CONSEJO DE ESTADO SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL Consejero de Estado ponente: Juan Manuel Laverde Alvarez Bogotá D.C., 11 de junio de 2026. Número único: 11001-03-06-000-2026-00076-00 Referencia: conflicto negativo de competencias administrativas Partes: Superintendencia Nacional de Salud - Coordinación de Instrucción Disciplinaria y Procuraduría General de la Nación – Procuraduría Regional de Instrucción del Cauca Asunto: autoridad competente para conocer de un proceso disciplinario contra un representante legal para asuntos judiciales y de tutela La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en cumplimiento de la función prevista en el artículo 39 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, modificado en su inciso 3º por el artículo 2 de la Ley 2080 de 2021, y en el artículo 112, numeral 10 del CPACA, modificado por el artículo 19 de la Ley 2080 de 2021, procede a resolver el conflicto negativo de competencias administrativas de la referencia. I.
ANTECEDENTES 1. El 18 de junio de 2025, el Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de Popayán1 informó a la Procuraduría General de la Nación la decisión sancionatoria que adoptó en el marco de un incidente de desacato, por el incumplimiento de una orden judicial en el proceso de tutela radicado bajo el n.°190013107003202330038-01.
Dicha orden fue confirmada el 16 de junio de 20252, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán. En dicho proceso, el despacho judicial ordenó compulsar copias a la entidad, con el fin de que investigara la conducta del señor L.F.B.J., en su calidad de representante legal para asuntos judiciales y de tutela de la Nueva EPS, por las presuntas irregularidades derivadas del incumplimiento de la orden impartida en el fallo dictado el 24 de mayo de 2023.
Asimismo, comunicó la providencia de segunda instancia a la Procuraduría General de la Nación, para que se iniciara la actuación disciplinaria correspondiente en contra del señor L.F.B.J. 1 Expediente digital, Samai 18ED_07NRCD2602004(.pdf). 2 Expediente digital, Samai 18ED_07NRCD2602004(.pdf). Radicación: 11001-03-06-000-2026-00076-00 2.
Mediante auto del 15 de julio de 20253, la Procuraduría Regional de Instrucción del Cauca remitió, por razones de competencia, la solicitud proveniente del Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de Popayán a la Superintendencia Nacional de Salud. 3. El 5 de febrero de 20264, mediante Auto n.° 2026950010000176-7, la coordinadora de instrucción disciplinaria de la Superintendencia Nacional de Salud declaró su falta de competencia para conocer de las actuaciones disciplinarias en contra del señor L.F.B.J, en su calidad de representante legal para asuntos judiciales y tutela de la Nueva EPS.
En la providencia, solicitó a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado dirimir el conflicto negativo de competencia suscitado entre dicha entidad y la Procuraduría Regional de instrucción del Cauca. II. ACTUACIÓN PROCESAL De conformidad con lo dispuesto en el artículo 39 de la Ley 1437 de 2011, modificado en su inciso 3° por el artículo 2° de la Ley 2080 de 2021, se fijó el edicto n.° 051 del 05 de marzo de 2026 en la Secretaría de esta Sala, por el término de cinco días, esto es del 6 al 12 de marzo de 2026, para que las autoridades involucradas y los particulares interesados presentaran sus alegatos o consideraciones en el trámite del conflicto5.
Consta que la Secretaría comunicó el presente asunto6 a la Superintendencia Nacional de Salud – Coordinación de Instrucción Disciplinaria, a la Procuraduría General de la Nacional y a la Procuraduría Regional de Instrucción del Cauca. En cuanto al señor L.F.B.J., en calidad de presunto investigado, la Secretaría de la Sala informó7 que no le fue comunicado el presente asunto, en virtud de la reserva de la actuación disciplinaria prevista en el artículo 115 de la Ley 1952 de 20198, dejando a consideración del despacho ponente su comunicación. 3 Expediente digital, Samai 18ED_07NRCD2602004(.pdf). 4 Expediente digital, Samai 14ED_03Autosactuacionesdi(.pdf). 5Expediente digital Samai, 10_POREDICTO_11EDICTO_0_20260305091229876.pdf. 6Expediente digital Samai, 10_EXPEDIENTEDIGI_09INFORMEDECOMUNICAC_8_20260305100844285%20(4).pdf. 7 Expediente digital, Samai 11_EXPEDIENTEDIGI_10INFORMESECRETARIAL_9_20260305100844316%20(1).pdf. 8«Artículo 115: Reserva de la actuación disciplinaria.
En el procedimiento disciplinario las actuaciones disciplinarias serán reservadas hasta cuando se cite a audiencia y se formule pliego de cargos o se emita la providencia que ordene el archivo definitivo, sin perjuicio de los derechos de los Radicación: 11001-03-06-000-2026-00076-00 De acuerdo con el informe secretarial del 13 de marzo de 20269 dentro del término de fijación del edicto la Superintendencia Nacional de Salud allegó escrito de alegatos para ser tenidos en cuenta en el trámite del asunto, las demás autoridades involucradas y los particulares interesados guardaron silencio.
Mediante auto del 9 de abril de 202610, el consejero ponente ordenó comunicar la existencia del presente conflicto de competencias administrativas a la Nueva EPS, para que, de considerarlo pertinente presentara alegatos o consideraciones; adicionalmente, en el mismo auto se le solicitó a esta entidad y a la Superintendencia Nacional de Salud allegaran información necesaria para el análisis del presunto conflicto.
Según informe secretarial del 20 de abril de 202611, vencido el término concedido mediante el citado auto la Nueva EPS SA y la Superintendencia Nacional de Salud, guardaron silencio. Posteriormente, mediante informe secretarial del 1 de junio de 202612, se tiene que la Superintendencia Nacional de Salud allegó documentos. III. ARGUMENTOS DE LAS PARTES 1.
