 1998, caso del accionante, en su calidad de Magistrados Auxiliar de Alta Corte, adquirió un derecho en sí mismo, y por ello no podía el Gobierno suprimírselo mediante la aplicación del regresivo decreto 4040 de 2004, y mucho menos a través de una transacción sobre derechos ciertos e indiscutibles, que constituye además un desconocimiento a lo preceptuado en el capítulo III Derechos Económicos, Sociales y Culturales, artículo 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, tal como ya se indicó…” (…) Número Interno: 1123-2020 Demandante: Yesid Lozano Puentes Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Proceso: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 10 Por ello, la Sala encuentra que se violó el principio de la progresividad, pues, habiendo los Magistrados de Tribunales y todos aquellos destinatarios del decreto 610 de 1998, alcanzado un nivel de protección como lo es el recibir una remuneración equivalente al 80% de lo devengado por los Magistrados de las Altas Cortes, mal podía el Gobierno adoptar una normatividad que conducía al retroceso de lo obtenido (…) lo cual, no está acorde con lo señalado por la Corte Constitucional y el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas, en el sentido que “las medidas regresivas que disminuyen una protección alcanzada a un derecho social, se presumen en principio inconstitucionales y contrarias al Pacto Internacional de estos derechos, pero puede ser justificable y por ello, están sometidas a un control judicial más severo.”, pero en este caso, la Sala encuentra que el cambio no es constitucional, pues, no existen datos o parámetros suficientes y pertinentes para entender que con la reducción salarial y la desigualdad creada entre magistrados, unos devengando el 70% y otros el 80%, estando en situaciones iguales, se busca satisfacer una finalidad constitucional imperativa y garantista, máxime si lo que se logró fue la afectación del contenido mínimo no disponible del derecho laboral comprometido y el derecho a la igualdad, siendo el beneficio alcanzado con la disminución salarial, muy inferior al costo social que apareja.

En este sentido, la Sala hace suyos el pronunciamiento de la Corte Constitucional, ya transcrito…” Con los anotados alcances jurisprudenciales, el argumento de la recurrente no es de recibo puesto que, si bien el pago realizado se hizo acorde con lo dispuesto en el Decreto 4040 de 2004, no es menos cierto que se trató de una norma que desde su nacimiento se tornó inconstitucional pues desconocía derechos fundamentales y principios mínimos del derecho laboral; lo allí consagrado, no deja duda, disminuía las condiciones de protección adquiridas en virtud del Decreto 610 de 1998, en consecuencia, todas las personas destinatarias del mismo deben ser beneficiaras en los términos que allí se concibieron; ninguna razón lleva a considerar que quienes ahora demandan deban ser excluidos de la protección que, conforme a la norma habían alcanzado pues ello desconocería la prohibición de no regresividad en materia laboral.

Pero aún más, para dejar completamente claro que los efectos del Decreto 610 de 1998 son los únicos aplicables a los titulares de la bonificación por compensación, han de traerse a colación los siguientes elementos facticos y jurídicos. El Decreto 664 del 13 de abril de 1999, “por el cual se establece una bonificación por compensación de los Magistrados de Tribunal y otros funcionarios”, fue expedido por el Gobierno Nacional para revivir la “Bonificación por Compensación” prevista en los Decretos 610 y 1239 de 1998, a su vez derogados por el Decreto 2668 de 1998.

Número Interno: 1123-2020 Demandante: Yesid Lozano Puentes Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Proceso: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 11 Respecto del mencionado Decreto 664 de 1999, en sentencia del 11 de diciembre de 2003, el Consejo de Estado puntualizó que el mismo no había creado una bonificación diferente de la prevista en los Decretos 610 y 1239 de 1998, pues se trataba “del mismo derecho con diferente cuantía” y agregó que el Decreto 664 de 1999 “perdió fuerza ejecutoria cuando se declaró nulo el Decreto 2668 de 1998, como consecuencia de que el Decreto 664 se expidió sobre la base de que la bonificación por compensación a que se refieren los Decretos 610 y 1239 no existía”.

