CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A CONSEJERA PONENTE: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá D.C., doce (12) de diciembre de dos mil veintidós (2022) Radicación número: 11001-03-15-000-2022-06533-00 Actor: JAIRO DE JESÚS NARANJO GIRALDO Y OTROS Demandado: TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLÍN Referencia: AUTO QUE ADMITE TUTELA Y DECIDE MEDIDA PROVISIONAL Proveniente de la Corte Suprema de Justicia, la que, mediante auto del 5 de diciembre de 20221 remitió «por competencia» la acción de tutela de la referencia a esta Corporación, pasa el Despacho a pronunciarse respecto de su admisibilidad.

I.

ANTECEDENTES El señor Jairo de Jesús Naranjo Giraldo, en nombre propio y en representación de su hijo adolescente, Lucas Giraldo Benítez; también como agente oficioso de su madre María Margarita Naranjo de Giraldo, interpuso acción de tutela con el objeto de que se amparen sus derechos fundamentales al debido proceso, a la vida, a la a la igualdad, al mínimo vital y al trabajo2, los cuales consideró vulnerados por la Sala Plena del Tribunal Superior de Medellín, por cuanto lo retiró del cargo de juez primero civil del circuito de Bello (Antioquia) que venía desempeñando desde 2008, con el argumento de que había cumplido la edad de retiro forzoso.

Concretamente, a título de medida provisional, la parte accionante solicitó: La suspensión los efectos de las decisiones adoptadas por la Sala Plena del Tribunal Superior de Medellín, en sesiones ordinarias llevadas a efectos los días 19 de octubre de 2022 y 16 de noviembre del mismo año, hasta tanto quede ejecutoriada la sentencia que decida la presente acción constitucional. 1 Se advierte que, el 9 de diciembre de 2022, el expediente ingresó al despacho para el correspondiente estudio de admisibilidad. 2 El señor Jairo de Jesús Naranjo Giraldo también estimó violados los derechos «al estudio» y «a la familia».

Radicación Número: 11001-03-15-000-2022-06533-00 Actor: Jairo de Jesús Naranjo Giraldo y otros Demandado: Tribunal Superior de Medellín Referencia: auto que admite tutela y decide medida provisional 2 II. CONSIDERACIONES La acción de tutela permite a todas las personas reclamar ante los jueces la protección inmediata de los derechos fundamentales cuando sean vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad o de los particulares, en el último caso, cuando así expresamente lo autorice la ley.

El Decreto 2591 de 1991 facultó al juez para que, de oficio o a petición de parte, ordene «lo que considere procedente para proteger los derechos y no hacer ilusorio el efecto de un eventual fallo a favor del solicitante». Al respecto, en su artículo 7º, señala: Artículo 7o. Medidas provisionales para proteger un derecho. Desde la presentación de la solicitud, cuando el juez expresamente lo considere necesario y urgente para proteger el derecho, suspenderá la aplicación del acto concreto que lo amenace o vulnere.

Sin embargo, a petición de parte o de oficio, se podrá disponer la ejecución o la continuidad de la ejecución, para evitar perjuicios ciertos e inminentes al interés público. En todo caso el juez podrá ordenar lo que considere procedente para proteger los derechos y no hacer ilusorio el efecto de un eventual fallo a favor del solicitante.

La suspensión de la aplicación se notificará inmediatamente a aquél contra quien se hubiere hecho la solicitud por el medio más expedito posible. El juez también podrá, de oficio o a petición de parte, dictar cualquier medida de conservación o seguridad encaminada a proteger el derecho o a evitar que se produzcan otros daños como consecuencia de los hechos realizados, todo de conformidad con las circunstancias del caso.

El juez podrá, de oficio o a petición de parte, por resolución debidamente fundada, hacer cesar en cualquier momento la autorización de ejecución o las otras medidas cautelares que hubiere dictado. Según la norma citada, el juez de tutela está facultado para decretar, en cualquier estado del proceso, las medidas que estime pertinentes para la protección de los derechos fundamentales invocados.

La adopción de esas medidas provisionales requiere, por supuesto, que prima facie se advierta la vulneración manifiesta de derechos fundamentales y que se encuentre que esas medidas son necesarias, pertinentes y urgentes para evitar la consumación de un perjuicio irremediable. Tal como lo ha advertido esta Corporación, el decreto de una medida cautelar supone el cumplimiento de dos condiciones: (i) periculum in mora y (ii) fumus boni iuris.