Coordinación de Instrucción Disciplinaria - Superintendencia Nacional de Salud Mediante escrito del 13 de marzo de 2026, esta autoridad presentó sus alegatos, en los cuales solicitó que se declarara competente a la Procuraduría General de la Nación para conocer de la actuación disciplinaria adelantada contra el señor L.F.B.J., representante legal para asuntos judiciales y de tutela de Nueva EPS S.A. Como sustento de su solicitud, indicó que la Oficina de Control Disciplinario Interno de la Superintendencia únicamente tiene competencia respecto de los servidores públicos vinculados a la propia entidad, razón por la cual carece de facultades para investigar disciplinariamente a funcionarios de las EPS, quienes no hacen parte de su estructura administrativa ni se encuentran sometidos a su régimen disciplinario interno. Así mismo, señaló que la Procuraduría General de la Nación ejerce poder disciplinario preferente respecto de particulares que ejerzan funciones públicas o administren recursos públicos, de conformidad con el numeral 6 del artículo 277 de la Constitución Política y el artículo 75 del Decreto Ley 262 de 2000, modificado por el Decreto 1851 de 2021.
En ese sentido, sostuvo que las actuaciones disciplinarias relacionadas con particulares vinculados a entidades privadas que participan en el Sistema General de sujetos procesales. // El disciplinado estará obligado a guardar la reserva de las pruebas que por disposición de la Constitución o la ley tengan dicha condición». 9Expediente digital Samai, 14_ALDESPACHOPOR_Informesecretarial20_0_20260313112848792.pdf. 10 Expediente digital, Samai 20Autoparamejor_Autoparamejorproveer(.pdf). 11 Expediente digital, Samai 23INFORMESECRETA_20260076INFORMESECRE(.doc). 12 Expediente digital, Samai 30INFORMESECRETA_20260076INFORMESECRE(.doc).
Radicación: 11001-03-06-000-2026-00076-00 Seguridad Social en Salud corresponden a las Procuradurías Regionales de Instrucción. Finalmente, precisó que la Nueva EPS SA, aunque inicialmente fue constituida como una sociedad privada, posteriormente adquirió naturaleza de empresa de economía mixta debido a la participación accionaria estatal de Positiva Seguros SA, circunstancia que, en su criterio, evidencia la existencia de recursos públicos comprometidos en la prestación del servicio de salud. 2.
Procuraduría Regional de Instrucción del Cauca Esta autoridad no se pronunció sobre el conflicto de la referencia. Sin embargo, las razones por las cuales, en su criterio, carecen de competencia se exponen en el auto del 15 de julio de 2025. En el documento, sostuvo que una vez revisados los documentos que obran en el expediente encontró que el posible disciplinado ostenta la calidad de servidor público adscrito a la Superintendencia Nacional de Salud, toda vez que la Nueva EPS SA se encuentra en un proceso de intervención forzosa por el Estado colombiano desde el 3 de abril de 2024.
Por tal motivo, precisó que en atención a lo establecido por los artículos 5 y 3 de la Ley 1952 de 2019, modificados por la Ley 2094 de 2021, le corresponde el ejercicio de la acción disciplinaria a la Oficina de Control Interno de la Superintendencia Nacional de Salud. En consecuencia, ordenó la remisión de las diligencias a la mencionada entidad y precisó que si dentro del marco de la investigación encontraba que el hecho cuestionado corresponde a servidores que no son de su competencia, debía remitir a la entidad que considerara competente para tal fin.
IV. CONSIDERACIONES 1. Competencia de la Sala de Consulta y Servicio Civil. Se abstendrá de resolver el presunto conflicto de competencias administrativas De conformidad con lo previsto en los artículos 39 y 112 numeral 10, de la Ley 1437 de 2011, modificados por los artículos 2° y 19 de la Ley 2080 de 2021, respectivamente, la Sala está habilitada para emitir un pronunciamiento de fondo ante un conflicto de competencias cuando se cumplen las siguientes condiciones: i) al menos una de las autoridades es del orden nacional o, si se trata de autoridades del nivel territorial, se trata de autoridades que no están sometidas a la jurisdicción de un solo tribunal administrativo; ii) se encuentra en curso una actuación o asunto de naturaleza administrativa, particular y concreta; y iii) se evidencia el reclamo o rechazo de la competencia simultáneo o sucesivo.
En el caso bajo estudio no se cumple uno de los tres requisititos mencionados, tal como se explicará en detalle en el acápite del caso en concreto. En razón de lo Radicación: 11001-03-06-000-2026-00076-00 anterior, la Sala de Consulta habrá de abstenerse de emitir un pronunciamiento de fondo, por cuanto no existe un conflicto de competencias administrativas que deba resolverse. 2.
Análisis del caso concreto De conformidad con los antecedentes y los documentos que obran en el expediente, la Sala encuentra que no existe conflicto de competencias administrativas que deba ser resuelto, por cuanto no se configuran los presupuestos habilitantes previstos en los artículos 39 y 112, numeral 10, del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
A fin de explicar las premisas de esta conclusión, la Sala encuentra necesario abordar los siguientes temas: i) Las sociedades de economía mixta en la estructura y organización de la Administración pública: Naturaleza de los servidores y régimen especial aplicable; ii) la estructura organizacional de la Nueva EPS; y iii) la función pública como presupuesto de la responsabilidad disciplinaria. i) Las sociedades de economía mixta en la estructura y organización de la Administración Pública: Naturaleza de los servidores y régimen especial aplicable13 Los artículos 123 y 210 de la Constitución Política (C.P.) proporcionan el marco normativo que permite comprender la naturaleza jurídica, el régimen aplicable y el objeto de las sociedades de economía mixta, como entidades descentralizadas por servicios.