Aclaró el Consejo de Estado que “como los efectos de la nulidad administrativa son ex tunc, vale decir, desde entonces, dejan la situación jurídica en el estado en que se encontraba antes de la expedición del acto declarado nulo”, así que, como consecuencia del fallo de 25 de septiembre de 2001 que declaró nulo el Decreto 2668 de 1998, “recobraron vigencia los Decretos 610 y 1239 de 1998 que establecieron un derecho económico para determinados servidores de la Rama Judicial” y “al recobrar vigencia los Decretos 610 y 1239 obviamente su ejecución no puede traducirse en nada diferente a que deban pagarse los derechos allí establecidos”. 2.2.2.

De la incompatibilidad de la bonificación por gestión judicial y la bonificación por compensación: El artículo 1º parágrafo 1º del Decreto 4040 de 2004 previó que “Los funcionarios descritos en el presente artículo, tendrán derecho a percibir única y exclusivamente la Bonificación de Gestión Judicial en los términos del presente artículo, la cual es incompatible para todos los efectos con la Bonificación por Compensación.” Como se señaló el Decreto 4040 de 2004 fue declarado nulo en sentencia de 2011, ya citada y ello, como se explicó en acápite anterior, implicó que la bonificación por compensación es, exclusivamente, el pago que debe atenderse a quienes reúnen las calidades legales para su reconocimiento.

En estas condiciones, mal puede oponerse argumentarse incompatibilidad, sencillamente, se trata de reconocer y pagar el 10% faltante como consecuencia de la expedición del Decreto 4040 de 2004 para así completar la bonificación por compensación que es y ha sido el único pago con respalda legal y constitucional, de esta forma se cumple la norma al completar el 80% correspondiente al pago de lo que por todo concepto recibe anualmente un Magistrado de Alta Corte.

En este sentido, la sentencia proferida por la Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado el 2 de febrero de 2021 en el expediente con Radicación número: 25000-23-25-000-2011-00668-02(2919-18) Actor: MANUEL ALFONSO ZAMUDIO MORA Demandado: RAMA JUDICIAL – DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL, precisó: Número Interno: 1123-2020 Demandante: Yesid Lozano Puentes Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Proceso: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 12 “…Situación diferente se da frente a la diferencia existente entre el porcentaje establecido como Bonificación Judicial por el Decreto 610 de 1998 y la Bonificación por Gestión Judicial creada por el Decreto 4040 de 2004, que subrogó el anterior, habiendo sido objeto este último de anulación por esta misma Corporación mediante sentencia adoptada por la Sala de Conjueces de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo el 14 de diciembre de 2011, Conjuez Ponente Dr. Carlos Arturo Orjuela Góngora; razón por la que habiendo salido del mundo jurídico la norma en que se sustentaba el reconocimiento de dicha bonificación al demandante, cobra plena validez el decreto 610 de 1998, razón por la que se debe reconocer al actor las diferencias salariales entre el régimen que se le ha venido aplicando7 y el que realmente corresponde8…” De hecho, en pronunciamiento de unificación ya la misma Sala de Conjueces, sentencia proferida el 2 de septiembre de 2019, expediente con Radicación número: 41001-23-33- 000-2016-00041-02(2204-18) SUJ-016-CE-S2-2019, precisó en una de las reglas de interpretación que: “…6.

La bonificación por compensación para magistrados y cargos equivalentes no podrá́ superar en ningún caso el 80% de lo que por todo concepto devenguen anualmente los Magistrados de Alta Corte, que es igual a lo que por todo concepto reciben los congresistas, incluido el auxilio de cesantías. Este 80% es un piso y un techo. La reliquidación de la bonificación por compensación procede respecto a los magistrados de tribunal y cargos equivalentes, siempre que, en la respectiva anualidad, sus Ingresos anuales efectivamente percibidos NO hayan alcanzado el tope del ochenta por ciento (80 %) de lo que por todo concepto devenga un magistrado de alta corte, incluido en ello las cesantías de los congresistas.