La primera (peligro en la mora judicial), se concreta en que la medida precautelativa se debe activar cuando se evidencia que una eventual decisión de fondo resultaría inane en un momento determinado, lo que obliga a que exista una Radicación Número: 11001-03-15-000-2022-06533-00 Actor: Jairo de Jesús Naranjo Giraldo y otros Demandado: Tribunal Superior de Medellín Referencia: auto que admite tutela y decide medida provisional 3 intervención urgente.

La segunda (humo de buen derecho), se puede entender como un correlato del acceso efectivo a la administración de justicia, en el que el funcionario judicial puede adoptar una medida de protección transitoria cuando sea evidente la afectación de los derechos fundamentales invocados, sin que en ningún caso se deba entender como una decisión de fondo del asunto objeto de estudio3.

La Corte Constitucional, en la sentencia SU-913 de 20094, precisó que estos dos presupuestos deben estar demostrados de manera concurrente, a fin de asegurar la proporcionalidad y la congruencia de la medida: El primero, periculum in mora, tiene que ver con el riesgo de que al no adoptarse la medida cautelar sobrevenga un perjuicio o daño mayor del que se expone en la demanda, que, de no precaverse, transforme en tardío el fallo definitivo.

Tiene igualmente que ver con un temor fundado de que el derecho se frustre o sufra menoscabo durante la sustanciación del proceso. El segundo, fumus boni iuris, aduce a un principio de veracidad en cuanto a la afectación del derecho invocado como fundamento de la pretensión principal. En suma, las medidas provisionales previstas en el artículo 7 del Decreto 2591 de 1991 buscan evitar que la amenaza contra el derecho fundamental se convierta en violación o que la vulneración del derecho fundamental sea más gravosa y que pueda traducirse en un perjuicio irremediable.

III. CASO CONCRETO En el caso particular, el señor Jairo de Jesús Naranjo Giraldo, en nombre propio y en representación de su hijo adolescente; también como agente oficioso de su madre María Margarita Naranjo de Giraldo, solicitó como medida provisional que se suspendiera la ejecución de las Resoluciones del 19 de octubre y del 16 de noviembre de la presente anualidad, emitidas por la Sala Plena del Tribunal Superior de Medellín, por medio de las cuales se dispuso su retiro del cargo de juez primero civil del circuito de Bello (Antioquia), por cumplimiento de la edad de retiro forzoso.

Como fundamento de la solicitud, el actor sostuvo que, en su momento, le informó al presidente de la referida corporación, que ya había instaurado demanda laboral ordinaria con el propósito de obtener la reliquidación o reajuste de su pensión de vejez, proceso que ya finalizó con sentencia a su favor y que, a la fecha, la UGPP no ha cumplido. 3 Ver, entre otras, las siguientes providencias: (i) auto del 16 de mayo de 2017, expediente 11001-03- 15-000-2017-01198-00, M.P. Stella Jeannette Carvajal Basto (e), y (ii) auto del 29 de marzo de 2019, expediente 11001-03-15-000-2019-01228-00, M.P. María Adriana Marín. 4 M.P. Juan Carlos Henao Pérez.

Radicación Número: 11001-03-15-000-2022-06533-00 Actor: Jairo de Jesús Naranjo Giraldo y otros Demandado: Tribunal Superior de Medellín Referencia: auto que admite tutela y decide medida provisional 4 Agregó que desempeñó el cargo de juez primero civil del circuito de Bello durante 14 años y que no cuenta con ingresos distintos al salario que recibía como contraprestación por los servicios prestados a la Rama Judicial, lo cual afecta seriamente su situación económica, pues su hijo y su madre dependen de él. Más ampliamente manifestó: Como consecuencia de la separación conyugal quedo mi hijo menor de edad quien vive con el suscrito y por lo mismo protegido constitucionalmente por los derechos del menor, a mi cargo en todo y por todo; y, solo cuento con una única entrada económica que es el salario que devengo en el cargo de Juez.