La interpretación conjunta de estos preceptos resulta imprescindible para determinar la posición de estas entidades dentro de la estructura administrativa del Estado y el régimen jurídico aplicable a sus servidores. El artículo 123 (C.P) establece que «son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios», mientras que el artículo 210 (C.P) prevé que «la ley establecerá el régimen jurídico de las entidades descentralizadas y la responsabilidad de sus presidentes, directores o gerentes» [énfasis añadido].
A propósito del alcance de estas dos disposiciones constitucionales, y haciendo alusión al caso particular de las sociedades de economía mixta, la Corte Constitucional manifestó lo siguiente en la Sentencia C-736 de 2007: [L]os conceptos de “descentralización por servicios”, y concretamente la forma jurídica denominada “sociedad de economía mixta”, habían sido incorporados al derecho público colombiano con anterioridad a la expedición de la carta de 1991.
En relación con esta última categoría, un grupo de disposiciones superiores determinan hoy en día las 13 Consejo de Estado, Sala de consulta y servicio Civil, radicado 2025-313 del 25 de febrero de 2026. En dicha oportunidad, la Sala analizó el régimen jurídico de las sociedades de economía mixta. Radicación: 11001-03-06-000-2026-00076-00 características constitucionales de tales sociedades, asunto que ha sido estudiado pormenorizadamente por esta corporación, que al respecto ha señalado, entre otras cosas, que: (i) las sociedades de economía mixta son mencionadas en la Constitución a propósito de las atribuciones del Congreso, las asambleas departamentales y los concejos municipales relativas a la determinación de la estructura de la administración (nacional, departamental o municipal);
(ii) las sociedades de economía mixta se conforman con participación económica concurrente del Estado y de los particulares, en cualquier proporción; (iii) las sociedades de economía mixta son entidades descentralizadas tanto conforme a las definiciones legales vigentes al momento de expedirse la Constitución de 1991, como en armonía con las precisiones ulteriores efectuadas por el legislador en la Ley 489 de 1998; y (iv) la precisión del régimen jurídico de las sociedades de economía mixta corresponde a la ley, conforme a lo dispuesto por artículo 210 de la Constitución en concordancia con los artículos 150-7 y 209 ibidem. […]. 3.3.3 El régimen jurídico de las sociedades de economía mixta es el señalado por el legislador.
Como se acaba de hacer ver, la Constitución Política en el primer inciso del artículo 210 autoriza expresamente al legislador para crear o autorizar la creación de las entidades descentralizadas, entre ellas las sociedades de economía mixta del orden nacional, “con fundamento en los principios que orientan la actividad administrativa.” Así mismo, el último inciso de la misma disposición señala que al legislador compete establecer el régimen jurídico de las entidades descentralizadas (de cualquier orden).
Así pues, debe concluirse que el Congreso de la República está revestido de libertad de configuración legislativa para señalar el régimen jurídico aplicable a este tipo de entidad descentralizada. De lo anterior se infieren dos consecuencias concretas: los trabajadores de las sociedades de economía mixta son servidores públicos y, segundo, corresponde al Legislador determinar su régimen jurídico.
De tal suerte, le compete al Congreso de la República regular la relación que se establece entre estas entidades y las personas que les prestan sus servicios. Esto incluye la definición de las reglas que rigen su organización, funcionamiento, vinculación laboral y los distintos grados de responsabilidad derivados de su carácter público‑privado.
En cumplimiento de este mandato constitucional, el Legislador instauró el siguiente régimen general, para el caso de las sociedades de economía mixta, en el artículo 97 de la Ley 489 de 1998: Artículo 97.- Sociedades de economía mixta. Las sociedades de economía mixta son organismos autorizados por la ley, constituidos bajo la forma de sociedades comerciales con aportes estatales y de capital privado, que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial conforme a las reglas de Derecho Privado, salvo las excepciones que consagra la ley. […] Radicación: 11001-03-06-000-2026-00076-00 Parágrafo. - Los regímenes de las actividades y de los servidores de las sociedades de economía mixta en las cuáles el aporte de la Nación, de entidades territoriales y de entidades descentralizadas, sea igual o superior al noventa (90%) del capital social es el de las empresas industriales y comerciales del Estado. [Subraya la Sala].
El precepto transcrito establece la regla general aplicable a las sociedades de economía mixta, según la cual estas se rigen por las normas del derecho privado, en atención a que son organizaciones que realizan actividades de naturaleza industrial o comercial. En todo caso, el propio artículo establece una excepción a este régimen: cuando el aporte del Estado sea igual o superior al 90% del capital social, la sociedad de economía mixta se sujetará al régimen jurídico propio de las empresas industriales y comerciales del Estado.
En consecuencia, en el caso de las sociedades de economía mixta, se presentan dos supuestos de hecho: i) las sociedades en las que la participación pública es igual o superior al 90% y ii) aquellas en las cuales dicha participación es inferior al 90%. En el primer caso, el régimen laboral aplicable a las personas que prestan sus servicios en estas sociedades es el dispuesto en el artículo 5º del Decreto 3135 de 196814.
Adicionalmente, en este primer supuesto, es necesario tener en cuenta la siguiente subclasificación: a) En una primera categoría se encuentran aquellas personas que realizan labores de carácter operativo, técnico, industrial o de mantenimiento, típicas de una actividad empresarial o comercial. Dichos servidores son trabajadores oficiales y se vinculan mediante contrato de trabajo15. b) En una segunda categoría están los servidores que según los estatutos de esas empresas, desempeñan cargos de dirección y confianza, quienes son empleados públicos y se vinculan mediante una relación legal y reglamentaria. 14 Artículo 5º.- Empleados Públicos y Trabajadores Oficiales.