Sin embargo, en ese caso, la reliquidación debe efectuarse únicamente hasta que se alcance el tope del 80% señalado …” En estas condiciones, la incompatibilidad señalada por la recurrente nunca ocurrirá, en primer lugar, porque el único pago viable está referido a la bonificación por compensación y, en segundo lugar, tal pago no podrá superar el umbral del 80% previsto en el Decreto 610 de 1998, como está y estuvo vigente. 3.

Del derecho al pago de la bonificación por compensación: Resuelta la improsperidad de las razones de apelación se ocupará la Sala de examinar si, como lo decidió el a-quo ¿Tiene derecho YESID LOZANO PUENTES al reajuste salarial solicitado, consistente en la diferencia entre el valor reconocido por la demandada y el valor que resultaría de reconocerle la bonificación por compensación consagrada en el Decreto 610 de 1998, equivalente al 80% de los ingresos salariales de los magistrados de las Altas 7 Decreto 4040 de 2004 8 Decreto 610 de 1998 Número Interno: 1123-2020 Demandante: Yesid Lozano Puentes Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Proceso: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 13 Cortes?, en caso afirmativo desde cuándo?, y, en caso afirmativo, si dicho emolumento constituye factor salarial. 3.1.

De la bonificación por compensación: El Congreso de la República expidió la Ley 4ª de 1992 “Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política”, en el artículo 15 estableció una prima especial de servicios, sin carácter salarial, para los magistrados del Consejo Superior de la Judicatura, de la Corte Suprema de Justicia, de la Corte Constitucional, del Consejo de Estado, el Procurador General de la Nación, el Contralor General de la República, el Fiscal General de la Nación, el Defensor del Pueblo y el Registrador Nacional del Estado Civil, que sumada a los demás ingresos laborales, igualen a los percibidos en su totalidad, por los miembros del Congreso, sin que en ningún caso los supere, es decir, se equiparó el salario de los magistrados de las Altas Cortes al de los congresistas.

En el año 1998, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 610 de 1998 y en su artículo 1 creó la bonificación por compensación. Dispuso: “ARTÍCULO 1o. Créase, para los funcionarios enunciados en el artículo 2o del presente decreto, una Bonificación por Compensación, con carácter permanente, que sumada a la prima especial de servicios y a los demás ingresos laborales actuales iguale al sesenta por ciento (60%) de los ingresos laborales que por todo concepto perciben los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, Consejo de Estado, Corte Constitucional y Consejo Superior de la Judicatura.

La Bonificación por Compensación sólo constituirá factor salarial para efectos de determinar las pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes, en los mismos términos de la prima especial de servicios de los Magistrados de las Altas Cortes…” (negrillas fuera de texto). En los considerandos del Decreto 610 se dijo lo siguiente: Para el año que corresponda a la vigencia fiscal para la cual se apruebe por primera vez la apropiación presupuestal correspondiente, se aplicará un ajuste a los ingresos laborales que igualen el sesenta por ciento (60%) de lo que por todo concepto devenguen los Número Interno: 1123-2020 Demandante: Yesid Lozano Puentes Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Proceso: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 14 Magistrados del Consejo Superior de la Judicatura, de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado.

Para la vigencia fiscal siguiente, el ajuste igualará al setenta por ciento (70%) de lo que por todo concepto devenguen los Magistrados del Consejo Superior de la Judicatura, de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado. A partir del año correspondiente a la tercera vigencia fiscal, los ingresos laborales serán igual al ochenta por ciento (80%) de lo que por todo concepto devenguen anualmente los Magistrados del Consejo Superior de la Judicatura, de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado.