Con dicho salario debo sufragar los gastos que genera mi hijo de 16 años y quien vive con el suscrito, se encuentra cursando décimo año en colegio que por su especialidad es personalizado Avanzar del Municipio de Envigado, como también su manutención, vivienda, alimentación, vestuario y material requerido para su estudio, que por ser personalizado y especial tiene un alto costo, toda vez que su señora madre no aporta nada para tal efecto.

Porque también, con dicho salario debo sufragar todos los gastos que genera mi señora madre, mujer de 90 años y con quien vivo, sujeto de protección especial constitucional por los derechos del adulto mayor, quien cuenta con graves afectaciones en salud dado que padece de problemas de corazón. (…) En orden a desatar los planteamientos del demandante, lo primero que conviene recordar es que los presupuestos de periculum in mora y fumus boni iuris, exigidos por la jurisprudencia constitucional para el decreto de la medida provisional, deben estar acreditados de manera concurrente.

Dicho esto, el Despacho considera que no se cumple el requisito relativo al humo de buen derecho, pues, de entrada, no existe un principio de certeza o de veracidad acerca de la vulneración de los derechos fundamentales invocados por el señor Naranjo Giraldo. Revisado el expediente cargado en la plataforma SAMAI, el Despacho advierte que la parte actora no allegó los soportes probatorios mínimos que permitan generar en el juez el convencimiento respecto de los hechos narrados en la demanda, dado que, entre otras, solicita la suspensión de los efectos de los actos administrativos del 16 de octubre y 19 de noviembre de la presente anualidad, emanados del Tribunal Superior de Medellín, sin siquiera aportar copia de dichas resoluciones, lo que, más allá de sus aseveraciones, impide conocer cuáles fueron realmente las razones que sustentaron su retiro del empleo, máxime si la autoridad mencionada emitió pronunciamiento frente a los argumentos expuestos por el señor Naranjo Giraldo en el recurso de reposición que interpuso contra la decisión inicial.

Radicación Número: 11001-03-15-000-2022-06533-00 Actor: Jairo de Jesús Naranjo Giraldo y otros Demandado: Tribunal Superior de Medellín Referencia: auto que admite tutela y decide medida provisional 5 Adicionalmente, de la demanda y sus anexos se desprende que el accionante cuenta con pensión de vejez reconocida desde 2008 y reliquidada en 2011, solo que ahora está pendiente de que la UGPP se pronuncie frente a una nueva solicitud de reliquidación. De otra parte, en la cláusula novena del acuerdo de cesación de los efectos civiles del matrimonio católico contraído entre los señores Jairo de Jesús Naranjo Giraldo y Luz Amparo Benítez Jiménez5, se estipuló que, dado que cuentan con capacidad económica, la manutención de su hijo estaría a cargo de ambos, lo cual, a simple vista, se contrapone a la afirmación según la cual el aquí demandante es el único responsable de dicho sostenimiento.

De hecho, en la cláusula décima del referido acuerdo, se estableció que la salud del menor sería cubierta por la su madre, quien «como pensionada es la que tiene afiliado al menor a la EPS SANITAS», por lo que, al menos en esta etapa primigenia, no se advierte de qué manera el retiro del cargo del señor Naranjo Giraldo podría derivar en una afectación de los derechos fundamentales de su hijo.

Así mismo, aunque en la solicitud de amparo se menciona que la madre del actor padece de múltiples enfermedades, lo cierto es que, consultada la Base Datos Única de Afiliados al Sistema de Seguridad Social en Salud (BDUA) de la ADRES6, se observa que aquella tiene activo su plan de salud con la EPS Sanitas: En ese contexto, si bien el accionante alega la supuesta vulneración de derechos fundamentales a sujetos de especial protección constitucional, ello no es suficiente para decretar la medida cautelar, puesto que no existe un principio de certeza acerca de la afectación de tales prerrogativas, ni se avizora que estos puedan resultar definitivamente menoscabados mientras se decide la presente controversia, teniendo en cuenta que la acción de tutela se caracteriza por su trámite informal, sumario y preferente.

Por tanto, no es posible verificar el cumplimiento de las condiciones establecidas por la jurisprudencia para el decreto de la medida cautelar solicitada (fumus boni iuris y 5 Escritura pública No. 2356 del 17 de julio de 2015, Notaría 21 del Círculo de Medellín. Expediente digital. 6 Consulta realizada el 12 de diciembre de 2022, en la siguiente página web: https://servicios.adres.gov.co/BDUA/Consulta-Afiliados-BDUA.