Las personas que prestan sus servicios en los Ministerios; Departamentos Administrativos, Superintendencias y Establecimientos Públicos son empleados públicos; sin embargo, los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales. En los estatutos de los Establecimientos Públicos se precisará qué actividades pueden ser desempeñadas por personas vinculadas mediante contrato de trabajo.
Las personas que prestan sus servicios en las Empresas Industriales y Comerciales del Estado son trabajadores oficiales; sin embargo, los estatutos de dichas empresas precisarán qué actividades de dirección o confianza deban ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos. 15 El régimen de los trabajadores oficiales está regulado por la Ley 6 de 1945 y el DUR 1083 de 2015 (Capitulo 1 y Titulo 26).
El capítulo 1 de ese decreto contiene regulación sobre el tipo de vinculación a la Administración Pública, los elementos de un contrato de trabajo especial, entre otros muchos aspectos. Radicación: 11001-03-06-000-2026-00076-00 El segundo supuesto de hecho se presenta en las sociedades de economía mixta en las cuales la participación pública es inferior al 90%, cuyo régimen jurídico aplicable, según lo expuesto, es el de derecho privado.
En tal caso, en materia laboral, los servidores públicos se vinculan a través de contrato de trabajo y su régimen se encuentra contenido en el Código Sustantivo del Trabajo y en las normas complementarias. Como resultado de lo anterior, los servidores de estas sociedades tienen un régimen laboral diferente al aplicable a los trabajadores oficiales y a los empleados públicos.
La aplicación del régimen privado (C.S.T) a los servidores públicos de las sociedades de economía mixta con participación estatal inferior al 90% en nada se opone a la Constitución, como lo explicó la Corte Constitucional en la Sentencia C-736 de 2007: [U]tilizando un criterio orgánico, el artículo 123 de la Carta señala que "son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios".
A su turno, el artículo 125 ibidem establece que "(l)os empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley". Con base en estas dos normas, la Corte ha hecho ver que la noción de “servidor público” es un género que comprende diferentes especies, cuáles son los miembros de las corporaciones públicas, los empleados públicos y los trabajadores oficiales.
Estos últimos, como es sabido, no se vinculan a la Administración mediante situación legal y reglamentaria, sino mediante contrato de trabajo, al contrario de lo que sucede con los empleados públicos. La jurisprudencia también ha hecho ver que la anterior clasificación emana de la carta misma, pero que ello no obsta para que el legislador pueda establecer nuevas denominaciones, clases o grupos de servidores públicos diferentes de las mencionadas, para lo cual está revestido de facultades expresas en virtud de lo dispuesto por el numeral 23 del artículo 150 de la Constitución Política.
Así pues, en virtud de lo dispuesto por el artículo 123 superior, debe concluirse que los empleados y trabajadores de las entidades descentralizadas, entre ellos los de las sociedades de economía mixta y los de las empresas de servicios públicos, son servidores públicos, categoría dentro de la cual el legislador puede señalar distintas categorías jurídicas [énfasis añadido].
En el mismo sentido, en la Sentencia C-338 de 2011 la Corte apuntó: [E]s menester analizar cada caso específico y determinar cuál es el régimen de los respectivos servidores o trabajadores, en lugar de generalizar una conclusión y pretender derivar de ella alguna posición absoluta. En este sentido la Corte repara en que, aun tratándose de los particulares que desarrollan funciones públicas, el vínculo con el Estado no surge de la misma manera en todos los casos, puesto que, en ciertas situaciones se atribuyen directamente funciones administrativas a una organización de origen privado, en otras oportunidades se autoriza a las entidades o autoridades públicas titulares de las funciones administrativas para que atribuyan algunas a particulares, mediante un convenio precedido de un acto administrativo y, en una tercera hipótesis, se procura la concurrencia de las entidades estatales con los particulares, merced a la Radicación: 11001-03-06-000-2026-00076-00 formación de entidades caracterizadas por esa concurrencia, como sucede, precisamente, con las sociedades de economía mixta[15].16 En armonía con las precedentes consideraciones, en la Sentencia C-736 de 2007, la Corte estimó que, tratándose de los servidores públicos hay diferentes especies, una de las cuales corresponde a las personas naturales que prestan sus servicios en las sociedades de economía mixta, pese a que estas entidades se rijan de conformidad con las reglas del derecho privado que también se aplican a la vinculación de sus trabajadores [énfasis añadido].
En definitiva, el régimen jurídico aplicable a los servidores públicos que trabajan en las sociedades de economía mixta puede ser: 1. En el caso de las sociedades de economía mixta con participación pública igual o superior al 90%, existen dos categorías de empleados: en primer lugar, los servidores que realizan labores de carácter operativo, técnico, industrial o de mantenimiento, típicas de una actividad empresarial o comercial; dichos servidores, según se dijo, son trabajadores oficiales y se vinculan mediante contrato de trabajo.
En segundo término, las personas que, según sus estatutos desempeñan cargos de dirección y confianza, quienes son empleados públicos y se vinculan mediante una relación legal y reglamentaria. 2. En las sociedades de economía mixta en las que el Estado realiza una contribución inferior al 90%, en materia laboral, de acuerdo con las razones recién expuestas, los servidores públicos se vinculan a través de contrato de trabajo y su régimen se encuentra contenido en el Código Sustantivo del Trabajo y en las normas complementarias. ii) La estructura organizacional de la Nueva EPS Frente a la naturaleza jurídica de la Nueva EPS, la Corte Constitucional ha reconocido expresamente que esta es una sociedad de economía mixta, del orden descentralizado por servicios17.