El artículo 3º ordenó su pago a partir del 1º de enero del 1999. Así la Bonificación por Compensación, creada en el Decreto 610 de 1998, lo fue en porcentajes equivalentes al 60%, 70% y 80% para la vigencia fiscal 1999, 2000 y 2001 en adelante; en otros términos, se creó una bonificación por compensación, equivalente al 60% de lo que por todo concepto devenguen los Magistrados de las Altas Cortes para el año 1999, el 70% para el año 2000 y del año 2001 en adelante el 80%.

Ahora bien, la norma señala que, para la vigencia fiscal de 2001, los ingresos laborales serían iguales al ochenta por ciento (80%) de lo que por todo concepto devenguen anualmente los magistrados del Consejo Superior de la Judicatura, de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado. En la Sentencia de Unificación dictada por esta Sala de Conjueces9, se definió la base de liquidación de los ingresos laborales de los Magistrados de las Altas Cortes para determinar el porcentaje de la bonificación por compensación. En la mencionada sentencia se dijo lo siguiente: “…Las cesantías percibidas por los miembros del Congreso de la República han sido consideradas ingresos laborales anuales permanentes por la jurisprudencia del Consejo de Estado en ocasiones anteriores, lo que tiene plena razón de ser pues se trata de una erogación que realiza el empleador anualmente a favor de su trabajador y que se causa por cada día de trabajo del empleado. 9Sentencia proferida el 18 de mayo de 2016 por la Sala de Conjueces – Sección Segunda del Consejo de Estado, Rad. 250002325000201000246-02, Demandante: Jorge Luis Quiroz Alemán. Conjuez Ponente Doctor Jorge Iván Acuña Arrieta.

Número Interno: 1123-2020 Demandante: Yesid Lozano Puentes Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Proceso: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 15 De allí que esta corporación haya concluido que el auxilio de cesantías debe ser tenido en cuenta para realizar la liquidación de la prima especial de servicios de los funcionarios mencionados en el artículo 15 de la Ley 4ª de 1992, quienes tienen derecho a percibir una suma equivalente a lo que por todo concepto devengan los congresistas.

Este régimen tiene una clara incidencia en la determinación de la bonificación por compensación de los servidores públicos que se encuentran sujetos al Decreto 610 de 1998 pues el mismo, de manera semejante al artículo 1º del Decreto 10 de 1993, previó la nivelación salarial al 60%, 70% y 80% “… de lo que por todo concepto devenguen los Magistrados del Consejo Superior de la Judicatura, de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado para los años 1998, 1999, 2000 y siguientes, respectivamente.

En este sentido, y teniendo en cuenta que la prima especial de servicios no solo es un ingreso laboral sino que también cuenta con un carácter salarial limitado en atención a lo decidido por la Corte Constitucional en la sentencia C-681 del 6 de agosto de 2003, habría que señalarse que no existen razones para que se haga abstracción de la misma, o de cualquiera de los factores que se tienen en cuenta para su liquidación, al momento de fijar el monto a cancelar por concepto de bonificación por compensación a favor de los servidores mencionados en el artículo 2º del Decreto 610 de 1998.

Habiendo señalado que el auxilio de cesantías es un ingreso laboral percibido de manera permanente por los jueces de mayor jerarquía de todas las jurisdicciones, es evidente que resultaría violatorio del principio de igualdad que surge del artículo 13 de la Constitución Política de Colombia el señalar que esta prestación social carece de tal naturaleza únicamente con el propósito de disminuir la base de liquidación de la bonificación por compensación de la que son acreedores los funcionarios mencionados en el artículo 2º del Decreto 610 de 1998.

En consecuencia, se concluye que únicamente teniendo en cuenta los pagos que el Estado debe realizar a los Congresistas por concepto de cesantías puede calcularse la diferencia total entre lo que ellos perciben y la asignación de los Magistrados de las Altas Cortes para, así, determinar el valor de la prima especial de servicio a la que tienen derecho estos últimos…” (negrilla fuera de texto).