Radicación Número: 11001-03-15-000-2022-06533-00 Actor: Jairo de Jesús Naranjo Giraldo y otros Demandado: Tribunal Superior de Medellín Referencia: auto que admite tutela y decide medida provisional 6 periculum in mora), pues, se insiste, a simple vista no existe una certeza de lo alegado por la parte accionante. Desde luego que las anteriores aseveraciones no constituyen prejuzgamiento, es decir, que no comprometen ni determinan la decisión que ponga fin a esta controversia, porque se realizan con criterio estrictamente preliminar.

En definitiva, para determinar la violación de los derechos fundamentales alegados por el señor Naranjo Giraldo, como consecuencia de la decisión del Tribunal Superior de Medellín de retirarlo del cargo, será necesario un estudio de fondo, detallado e integral de la situación particular que expuso en la solicitud de amparo, el cual se realizará en la sentencia, una vez se cuente con elementos de juicio suficientes, eso sí, previa verificación del cumplimiento de los presupuestos procesales y de los requisitos generales de procedencia exigidos por la jurisprudencia. Como consecuencia, la medida provisional solicitada será denegada.

Por lo expuesto, el Despacho RESUELVE:

PRIMERO. Admitir la demanda interpuesta por el señor Jairo de Jesús Naranjo Giraldo, en nombre propio y en representación de su hijo adolescente, Lucas Giraldo Benítez; también como agente oficioso de su madre María Margarita Naranjo de Giraldo, contra el Tribunal Superior de Medellín, con el objeto de que se amparen sus derechos fundamentales al debido proceso, a la vida, a la igualdad, al mínimo vital y al trabajo.

SEGUNDO. En calidad de parte demandada, vincúlese al Tribunal Superior de Medellín. Notifíquese al presidente de esa corporación judicial y entréguesele copia de la demanda y de los anexos, a fin de que, dentro de los dos (2) días siguientes a la notificación de la presente providencia, rinda el informe que corresponda y allegue copia de la totalidad del expediente administrativo relacionado con el retiro del servicio del señor Jairo de Jesús Naranjo Giraldo.

TERCERO. Vincúlese a la presente acción de tutela a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP. Notifíquese al director de esa entidad y entréguesele copia de la demanda y de los anexos, a fin de que, dentro de los dos (2) días siguientes a la notificación de la presente providencia, rinda el informe que corresponda y, en especial, precise: Radicación Número: 11001-03-15-000-2022-06533-00 Actor: Jairo de Jesús Naranjo Giraldo y otros Demandado: Tribunal Superior de Medellín Referencia: auto que admite tutela y decide medida provisional 7 (i) Si el señor Jairo de Jesús Naranjo Giraldo goza de reconocimiento pensional por parte de esa entidad (o de la extinta Cajanal), caso en el cual deberá aportar los respectivos soportes documentales y, además, informar si dicha prestación ya fue reliquidada en atención a alguna petición del demandante o en cumplimiento de decisiones judiciales (allegar soportes).

(ii) Si le ha impartido trámite a la solicitud de «reliquidación y/o actualización de la mesada pensional» presentada el 28 de julio de 2022 por el señor Naranjo Giraldo, a la que se le asignó el radicado 2022600501843882. En caso afirmativo, aportar los soportes documentales de la actuación. (iii) Si le está pagando la pensión de vejez o se ha adelantado alguna gestión encaminada a pagarle mensualmente dicha prestación al señor Jairo de Jesús Naranjo Giraldo (allegar soportes).

CUARTO. Notifíquese a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, de acuerdo con lo establecido en el artículo 610 del Código General del Proceso. Para practicar dicha notificación, se remitirá mensaje al buzón de correo electrónico de la entidad, informándole que el expediente queda a su disposición, por si desea revisarlo e intervenir.

QUINTO. Tener como pruebas, con el valor que les asigna la ley, los documentos allegados con la demanda.

SEXTO. Denegar la medida provisional solicitada en la demanda.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN Magistrada Esta providencia fue firmada electrónicamente mediante el aplicativo SAMAI. La autenticidad e integridad de su contenido pueden ser validadas escaneando el código QR que aparece a la derecha o dirigiéndose el siguiente enlace: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.aspx.