De conformidad con el artículo 97 de la Ley 489 de 1998, se encuentra financiada por capital público y privado, se organiza bajo la forma de sociedad comercial y se somete, por regla general, a las normas de derecho privado. En cuanto a su conformación accionaria, la Nueva EPS cuenta con una participación directa del Estado que corresponde a un 49.99%, mientras que el aporte de los particulares equivale a un 50.01%18.
Esta composición accionaria implica que la entidad no se encuentra dentro del supuesto previsto en el parágrafo del artículo 97 de la Ley 489 de 1998 para las sociedades de economía mixta con participación estatal 16 Cita original 15: Cfr. Sentencia C-037 de 2003. 17 Corte Constitucional, Auto 081 de 1998. 18 Consulta web https://consultaimagenesob.ccb.org.co/OnBaseDMZ/docpop/docpop.aspx, Camara de Comercio, Expediente digital, E.P Num. 5048 del 2 de octubre de 2025, reforma estatutaria nueva Eps.
Radicación: 11001-03-06-000-2026-00076-00 igual o superior al 90 %, razón por la cual su régimen jurídico continúa siendo, por regla general, de derecho privado. Resulta importante señalar que la jurisprudencia ha sido consistente en indicar que las sociedades de economía mixta, aun cuando integran el sector descentralizado por servicios y forman parte de la Administración pública en sentido orgánico, no se someten automáticamente al régimen jurídico propio de las entidades estatales tradicionales19.
Sobre el particular, el artículo 30 de los Estatutos Sociales de la Nueva EPS20 permite identificar claramente los órganos encargados de la dirección estratégica, la administración superior y la representación legal de la entidad, en los siguientes términos:
ARTICULO 30. ÓRGANOS SOCIALES: La dirección de la sociedad corresponde a la Asamblea General de Accionistas y su administración a la Junta Directiva y al presidente. La representación Legal de la sociedad corresponde al presidente. Ahora bien, en lo que respecta a la designación del presidente de la Nueva EPS, el artículo 48 de los Estatutos Sociales21 atribuye dicha competencia a la Junta Directiva de la entidad.
Este aspecto resulta relevante, pues evidencia una diferencia sustancial respecto de las empresas industriales y comerciales del Estado y de las sociedades de economía mixta con participación estatal igual o superior al 90%, cuyos presidentes o gerentes tienen la condición de agentes del presidente de la República, por lo que son funcionarios de libre nombramiento y remoción, según lo dispone el artículo 91 de la Ley 489 de 199822.
Precisada la naturaleza jurídica de la Nueva EPS como sociedad de economía mixta, sometida predominantemente al régimen de derecho privado y analizada su estructura organizacional, resulta necesario determinar a cuáles de sus servidores le serían aplicables el régimen disciplinario establecido en la Ley 1952 de 2019. iii) La función pública como presupuesto de responsabilidad disciplinaria 19 Consejo de Estado, Sala de consulta y servicio Civil, radicado 2025-313 del 25 de febrero de 2026;
Corte Constitucional, Sentencia C-338 de 2011. 20 Consulta web https://consultaimagenesob.ccb.org.co/OnBaseDMZ/docpop/docpop.aspx, Camara de Comercio, Expediente digital, E.P Num. 187 del 22 de enero de 2013, numero de inscripción de Camara de Comercio 01706926 del 18 de febrero de 2013 del Libro IX. 21 Artículo 48. Funciones de las Junta: […] (c) Designar y remover libremente al Presidente, sus suplentes y los funcionarios hasta el segundo nivel administrativo incluidos los gerentes regionales. 22 ARTÍCULO 91.- Designación del Gerente o Presidente de las empresas industriales y comerciales del Estado.
El Gerente o Presidente de las empresas industriales y comerciales del Estado es agente del Presidente de la República, de su libre nombramiento y remoción. Radicación: 11001-03-06-000-2026-00076-00 La Corte Constitucional ha indicado que la función pública hace referencia al conjunto de actividades inherentes al Estado que se encaminan al cumplimiento de sus fines esenciales23.
Concretamente, en la Sentencia C-037 de 2003, el tribunal señaló que dicha categoría implica el ejercicio de autoridad estatal: «La función pública se manifiesta a través de mecanismos que requieren de las potestades públicas y que significan, en general, ejercicio de la autoridad inherente del Estado». En consonancia con lo anterior, la jurisprudencia constitucional ha identificado como manifestaciones típicas de la función pública la expedición de actos administrativos, el ejercicio de coerción, la imposición de sanciones, la adopción de decisiones unilaterales obligatorias, el ejercicio de potestades de policía, el señalamiento obligatorio de conductas, entre otras.
De acuerdo con esta línea jurisprudencial, además del desarrollo de prerrogativas exclusivas de órganos del Estado, el ejercicio de función pública exige una habilitación legal expresa. De lo anterior, se sigue que la función pública corresponde al conjunto de actividades de naturaleza jurídica que expresan autoridad estatal y que son desarrolladas por los órganos del Estado o, excepcionalmente, por particulares expresamente habilitados por la Constitución o la ley para ejercerlas.
En consecuencia, no cualquier actividad de interés general ni la mera participación de particulares en la prestación de servicios públicos conlleva el ejercicio de función pública, pues para que ello sea así resulta indispensable la existencia de potestades inherentes al Estado, tales como la capacidad de expedir actos obligatorios, ejercer coerción, imponer sanciones o adoptar decisiones unilaterales con efectos jurídicos frente a los administrados.
Este planteamiento es plenamente congruente con el artículo 365 de la Constitución, mediante el cual se establece que «los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado» y que «podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas o por particulares». Según se observa, la norma en modo alguno prevé que la prestación de un servicio público implique necesariamente el ejercicio de función pública.