Así que, el valor que se cancela por bonificación por compensación es el resultado de la diferencia entre lo proyectado como ingresos anuales que “por todo concepto” reciban los magistrados de Alta Corte y los ingresos anuales de magistrado de Tribunal y demás cargos equivalentes, para fijar el ingreso laboral de éstos últimos en un 80% a partir del año 2001.

Esta Sala de conjueces, en distintas sentencias, ha precisado con fundamento en el marco normativo reseñado que a los beneficiarios de la bonificación por compensación se les debe otorgar el 80% por ciento de los ingresos que devengan los magistrados de Alta Corte, ingresos que deben incluir la prima especial de servicios y las cesantías percibidas por los Número Interno: 1123-2020 Demandante: Yesid Lozano Puentes Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Proceso: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 16 Congresistas, de conformidad con la sentencia de unificación de fecha 18 de mayo de 2016 dictada con ponencia del Conjuez Doctor Jorge Iván Acuña Arrieta.10 Adicionalmente, como los Decretos 610 y 1239 de 1998 revivieron a partir de la sentencia proferida el 25 de septiembre de 2001, que cobró ejecutoria el 5 de octubre siguiente, por la declaratoria de nulidad del Decreto 2668 de 1998, es claro que estas normas, hoy vigentes, fueron las que regularon el pago de la bonificación por compensación y el Decreto 610 en su artículo 3º dispuso “La Bonificación por Compensación establecida en el presente decreto se pagará mensualmente, una vez se haya aprobado el presupuesto presentado por el Gobierno Nacional al Congreso de la República y tendrá efectos fiscales desde el primero de enero de 1999.” Para la vigencia fiscal siguiente, el ajuste igualará al setenta por ciento (70%) de lo que por todo concepto devenguen los Magistrados del Consejo Superior de la Judicatura, de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado;

A partir del año correspondiente a la tercera vigencia fiscal, los ingresos laborales serán igual al ochenta por ciento (80%) de lo que por todo concepto devenguen anualmente los Magistrados del Consejo Superior de la Judicatura, de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado. Conforme a lo anterior, se advierte que conforme a la certificación11 expedida por la Fiscalía General de la Nación, expedida el 21 de octubre de 2014, el actor se desempeñó como fiscal delegado ante tribunal de distrito del 15 de julio de 2003 hasta el 30 de septiembre de 2008; y fiscal delegado ante la Corte Suprema de Justicia del 01 de octubre de 2008 hasta el 28 de agosto de 200912.

Revisado el plenario se advierte que el demandante presentó derecho de petición a la entidad demandada el 24 de septiembre de 201413 y la demanda fue presentada el 24 de abril de 201514. 10 Referencia: EXPEDIENTE No. 250002325000201000246-02 No. Interno: 0845 – 2015 11 Fls. 12-17; 22-27 del expediente. 12 Frente a este último periodo de servicio, la Sala no hará pronunciamiento alguno, ya que como lo señaló el a quo dicho cargo no es beneficiario de la bonificación por compensación y dicho asunto no fue objeto de recurso por la parte interesada. 13 Fls. 3-4 del expediente. 14 Fl. 46 del expediente.

Número Interno: 1123-2020 Demandante: Yesid Lozano Puentes Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Proceso: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 17 Así entonces, quien concurre como parte demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de la bonificación por compensación consagrada en el Decreto 610 de 1998, o sea para el año 2003 y siguientes el 80% de lo que por todo concepto salarial recibe un magistrado de Alta Corte, en sus calidades de fiscal delegado ante Tribunal, a su vez, tiene derecho a recibir el 100% de la remuneración y prestaciones sociales que recibe un congresista de la República por todo concepto, incluido el auxilio de cesantía. Así mismo, por mandato expreso de los Decretos 610 de 1998, 4040 de 2004 (cuando estuvo vigente) y el actual 1102 de 2012, la Bonificación por Compensación que allí se regula, sólo constituye factor salarial como parte del ingreso base de cotización del Sistema General de Pensiones y del Sistema General de Seguridad Social en Salud; disposiciones frente a las cuales no se modifica el marco legal vigente que fija los factores que se deben tener en cuenta para liquidar las diferentes prestaciones sociales, es decir, la Bonificación por Compensación no constituye factor salarial para la liquidación y pago de dichos emolumentos”, tal como lo señaló el a quo. 4.

De la prescripción Frente a la prescripción de la bonificación por compensación15, en sentencia de Unificación Jurisprudencial proferida el 18 de mayo de 2016 por la Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado, se estableció, lo siguiente: “Retomando las normas citadas en el párrafo anterior en relación con la prescripción de los derechos laborales, se debe partir del presupuesto de que el derecho sobre el cual se solicita el reconocimiento administrativo y/o judicial debe encontrarse en su momento de exigibilidad, para que, a partir de allí, se empiece a contabilizar el término de su prescripción. Es decir, el prerrequisito de la aplicación de la prescripción del derecho, es que éste se encuentre en el estado jurídico de la exigibilidad.

El asunto que se debate en torno a la aplicación de la prescripción trienal, es que, ante la coexistencia de dos regímenes salariales diferentes, no es posible hablar de exigibilidad del derecho a reclamar, debido a que para los beneficiarios de los derechos existía la disyuntiva del Decreto 610 de 1998, que reconoce la Bonificación por Compensación Judicial y el régimen salarial del Decreto 4040 de 2004, que reconocía la Bonificación por Gestión Judicial.

Es decir, no se podía establecer con exactitud cuál de los regímenes era el aplicable, ante lo cual resultaba imposible referirse a la exigibilidad del derecho. 15 ARTÍCULO 187 del CPACA. CONTENIDO DE LA SENTENCIA. (…) En la sentencia se decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada El silencio del inferior no impedirá que el superior estudie y decida todas las excepciones de fondo, propuestas o no, sin perjuicio de la no reformatio in pejus.

Número Interno: 1123-2020 Demandante: Yesid Lozano Puentes Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Proceso: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18 En este sentido solo puede hablarse de exigibilidad de la Bonificación por Compensación, a partir de la fecha de ejecutoria del fallo que declaró la nulidad del Decreto 4040, es decir el 28 de enero de 2012.” (Subrayado fuera de texto) No obstante, se debe agregar que mediante el Decreto 2668 del 31 de diciembre de 1998 se derogaron los Decretos 610 y 1239 de 199816; decreto que también fue demandado ante la Sección Segunda del Consejo de Estado y mediante sentencia de la Sala de Conjueces, proferida el 25 de septiembre de 2001, se declaró su nulidad.

Esta sentencia quedo debidamente ejecutoriada el 05 de octubre de 2001. Así entonces, la declaratoria de nulidad del Decreto 2668 de 1998, retrotrajo la situación normativa al estado anterior, es decir, que los Decretos 610 y 1239 de 1998, recobraron su vigencia, por lo tanto, es a partir de allí -desde la ejecutoria de la mencionada sentencia de nulidad- que los beneficiarios de la bonificación por compensación estaban facultados para solicitar su reconocimiento y hasta tres (3) años después, es decir, hasta el 5 de octubre de 2004, so pena, de aplicar la prescripción trienal de que trata el Decreto 3135 de 1968, reglamentado por el Decreto 1848 de 1969.

La Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia de 23 de mayo de 2018, realizó las siguientes precisiones sobre la prescripción trienal en cuanto se refiere a la bonificación por compensación: “…Sobre este punto, esta Sala de Conjueces precisa que si bien a través de estas sentencias se declaró que con la ejecutoria de la sentencia que declaró de nulidad del Decreto 4040 de 2004, se hizo exigible el derecho al reconocimiento y pago de la diferencia en el porcentaje que contempla el Decreto 610 de 1998 y el 4040 de 2004, y que por tal razón no se aplicaría la prescripción, lo cierto es que en el período comprendido entre la ejecutoria de la sentencia que anuló el Decreto 2668 de 1998 y la fecha de expedición del Decreto 4040 de 2004, si procede decretarla, pues en este lapso no hubo dualidad de normas y por lo tanto, los beneficiarios de que trata el artículo 2º del Decreto 610 de 1998 tenían la oportunidad de demandar el reconocimiento y pago del 80% de lo que devengaban los magistrados de las altas cortes; salvo que se encontraran en una de las dos situaciones descritas en el numeral 2º del Decreto 4040 de 2004, que son:i) haber iniciado acciones judiciales relacionadas con la bonificación por compensación y haber desistido a sus pretensiones y ii) haber efectuado reclamaciones y suscribir contratos de transacción.” Dado lo anterior, se desestiman las razones que sustentan el recurso de apelación presentado por la parte demandada no sólo porque el tema de la bonificación por compensación, en los supuestos que informan la demanda, ya se encuentra definido a partir 16 Que dispuso incluir a los Secretarios Generales de la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, la Corte Constitucional y al Secretario Judicial de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura.

Número Interno: 1123-2020 Demandante: Yesid Lozano Puentes Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Proceso: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 19 de la declaratoria de nulidad del Decreto 4040 de 2004, con efectos ex tunc, sino también cuando se repara respecto a la prescripción alegada que el momento de exigibilidad en el presente caso, de conformidad con la sentencia de unificación Jurisprudencial, se reputa sólo hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia que declaró la nulidad de la bonificación por gestión judicial; momento para el cual el demandante ya había interpuesto la correspondiente acción de nulidad y restablecimiento del derecho que dio origen a la actuación que ocupa la atención de la Sala de Conjueces.” (Subraya y negrillas fuera de texto).

De la jurisprudencia antes transcrita, se concluye que, en relación con la prescripción de los derechos laborales, se debe partir del presupuesto de que el derecho sobre el cual se solicita el reconocimiento administrativo y/o judicial debe encontrarse en su momento de exigibilidad, para que, a partir de allí, se empiece a contabilizar el término de su prescripción. Entonces resulta necesario tener en cuenta dos situaciones jurídicas, inherentes a la exigibilidad del derecho y por ende a la aplicación del régimen prescriptivo: (i) Los Decretos 610 y 1239 de 1998 fueron derogados por el Decreto 2668 del 31 de diciembre de 1998, decreto que fue demandado ante la Sección Segunda del Consejo de Estado y mediante sentencia de la Sala de Conjueces, proferida el 25 de septiembre de 2001, se declaró su nulidad.

Esta sentencia quedó debidamente ejecutoriada el 5 de octubre de 2001. La declaratoria de nulidad del Decreto 2668 de 1998, retrotrajo la situación normativa al estado anterior, es decir, que los Decretos 610 y 1239 de 1998, recobraron su vigencia, por lo tanto, es a partir de allí -desde la ejecutoria de la mencionada sentencia de nulidad- que los beneficiarios de la bonificación por compensación estaban facultados para solicitar su reconocimiento y hasta tres (3) años después, es decir, hasta el 5 de octubre de 2004, so pena, de aplicar la prescripción trienal de que trata el Decreto 3135 de 1968, reglamentado por el Decreto 1848 de 1969.

(ii) El Decreto 4040 de 2004 y el régimen de la bonificación por gestión judicial frente al Decreto 610 de 1998. Como lo definió la jurisprudencia de unificación antes referida, ante la coexistencia de dos regímenes salariales diferentes, no es posible hablar de exigibilidad del derecho a reclamar, debido a que para los beneficiarios de los derechos existía la disyuntiva del Decreto 610 de 1998, que reconoce la Bonificación por Compensación Judicial y el régimen salarial del Número Interno: 1123-2020 Demandante: Yesid Lozano Puentes Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Proceso: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 20 Decreto 4040 de 2004, que reconocía la Bonificación por Gestión Judicial.