La frontera existente entre los conceptos de función pública y servicio público ha sido objeto de un amplio desarrollo en la jurisprudencia constitucional, de la cual interesa destacar la Sentencia C-037 de 2003: La Constitución Política, ha reservado para el Estado las funciones de regulación, control y vigilancia de los servicios públicos, que en s[í] mismas corresponden cabalmente al ejercicio de funciones públicas, mientras que la prestación de los mismos, en la medida en que no implica per ser dicho ejercicio, ha determinado 23 En igual sentido, la Sección Tercera del Consejo de Estado, radicado ACU-1016-del 18 de noviembre de 1999, indicó que «[l]a función pública es toda actividad ejercida por los órganos del Estado para la realización de sus fines».
Radicación: 11001-03-06-000-2026-00076-00 que puede ser adelantada por el [E]stado, por particulares o por comunidades organizadas (art.365C.P). En consecuencia, la prestación de un servicio público constituye una actividad material orientada a la satisfacción de necesidades colectivas y al cumplimiento de los fines sociales del Estado, mientras que la función pública supone el ejercicio de competencias jurídicas que expresan autoridad estatal y que involucran prerrogativas exclusivas del poder público.
Por ello, la participación de servidores públicos o particulares en la prestación de servicios públicos, incluso cuando se trate de servicios como la salud, no implica por sí misma el ejercicio de función pública ni habilita automáticamente la aplicación del régimen disciplinario previsto para los particulares que la desarrollan. Esta distinción adquiere especial relevancia en sectores como el de la salud, en el cual las personas que prestan sus servicios a las EPS, aun cuando desarrollen actividades administrativas, técnicas u operativas como la validación de servicios médicos, auditorías médicas, coordinación administrativa, gestión de autorizaciones, cumplimiento de órdenes judiciales, entre otras, no ejercen función pública en sentido estricto.
Ello obedece a que dichas actividades no implican el desarrollo de prerrogativas exclusivas de los órganos del Estado, tales como la expedición de actos administrativos, el ejercicio de coerción estatal, la aplicación de potestad sancionatoria pública, el ejercicio de función de policía o la facultad de imponer unilateralmente decisiones revestidas de autoridad pública.
Pero, a diferencia de tales servidores que desarrollan las actividades indicadas a título enunciativo, existen otros en el sector salud cuyas actividades sí configuran un claro ejercicio de función pública, como lo son los representantes legales y los miembros de las juntas directivas de las EPS. La Sección Segunda, Subsección B24, del Consejo de Estado, señaló al respecto: Reitera la Sala que el ejercicio de estas funciones administrativas por los particulares, también se deben desarrollar con observancia de los principios constitucionales, en particular los de buena fe, igualdad, moralidad, celeridad, economía, imparcialidad, eficacia, eficiencia, participación, publicidad, responsabilidad y transparencia. Precisamente con la finalidad de que tales principios sean respetados por los particulares es que la Ley 734 de 2002 establece la responsabilidad disciplinaria de los representantes legales de las personas jurídicas privadas y de los miembros de sus juntas directivas, dado que de no ser así, habría conductas que si bien son disciplinables, no se les podría atribuir a ninguna persona, claro está, bajo el entendido que la falta le sea imputable por el incumplimiento de esos deberes funcionales. […]. 24 25000-23-42-000-2014-00161-01 (3921-2022) Radicación: 11001-03-06-000-2026-00076-00 El control y la vigilancia de una EPS lo ejerce la Contraloría General de la República, a través de la Contraloría Delegada para el Sector Social, ente de control al cual debe rendir la información que sobre el manejo de administración de los recursos parafiscales tiene a su cargo, y en materia disciplinaria, la Procuraduría General de la Nación se encarga de ejercer la potestad sobre las E.P.S. cuyo capital corresponde a capital privado, lo que está señalado por el Título I «Régimen de los Particulares» de la Ley 734 de 2002 y exclusivamente bajo la tipología de faltas, sanciones y sujetos disciplinables allí referidos.
Para el caso que nos ocupa el título de imputación jurídica que legitima el control disciplinario estaría referido a la administración de recursos públicos por parte de tales Empresas Promotoras de Salud [énfasis añadido]. El sometimiento de estas personas a la ley disciplinaria se debe, según se observa, a que, en cumplimiento de sus funciones, administran recursos pertenecientes al Sistema General de Seguridad Social en Salud.
Sobre esta cuestión, vale resaltar la siguiente consideración de la Corte Constitucional, que pertenece a la Sentencia C-338 de 2011: [L]a aplicación del derecho disciplinario surge a partir del ejercicio de la función y no del vínculo. […]. [E]l criterio esencial para determinar si un particular puede ser sujeto o no del control disciplinario, lo constituye el hecho de que este cumpla o no funciones públicas.
Lo anterior es concordante con lo dispuesto en el artículo 277 de la Constitución Política, que en su numeral 6 establece que es función del procurador general de la Nación efectuar la vigilancia superior de la conducta de aquellas personas que ejerzan función pública, incluidas las que ejerzan cargos de elección popular e imponer las sanciones conforme a la ley.
Así, para que un sujeto pueda ser considerado disciplinable en los términos del artículo 70 de la Ley 1952 de 2019 no basta acreditar su vinculación a una sociedad de economía mixta. De hecho, en el caso particular de los servidores que trabajan en sociedades en las que el Estado realiza un aporte inferior al 90%, la regla general es que no se someten a la ley disciplinaria pues, según se indicó antes, su régimen jurídico es el del derecho privado.
Por tanto, de acuerdo con el citado artículo 70, únicamente serán sujetos disciplinables quienes ejerzan función pública -entendida como el ejercicio de prerrogativas exclusivas de los órganos del Estado- y quienes administren recursos públicos. Radicación: 11001-03-06-000-2026-00076-00 iv) Conclusión Retomando lo dicho en líneas precedentes, las sociedades de economía mixta forman parte del sector descentralizado por servicios de la Rama Ejecutiva del Poder Público, y, en consecuencia, las personas que prestan sus servicios en dichas sociedades tienen la calidad de servidores públicos en los términos del artículo 123 de la Constitución Política, pero dicha calidad no determina por sí sola el régimen jurídico aplicable ni implica, automáticamente, la sujeción al derecho disciplinario.
Por regla general, estas sociedades desarrollan sus actividades conforme a las reglas del derecho privado, reservando la aplicación del régimen propio de las empresas industriales y comerciales del Estado únicamente para aquellas en las que el capital público sea igual o superior al 90%, según lo establece el artículo 97 de la Ley 489 de 1998.
En este orden, cuando la participación estatal es inferior a dicho porcentaje, los trabajadores se rigen por las normas del Código Sustantivo del Trabajo y las reglas propias del derecho privado, aun cuando mantengan la condición constitucional de servidores públicos. No obstante, en materia disciplinaria el régimen aplicable depende de si la persona ejerce función pública o de si administra recursos públicos25.
En el caso de la Nueva EPS, la documentación institucional acredita que la Nación posee una participación accionaria del 49,99 %, mientras que el 50,01 % restante corresponde a accionistas privados. Esta composición accionaria confirma que la entidad no se encuentra dentro del supuesto previsto en el parágrafo del artículo 97 de la Ley 489 de 1998 para las sociedades de economía mixta con participación estatal igual o superior al 90 %, razón por la cual su régimen jurídico continúa siendo, por regla general, el del derecho privado.
En este punto, conviene reparar en el artículo 30 de los Estatutos Sociales de la Nueva EPS26, disposición que permite identificar claramente que la dirección estratégica de la entidad se encuentra radicada en la Asamblea General de Accionistas, la administración superior corresponde a la Junta Directiva y al presidente, quien además ejerce la representación legal de la sociedad.
En aplicación de esta disposición, y de conformidad con los argumentos expuestos hasta este punto, los trabajadores de Nueva EPS son, por regla general, servidores públicos cuyo régimen jurídico aplicable es el de derecho privado y en materia laboral, vinculados a través de contrato de trabajo cuyo régimen se encuentra contenido en el Código Sustantivo del Trabajo y en las normas complementarias. 25 Consejo de Estado, Sala de consulta y servicio Civil, radicado 2025-313 del 25 de febrero de 2026;
Corte Constitucional, Sentencia C-338 de 2011. 26 Consulta web https://consultaimagenesob.ccb.org.co/OnBaseDMZ/docpop/docpop.aspx, Camara de Comercio, Expediente digital, E.P Num. 187 del 22 de enero de 2013, numero de inscripción de Camara de Comercio 01706926 del 18 de febrero de 2013 del Libro IX. Radicación: 11001-03-06-000-2026-00076-00 Una excepción a lo anterior se encuentra en el caso de los cargos referidos en la disposición, quienes, por razón de sus funciones, administran recursos públicos.
Por tal motivo, estas personas se sujetarían a la ley disciplinaria. Sin contar esta salvedad, las demás personas que trabajan en Nueva EPS, a menos que ejerzan función pública, no se someten a la ley disciplinaria; únicamente se sujetan al control disciplinario que se ejerce dentro de la entidad, en aplicación de dicho código y de su Reglamento Interno. Así, quienes ejercen los demás cargos de la estructura organizacional, incluidos los niveles zonales, técnicos, operativos o administrativos, no pueden considerarse sujetos disciplinables de manera automática por el solo hecho de pertenecer a una sociedad de economía mixta o por participar en la prestación del servicio público de salud.
Frente a ellos resulta indispensable acreditar, en cada caso concreto, el ejercicio de función pública. Con base en las razones expuestas, en el presente caso la Sala no evidencia que las funciones desarrolladas por el señor L.F.B.J. como representante legal para asuntos judiciales y de tutela de la Nueva EPS impliquen el ejercicio de función pública, en los términos exigidos por la Constitución, la ley y la jurisprudencia. En efecto, de los elementos obrantes en el expediente se advierte que sus funciones se encuentran orientadas a la representación judicial de la entidad ante autoridades jurisdiccionales y administrativas, así como a la coordinación y el seguimiento de actuaciones procesales relacionadas con la defensa de los intereses de la Nueva EPS, actividades estas que no comportan el desarrollo de prerrogativas exclusivas de los órganos del Estado.
Lo anterior se corrobora al examinar los estatutos sociales de la entidad. El artículo 30, como ya se indicó, se refiere a los órganos de dirección, administración y representación legal. El precepto encomienda esta última función al presidente. Sobre este asunto específico, el artículo 53 de los Estatutos Sociales de la Nueva EPS establece lo siguiente: Artículo 53.
Representación Legal: La representación legal de la sociedad corresponde al presidente elegido por la Junta Directiva, por periodos de un año. Serán suplentes del representante legal el secretario general y jurídico y dos de los vicepresidentes, elegidos por la Junta Directiva, quien podrá removerlos en cualquier tiempo. Tendrán la representación legal los gerentes regionales quienes la podrán ejercer, dentro de su respectiva regional, y en las oficinas zonales o agencias que pertenezcan a su regional con las restricciones que la Junta Directiva reglamentará para el efecto.
Es claro entonces, que la representación legal de la entidad se encuentra atribuida expresamente al presidente, sus suplentes y a los gerentes regionales en los asuntos explícitamente asignados. De ahí que la calidad de representante legal para asuntos judiciales y de tutela no conlleva la representación legal prevista en los estatutos Radicación: 11001-03-06-000-2026-00076-00 sociales ni lo convierte en integrante de los órganos de dirección y administración, pues la facultad de actuar judicialmente en nombre de la entidad constituye una actividad destinada a la defensa jurídica, y no a una atribución de dirección, administración o representación que implique el ejercicio de función pública o la administración de recursos públicos.
En tal sentido, el obrar del señor L.F.B.J. no constituye un asunto de orden administrativo que pueda someterse a investigación disciplinaria en los términos de la Ley 1952 de 2019. Esta circunstancia impide a la Sala emitir un pronunciamiento de fondo en el caso concreto. Ello, por cuanto uno de los requisitos que debe demostrarse para que la Sala pueda dirimir un conflicto de esta naturaleza es el relacionado con la «existencia de una actuación o asunto de naturaleza administrativa, particular y concreta»27.
Al señor L.F.B.J. le correspondía asegurar el oportuno y riguroso cumplimiento de una orden judicial que concedió el amparo del derecho fundamental a la salud del tutelante, por lo que su desconocimiento permitió que se continuara con la vulneración de dicho derecho, omisión que trajo como consecuencia el trámite de un incidente de desacato con la consecuente decisión del juez de tutela de compulsar copias a la Fiscalía General de la Nación, a la Superintendencia Nacional de Salud y a la Procuraduría General de la Nación. Estas autoridades son las llamadas a analizar la responsabilidad tanto del representante legal para asuntos judiciales y de tutela como de la Nueva EPS, cada una en el ámbito de su competencia. Por tanto, la decisión que aquí se adopta no anonada la responsabilidad penal del funcionario ni la responsabilidad administrativa de la EPS.
En consecuencia, según lo ordenado por el juez que conoció del incidente de desacato, las autoridades judiciales y la Superintendencia Nacional de Salud, en sus ámbitos de competencia especifico, deberán hacer el correspondiente enjuiciamiento de la responsabilidad que sea exigible. De conformidad con las razones expuestas en esta decisión, la Sala ordenará la devolución del expediente a la Coordinación de Instrucción Disciplinaria de la Superintendencia Nacional de Salud, por cuanto fue esta autoridad la que planteó el presunto conflicto de competencias ante esta Corporación. Adicionalmente, dispondrá comunicar el asunto a la Nueva EPS, para que adelante la actuación a que haya lugar en contra de aquellos servidores que no ejerzan funciones públicas y cuya vinculación laboral se rija exclusivamente por el Código Sustantivo del Trabajo, de conformidad con lo previsto en su reglamento interno de trabajo y en las 27 Adicional a dicho requisito, se deben cumplir los siguientes: i) que al menos una de las autoridades sea del orden nacional, o si se trata de autoridades del nivel territorial, que no estén sometidas a la jurisdicción de un solo tribunal administrativo, y, ii) se evidencie el reclamo o rechazo de la competencia simultáneo o sucesivo.
Radicación: 11001-03-06-000-2026-00076-00 disposiciones de dicho Código que regulan el régimen disciplinario aplicable en el ámbito laboral privado. Exhorto La Sala exhortará a la Superintendencia Nacional de Salud para que en ejercicio de sus funciones de inspección, vigilancia y control adelante las actuaciones a las que haya lugar frente a las presuntas irregularidades presentadas en la Nueva EPS que derivaron en la sanción en el marco del incidente de desacato impuesto por el incumplimiento del fallo de tutela.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado RESUELVE:
PRIMERO. ABSTENERSE de resolver de fondo por inexistencia de un presunto conflicto de competencias administrativas entre la Superintendencia Nacional de Salud - Coordinación de Instrucción Disciplinaria y la Procuraduría General de la Nación – Procuraduría Regional de Instrucción del Cauca, por las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión.
SEGUNDO. DEVOLVER, por Secretaría de la Sala, el expediente a la Coordinación de Instrucción Disciplinaria de la Superintendencia Nacional de Salud, por ser la autoridad que promovió el presunto conflicto.
TERCERO. EXHORTAR a la Superintendencia Nacional de Salud para que en ejercicio de sus funciones de inspección, vigilancia y control adelante las actuaciones a las que haya lugar frente a las presuntas irregularidades presentadas en la Nueva EPS que derivaron en la sanción en el marco del incidente de desacato impuesto por el incumplimiento del fallo de tutela.
CUARTO. COMUNICAR a la Nueva Empresa Promotora de Salud SA, para que adelante la investigación a que haya lugar en contra de aquellos servidores que no ejerzan funciones públicas y cuya vinculación laboral se rija exclusivamente por el Código Sustantivo del Trabajo, de conformidad con lo previsto en su reglamento interno de trabajo y en las disposiciones de dicho Código que regulan el régimen disciplinario aplicable en el ámbito laboral privado.
QUINTO. COMUNICAR la presente decisión a la Superintendencia Nacional de Salud- Coordinación de Instrucción Disciplinaria; a la Procuraduría General de la Nación; a la Procuraduría Regional de Instrucción del Cauca y a la Nueva Empresa Promotora de Salud SA. Radicación: 11001-03-06-000-2026-00076-00 SEXTO. ADVERTIR que contra la presente decisión no procede recurso alguno, tal como lo dispone expresamente el inciso 3° del artículo 39 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 2º de la Ley 2080 de 2021.
La presente decisión se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE JOHN JAIRO MORALES ALZATE MARÍA DEL PILAR BAHAMÓN FALLA Presidente de la Sala Consejera de Estado ANA MARÍA CHARRY GAITÁN JUAN MANUEL LAVERDE ALVAREZ Consejera de Estado Consejero de Estado REINA CAROLINA SOLORZANO HERNÁNDEZ Secretaria de la Sala