Es decir, no se podía establecer con exactitud cuál de los regímenes era el aplicable, ante lo cual resultaba imposible referirse a la exigibilidad del derecho. En consecuencia, resulta que la exigibilidad del derecho para reclamar el reconocimiento de la bonificación por compensación regulada en el Decreto 610 de 1998 se dio en dos tiempos diferentes, con la ejecutoria de la sentencia que declaró la nulidad del Decreto 2668 y con la ejecutoria de la sentencia que declaró la nulidad del Decreto 4040 y ese momento de exigibilidad debe analizarse en cada caso concreto.

Sirve para ilustrar lo dicho el siguiente esquema: Para el caso concreto: Conforme a la información antes relacionada se tiene que el actor se desempeñó como fiscal delegado de Tribunal del 15 de julio de 2003 hasta el 30 de septiembre de 2008. Ahora, es de aclarar que si bien es cierto que a través de la ejecutoria de la sentencia que declaró la nulidad del Decreto 4040 de 2004, se hizo exigible el derecho al reconocimiento y pago de la diferencia en el porcentaje que contempla el Decreto 610 de 1998, y que por tal razón no se aplicaría la prescripción; también lo es que, entre el período comprendido entre la ejecutoria de la sentencia que anuló el Decreto 2668 de 1998, y la fecha de Número Interno: 1123-2020 Demandante: Yesid Lozano Puentes Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Proceso: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 21 expedición del Decreto 4040 de 2004, sí procede decretarla, pues en este lapso no hubo ambigüedad o dualidad de normas.

En este caso el material probatorio no soporta ninguna de las circunstancias que conforme a la sentencia de unificación suspenden el término prescriptivo, en consecuencia, el mismo operó por el período comprendido entre el 15 de julio de 2003 y el 2 de diciembre de 2004. El pago de las diferencias se ordenará por el período comprendido entre el 3 de diciembre de 2004 y el 30 de septiembre de 2008 (fecha última en que fungió como fiscal delegado ante Tribunal), y en ese sentido se modificara la sentencia impugnada.

De otra parte, la prescripción no opera en relación con la obligación de la demandada de realizar, en favor del accionante, las cotizaciones o aportes al Sistema General de Seguridad Social en materia de pensiones, por tratarse de un derecho cierto, irrenunciable e imprescriptible que se reconoce en cabeza del servidor público que presta sus servicios laborales al Estado17.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala de Conjueces de la Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA:

PRIMERO. – Revocar el numeral 2º de la sentencia apelada para declarar probada la excepción de prescripción de los derechos causados por diferencias en el pago de la bonificación por compensación con anterioridad al 2 de diciembre de 2004, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- Modificar el numeral cuarto de la sentencia, el cual quedará, así: A título de restablecimiento del derecho la Fiscalía General de la Nación pagará a Yezid Lozano Puentes las diferencias adeudadas por concepto de Bonificación por Compensación consagrada en el Decreto 610 de 1998, devengada desde el 3 de diciembre de 2004 al 30 de septiembre de 2008 en cuantía inferior al 80% de lo que por todo concepto devengaban los Magistrados de Alta Corte incluidas las cesantías y la 17 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 26 de agosto de 2016;

Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter; Radicación: 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088-15) CE-SUJ2-005- 16. Número Interno: 1123-2020 Demandante: Yesid Lozano Puentes Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Proceso: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 22 prima especial de servicios. De la condena se descontarán todos los pagos que por este concepto se hayan realizado a Yezid Lozano Puentes e igualmente se harán los descuentos para aportes al sistema de seguridad social.

CUARTO. - Confirmar en lo demás la sentencia apelada. QUINTO.- Sin costas en esta instancia.

SEXTO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen y háganse las anotaciones pertinentes en el programa informático SAMAI. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. Cópiese, notifíquese y cúmplase Firmado electrónicamente CLARA ELISA CIFUENTES ORTIZ Conjuez ponente Firmado electrónicamente ERLIN ABAD PALACIOS MORENO Conjuez Firmado electrónicamente CARLOS MARIO ISAZA SERRANO Conjuez CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala de Conjueces en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA