CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., veinticinco (25) de febrero de dos mil veintidós (2022) Acción: Tutela Expediente: 11001-03-15-000-2022-00806-001 Actora: Sol Marina Marroquín de Buitrago Demandados: Magistrados del Tribunal Administrativo del Tolima Tema: Tutela contra providencia judicial; derechos constitucionales fundamentales al mínimo vital, igualdad y acceso a la administración de justicia Procede la Sala a dictar la sentencia que en derecho corresponda dentro del trámite relacionado con la acción de tutela incoada por la señora Sol Marina Marroquín de Buitrago, por la presunta vulneración de sus derechos constitucionales fundamentales al mínimo vital, igualdad y acceso a la administración de justicia. I.

ANTECEDENTES 1.1 La solicitud de amparo. La señora Sol Marina Marroquín de Buitrago, quien actúa en nombre propio, presenta acción de tutela con el fin de obtener la protección de las garantías superiores a las que se hizo referencia, presuntamente quebrantadas por los señores magistrados del Tribunal Administrativo del Tolima. Como consecuencia de lo anterior, pide se deje sin efectos el fallo de 22 de julio de 2021, mediante el cual el Tribunal Administrativo del Tolima confirmó el de 13 de septiembre de 2019, con el que el Juzgado Décimo (10º) Administrativo de Ibagué accedió parcialmente a las pretensiones del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovido contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (expediente 73001-33-33-010-2018- 00437-00); en su lugar, se ordene a las autoridades accionadas emitir una nueva providencia que atienda el marco jurídico. 1.2 Hechos.

Relata la accionante que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, a través de Resolución 43 de 3 de enero de 2017, le sustituyó la asignación de retiro que recibía el señor José Buitrago Medina (q. e. p. d.), 1 Resulta oportuno precisar que las presentes diligencias reposan en el expediente digital contenido en la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI.

Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-00806-00 Actora: Sol Marina Marroquín de Buitrago 2 quien era su esposo, y el 29 de enero de 2018 solicitó del aludido organismo el reajuste de la prestación, toda vez que el incremento de esta en los años comprendidos entre 1999 y 2004 fue inferior al índice de precios al consumidor (IPC), petición despachada de manera desfavorable, con oficio 2018-15760 de 14 de febrero de 2018.

Que instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (expediente 73001-33-33-010-2018- 00437-00), con el propósito de obtener la anulación del último de los actos administrativos referidos en el párrafo precedente y, en consecuencia, el reajuste de la asignación de retiro y la cancelación de los intereses a que hubiere lugar, asunto del que conoció el Juzgado Décimo (10º) Administrativo de Ibagué, que el 13 de septiembre de 2019 accedió a las dos (2) primeras pretensiones, pero dispuso el pago de las respectivas diferencias desde el 7 de octubre de 2016 «hasta el día en que se incorpore […] la variación resultante de la aplicación del IPC».

Dice que contra la anterior determinación judicial interpuso recurso de apelación, con el argumento de que el reconocimiento de las diferencias procedía a partir del 29 de enero de 2014, en virtud de la prescripción cuatrienal de que trata el Decreto 1211 de 1990, por cuanto la correspondiente reclamación la presentó el 29 de enero de 2018, alzada desatada el 22 de julio de 2021 por el Tribunal Administrativo del Tolima, en el sentido de confirmar el fallo inicial, al estimar que si bien la prescripción acaeció el 29 de enero de 2014, en ese «momento ya no es posible reconocer el pago de las mesadas de conformidad con el IPC, pues en virtud de la expedición del Decreto 4433 de 2004, se retomó el sistema de oscilación para este tipo de incrementos».

Que la providencia acusada incurre en desconocimiento del precedente, habida cuenta de que interpretó de manera indebida «[…] la figura de la prescripción, [pues] si bien es cierto opera ese [fenómeno] en el presente litigio, recae sobre las mesadas anteriores al 29 de enero de 2014 […], por cuanto el t[é]rmino prescriptivo fue debidamente interrumpido con la petición elevada el 29 de enero de 2018».

II. TRÁMITE PROCESAL Por alcanzar a satisfacer los requisitos formales, el Consejo de Estado, a través de auto de 4 de febrero de 2021, admitió la presente acción, ordenó notificar a los señores magistrados del Tribunal Administrativo del Tolima y Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-00806-00 Actora: Sol Marina Marroquín de Buitrago 3 dispuso vincular al señor director general de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, en los términos del artículo 13 del Decreto 2591 de 1991. 2.1 Contestaciones de la acción. 2.1.1 El señor director general de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, por conducto de apoderado, pide declarar improcedente la acción de tutela de la referencia, comoquiera que la decisión reprochada comporta una interpretación razonable de las normas que rigen la asignación de retiro de los militares, situación que impide atribuirle trasgresión de derechos constitucionales fundamentales, cuanto más si de los argumentos planteados por la demandante, se infiere que utiliza este instrumento judicial para revivir una controversia desatada en debida forma. 2.1.2 Los señores magistrados del Tribunal Administrativo del Tolima guardaron silencio en la oportunidad prevista para el efecto.

III. CONSIDERACIONES 3.1 Competencia. Corresponde a esta Corporación, en virtud de las reglas de reparto de la acción de tutela, previstas en los Decretos 1382 de 2000 y 1983 de 2017, determinar si en el presente caso hay lugar al amparo deprecado por la accionante, quien aduce quebranto de sus derechos constitucionales fundamentales al mínimo vital, igualdad y acceso a la administración de justicia. 3.2 La acción. Como se sabe, la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Carta Política y reglamentada por los Decretos 2591 de 1991, 306 de 1992, 1382 de 2000 y 1983 de 2017, como mecanismo directo y expedito para la protección de los derechos constitucionales fundamentales, permite a las personas reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un trámite preferente y sumario, la protección inmediata de ellos cuando quiera que resulten amenazados o vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares, siempre que no se disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se trate de impedir un daño irremediable, en cuyo evento procede como mecanismo transitorio. 3.3 Problema jurídico.

Se contrae a determinar si es dable a través de la tutela, examinar el eventual quebranto de derechos de linaje constitucional fundamental que pueda comportar la sentencia de 22 de julio de 2021, por Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-00806-00 Actora: Sol Marina Marroquín de Buitrago 4 cuyo conducto el Tribunal Administrativo del Tolima confirmó la de 13 de septiembre de 2019, con la que el Juzgado Décimo (10º) Administrativo de Ibagué accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada por la tutelante contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (expediente 73001-33-33-010-2018-00437- 00); y en caso afirmativo, si se han vulnerado las garantías superiores al mínimo vital, igualdad y acceso a la administración de justicia invocadas en la solicitud de amparo. 3.4 La acción de tutela contra providencias judiciales.

El debate jurisprudencial sobre la procedencia de la tutela contra decisiones judiciales tiene génesis en la sentencia C-543 de 1992 de la Corte Constitucional que declaró la inexequibilidad del artículo 40 del Decreto 2591 de 1991. Más adelante, la misma Corte permitió de manera excepcional y frente a la amenaza de derechos fundamentales, el reexamen de la decisión judicial en sede de tutela, con la finalidad de establecer si el fallo judicial se adoptó, en apariencia revestido de forma jurídica, cuando en realidad envolvía una vía de hecho.

La vía de hecho entendida como una manifestación burda, flagrante y desprovista de todo vestigio de legalidad, inspiró la posibilidad de instaurar la acción de tutela contra decisiones judiciales, pues no obstante el reconocimiento al principio de autonomía funcional del juez, quien la administra quebranta, bajo la forma de una providencia judicial, derechos fundamentales.

La evolución de la jurisprudencia condujo a que desde la sentencia T-231 de 1994 se determinaran cuáles defectos podían conducir a que una sentencia fuera calificada como vía de hecho, para lo cual sostuvo que esta se configura cuando se presenta, al menos, uno de los siguientes vicios o defectos protuberantes: (i) defecto sustantivo, que se produce cuando la decisión controvertida se funda en una norma indiscutiblemente inaplicable;

(ii) defecto fáctico, que ocurre cuando resulta indudable que el juez carece de sustento probatorio suficiente para proceder a aplicar el supuesto legal en el que se sustenta la decisión; (iii) defecto orgánico, se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello; y (iv) defecto procedimental, que aparece en aquellos eventos en los que se actuó completamente al margen del proceso establecido.

Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-00806-00 Actora: Sol Marina Marroquín de Buitrago 5 Esta doctrina constitucional ha sido reiterada en varias decisiones de unificación proferidas por la sala plena de la Corte Constitucional, entre las cuales están las sentencias SU-1184 de 2001 y SU-159 de 2002. Posteriormente, mediante sentencia C-590 de 2005, la Corte Constitucional destacó el carácter excepcional de la acción de tutela, vale decir cuando de manera protuberante se vulneran o amenazan derechos fundamentales.

Así las cosas, se determinaron los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, con la finalidad de destacar los eventos excepcionales de aplicación, los cuales deben satisfacerse plenamente para identificar cuándo una sentencia judicial puede someterse al examen de orden estrictamente constitucional, en aras de precisar si con la actuación se afectan derechos de relevancia constitucional o si no alcanza a vulnerarlos porque se profirió dentro del marco de actuación propio de los órganos judiciales ordinarios.

Tales presupuestos son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. (ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. (iii) Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se interponga en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora.

(v) Que el actor identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos quebrantados y que lo hubiere alegado en el proceso judicial siempre que esto hubiese sido posible. (vi) Que no se trate de sentencias de tutela, en consideración al riguroso proceso de selección que hace la Corporación. Asimismo, se rediseñó el ámbito de comprensión de la acción de tutela contra sentencias judiciales y quedó superada la noción de vía de hecho por la de causales genéricas de procedibilidad con el propósito de destacar la excepcionalidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales, la cual solamente cuando tenga indudable relevancia constitucional resulta procedente.

Al respecto, la Corte indica que los defectos o vicios que debe presentar la Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-00806-00 Actora: Sol Marina Marroquín de Buitrago 6 decisión que se juzga, son: (i) defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece de competencia;

(ii) defecto procedimental absoluto, se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido; (iii) defecto fáctico, que surge cuando el juzgador carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión; (iv) defecto material o sustantivo, cuando se funda la decisión en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre las consideraciones y la decisión;

(v) error inducido, se da cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y esto lo condujo adoptar una decisión que afecta derechos fundamentales; (vi) decisión sin motivación, que implica el incumplimiento por parte de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones;

(vii) desconocimiento del precedente, según la Corte Constitucional, en estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental quebrantado; y (viii) violación directa de la Constitución, que procede cuando la decisión judicial supera el concepto de vía de hecho, vale decir, en eventos en los que si bien no se está ante una burda trasgresión de la Carta, sí se trata de decisiones ilegítimas que afectan derechos fundamentales.

Por otra parte, se destaca que la sala plena de lo contencioso administrativo del Consejo de Estado, en un principio había sostenido que la acción de tutela resultaba improcedente para controvertir decisiones judiciales2, rectificó su posición mediante sentencia de 31 de julio de 20123, en el sentido de disponer que la acción constitucional es procedente contra providencias, cuando vulneren derechos constitucionales fundamentales, con observancia de los parámetros fijados jurisprudencialmente, así como los que en el futuro determine la ley y la jurisprudencia; lineamientos que esta subsección con anterioridad al fallo citado ha aplicado en los términos antes expuestos4. 2 Sobre el particular pueden consultarse las siguientes providencias de la sala plena de lo contencioso- administrativo del Consejo de Estado: 1) 29 de enero de 1992, AC – 009, C. P. Dolly Pedraza de Arenas. 2) 31 de enero de 1992, AC – 016, C. P. Guillermo Chahín Lizcano. 3) 3 de febrero de 1992, AC – 015, C. P. Luis Eduardo Jaramillo. 4) 27 de enero de 1993, AC-429, C. P. Carlos Arturo Orjuela Góngora. 5) 29 de junio de 2004, exp. 2000-10203-01, C. P. Nicolás Pájaro Peñaranda. 6) 2 de noviembre de 2004, exp. 2004- 0270-01, C. P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta. 7) 13 de junio de 2006, exp. 2004-03194-01, C. P. Ligia López Díaz. 8) 16 de diciembre de 2009, exp. 2009-00089-01, C. P. Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta. 3 Expediente 11001-03-15-000-2009-01328-01.

C. P. María Elizabeth García González. 4 Entre otras, de esta subsección pueden consultarse las siguientes providencias: 1) 28 de agosto de 2008, exp. 2008-00779-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 2) 22 de octubre de 2009, exp. 2009-00888-00, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 3) 22 de octubre de 2009, exp. 2009-00889-00, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 4) 3 de febrero de 2010, exp. 2009-01268-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 5) 25 de Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-00806-00 Actora: Sol Marina Marroquín de Buitrago 7 3.5 Caso concreto.

Analizados los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, en el sub lite se observa que (i) el asunto planteado comporta relevancia constitucional, pues recae sobre la presunta vulneración de los derechos fundamentales al mínimo vital, igualdad y acceso a la administración de justicia de la actora;

(ii) contra el fallo acusado no procede recurso alguno, por cuanto fue emitido en segunda instancia y se encuentra ejecutoriado; (iii) se establecieron los hechos que originaron el supuesto quebranto de las aludidas garantías superiores; (iv) el requisito de inmediatez se satisface, toda vez que la determinación judicial atacada5 quedó ejecutoriada el 3 de agosto de 2021 y la solicitud de amparo se formuló el 1º de febrero de 2022, es decir, dentro de un término prudencial (5 meses y 28 días); y (v) la providencia acusada no desató una acción de tutela.

En razón a que se colman los anteriores presupuestos, la Sala examinará el fondo del asunto bajo la causal específica denominada defecto sustantivo, pues pese a que la actora alegó desconocimiento del precedente, su inconformidad se contrae a que las autoridades accionadas interpretaron de manera indebida el fenómeno de la prescripción, previsto en el Decreto 1211 de 1990, sobre las mesadas objeto del reajuste concedido en el proceso ordinario, por tanto, resulta procedente analizar tal argumento conforme a la primera de las mencionadas causales de procedencia de la tutela contra providencia judicial, lo anterior en virtud del principio de oficiosidad, que señala que el juez de tutela está en la obligación de interpretar de manera extensiva el escrito inicial6. 3.5.1 Defecto sustantivo.

El artículo 230 de la Constitución Política prevé que los jueces se encuentran sometidos al imperio de la ley. En virtud de ese mandato, las autoridades judiciales deben decidir las discusiones conforme a las normas que regulan la materia, como expresión del principio de legalidad. febrero de 2010, exp. 2009-01082-01, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 6) 19 de mayo de 2010, exp. 2010-00293-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 6) 28 de junio de 2011, exp. 2010-00540-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 7) 30 de noviembre de 2011, exp. 2011-01218-00, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 8) 2 de febrero de 2012, exp. 2011-01581-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 9) 23 de febrero de 2012, exp. 2011-01741-00, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 10) 15 de marzo de 2012, exp. 2012-00250-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 5 Notificada electrónicamente el 29 de julio de 2021 6 Corte Constitucional, sentencia T-389 de 2012, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva: «Respecto del papel del juez de tutela, esta Corte ha advertido que cuenta con amplias facultades de interpretación, en razón a su función de garante de los derechos fundamentales de las personas, y su rol es mucho más activo que el de otros operadores jurídicos.

En esta medida es su deber esclarecer los hechos que dieron origen a la acción así como eventualmente las pretensiones que llevarían a la salvaguarda de los mismos [ ]. 15. Por lo tanto, es claro que el juez de tutela no está supeditado a las formalidades que se exigen en otras jurisdicciones, y en esta medida está dentro de sus facultades la interpretación extensiva que realice acerca de la demanda».

Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-00806-00 Actora: Sol Marina Marroquín de Buitrago 8 La jurisprudencia constitucional7 ha precisado que la providencia judicial proferida con desconocimiento del sistema normativo incurre en el denominado defecto sustantivo, que se configura cuando el litigio es desatado con fundamento en una disposición legal inaplicable al caso concreto, bien porque fue derogada, declarada inexequible, versa sobre otro asunto que no tiene relación con el decidido, la interpretación que hace de ella el juez es paradójica o simplemente se omite aplicarla.

Al respecto, la Corte Constitucional sostuvo que este defecto implica «[…] la existencia de una falencia o yerro en una providencia judicial, originada en el proceso de interpretación y aplicación de las disposiciones jurídicas al caso sometido al conocimiento del juez. Para que el defecto dé lugar a la procedencia de la acción de tutela, debe tratarse de una irregularidad de alta trascendencia, que lleve a la emisión de un fallo que obstaculice o lesione la efectividad de los derechos constitucionales»8.

En el asunto sub examine la Sala evidencia, en atención a lo expuesto en el escrito inicial y las pruebas adosadas al presente asunto constitucional que, mediante Resolución 1646 de 1º de noviembre de 1984, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares le reconoció asignación de retiro al señor José Buitrago Medina (q. e. p. d.), quien se desempeñó como suboficial del Ejército Nacional y murió el 7 de octubre de 2016, motivo por el cual dicho ente estatal sustituyó la prestación en la tutelante, de acuerdo con el Decreto 1211 de 1990, dada su condición de cónyuge supérstite, por medio de Resolución 43 de 3 de enero de 2017, con efectos a partir del fallecimiento de aquel.

El 29 de enero de 2018 la demandante pidió de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (i) incrementar la asignación de retiro que le fue sustituida, toda vez que en los años comprendidos entre 1999 y 2004 su aumento fue inferior al IPC, y (ii) pagarle las respectivas diferencias, debidamente indexadas. A través de oficio 2018-15760 de 14 de febrero de 2018, el aludido organismo despachó de manera desfavorable la anterior petición, comoquiera que el Gobierno nacional dispuso que el reajuste deprecado debía ser estudiado en el marco de un trámite de conciliación, por ende, resultaba 7 Sentencias T-781 de 2011 y T-907 de 2012, entre otras. 8 Sentencia T-259 de 29 de marzo de 2012, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva.

Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-00806-00 Actora: Sol Marina Marroquín de Buitrago 9 necesario que presentara la solicitud ante la «procuraduría delegada ante lo contencioso-administrativo del último lugar geográfico donde el militar prestó los servicios». El 18 de octubre de 2018 la tutelante instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (expediente 73001-33-33-010-2018-00437-00), con el propósito de obtener la anulación del acto administrativo enunciado en el párrafo precedente y, en consecuencia, (i) el reajuste de la asignación de retiro que le fue sustituida, en los términos formulados en sede administrativa;

(ii) el pago de las diferencias entre lo que se sufragó y lo que se debió reconocer «desde el 29 de enero de 2014, en adelante»; y (iii) los correspondientes intereses moratorios. Del asunto contencioso-administrativo conoció el Juzgado Décimo (10º) Administrativo de Ibagué, que el 28 de octubre de 2018 lo admitió9 y el 13 de septiembre de 2019 accedió parcialmente a las pretensiones ordinarias, al considerar que el incremento de la asignación de retiro que fue sustituida en la demandante, durante los años comprendidos entre 1999 y 2004, fue inferior al IPC, interregno en el que no se aplicaba el principio de oscilación, toda vez que fue fijado por conducto del Decreto 4433 de 2004.

Que como «la prestación le fue reconocida a partir del 7 de enero de 2016 y [la] petición de reajuste […] se presentó ante la entidad accionada el 29 de enero de 2018, y la demanda fue impetrada […] el 18 de octubre de 2018, sin que se hubieren trascurrido los cuatro (4) años establecidos en el Decreto 1211 de 1990 para la prescripción, es dable concluir que, a la accionante no le ha prescrito el derecho de recibir el reajuste de las mesadas pensionales causadas y por ende, el reconocimiento de las sumas que resulten del reajuste de su mesada deberá hacerse a partir del 7 de enero de 2016», fecha en la que falleció el señor José Buitrago Medina (q. e. p. d.).

En la providencia se indicó que (i) «a partir del 1º de enero de 2005 y en adelante el reajuste de la pensión […] se hará de conformidad con el principio de oscilación […], pero en todo caso, la base de la asignación de retiro a 31 de diciembre de 2004, debe estar actualizada […]» de acuerdo con el IPC de los años 1999 a 2004; y (ii) se le debía cancelar a la actora «las 9 En el auto admisorio del medio de control se indicó que la conciliación no era un requisito de procedibilidad, toda vez que se discutían derechos prestacionales irrenunciables e intransigibles.

Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-00806-00 Actora: Sol Marina Marroquín de Buitrago 10 diferencias existentes entre lo pagado y lo que se debió pagar de acuerdo con lo ordenado […] desde el 7 de octubre de 2016 y hasta que se incorpore en la pensión […] la variación resultante de la aplicación del IPC». Contra el mencionado fallo la demandante interpuso recurso de apelación, con el argumento de que el a quo «decretó la prescripción trienal», dado que el pago de las diferencias debió ordenarse a partir del 29 de enero de 2014, puesto que el 29 de enero de 2018 presentó la reclamación. La precitada alzada fue desatada el 22 de julio de 2021 por el Tribunal Administrativo del Tolima, en el sentido de confirmar el fallo apelado, al considerar que si bien sobre el pago de las correspondientes diferencias opera la prescripción, razón por la cual se declaró, en primera instancia, la configuración de tal fenómeno en las mesadas causadas con antelación al 7 de octubre de 2016, no ocurre lo mismo con el derecho al incremento de la asignación de retiro, pues puede pedirse en cualquier momento, porque «deb[e] ser utilizad[o] como base para la liquidación de las [mesadas] posteriores», tal como lo concluyó el a quo, sin que ello comporte la aplicación de la prescripción trienal, como lo planteó la apelante.

Que la accionante «[…] presentó […] petición ante la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares el día 29 de enero de 2018, por lo que a efectos de determinar la prescripción, se deberá contar a partir de esa fecha cuatro (4) años hacia atrás dando aplicación a la prescripción cuatrienal contenida en el [D]ecreto 1211 de 1990, lo que […] conduce hasta el 29 de enero de 2014, momento en el cual ya no es posible reconocer el pago de las mesadas de conformidad con el índice de precios al consumidor, pues […] éste solo se encontró vigente hasta el 31 de diciembre de 2004, pues en virtud de la expedición del [D]ecreto 4433 de 2004 se retomó el sistema de oscilación para este tipo de incrementos; motivo por el cual, el derecho que tenía la demandante para que la entidad demandada le cancelara algún valor se encuentra prescrito, entendiendo con ello que no se hará pagos de ninguna naturaleza», no obstante, «[…] se advierte que lo que prescribe[n] son las mesadas y no el derecho al reajuste de la asignación de retiro de la actora […]».

Con base en lo anterior, se concluyó que «[…] el recurrente no tiene razón en su reclamo, puesto que afirma que el juez de primera instancia [acogió] la prescripción trienal, sin embargo, una vez revisado el fallo de primera Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-00806-00 Actora: Sol Marina Marroquín de Buitrago 11 instancia, se logra observar que el a quo [interpretó] de manera correcta la prescripción, pues dio aplicación a la prescripción cuatrienal establecida en el Decreto 1211 de 1990, siendo la correcta en este caso, toda vez que las prestaciones reclamadas son anteriores a la vigencia del Decreto 4433 de 2004 el cual establece la prescripción trienal […]».

Efectuadas las anteriores precisiones fácticas, se evidencia que en la tutela la accionante afirma que la providencia censurada incurre en defecto sustantivo, toda vez que interpretó de manera indebida «[…] la figura de la prescripción, [pues] si bien es cierto opera ese [fenómeno] en el presente litigio, recae sobre las mesadas anteriores al 29 de enero de 2014 […], por cuanto el t[é]rmino prescriptivo fue […] interrumpido con la petición elevada el 29 de enero de 2018».

Con el propósito de dilucidar si la sentencia acusada incurre en dicha causal específica, resulta oportuno indicar que la Constitución Política, en el numeral 19 (letras e y f) de su artículo 150, le asigna al legislativo competencia para dictar la normativa general, desde luego a través de leyes, a la cual debe sujetarse el Gobierno nacional, entre otras materias, en punto a fijar el sistema salarial y prestacional de los empleados públicos, los miembros del Congreso de la República y de la fuerza pública, así como la regulación de las prestaciones sociales mínimas de los trabajadores oficiales.

A su vez, los artículos 217 y 218 ibidem contemplan que la ley determinará el régimen especial de carrera, prestacional y disciplinario propio de los integrantes de las fuerzas militares y de la Policía Nacional. En ejercicio de las anteriores atribuciones, se expidió la Ley 4ª de 1992, por medio de la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno nacional para establecer el régimen salarial y prestacional de los servidores estatales antes citados, entre ellos quienes forman parte de la fuerza pública10.

Por su parte, el presidente de la República, en uso de las facultades extraordinarias conferidas por la Ley 66 de 1989, expidió el Decreto 1211 de 1990, por medio del cual «[…] se reforma el estatuto de personal de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares […]», cuyo artículo 169 consagra el 10 Artículo 1 (letra d) de la Ley 4ª de 1992: «El Gobierno Nacional con sujeción a las normas, criterios y objetivos contenidos en esta ley fijará el régimen salarial y prestacional».

Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-00806-00 Actora: Sol Marina Marroquín de Buitrago 12 principio de oscilación en las asignaciones de retiro y las pensiones para los miembros de las fuerzas militares, en los siguientes términos: Las asignaciones de retiro y las pensiones de que trata el presente Decreto, se liquidarán tomando en cuenta las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones de actividad para cada grado y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 158 de este Decreto.

En ningún caso aquéllas serán inferiores al salario mínimo legal. Los oficiales y suboficiales o sus beneficiarios no podrán acogerse a normas que regulen ajustes prestacionales o en otros sectores de la Administración Pública, a menos que así lo disponga expresamente la ley. Parágrafo. Para la oscilación de las asignaciones de retiro y pensiones de oficiales generales y de insignia, coroneles y capitanes de navío, se tendrá en cuenta como sueldo básico, el porcentaje que como tal determinen las disposiciones legales vigentes que regulen esta materia, más las partidas señaladas en el artículo 158 de este Decreto.

A partir del trascrito precepto, se observa que las asignaciones de retiro de los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares, se incrementarían de acuerdo con el aumento salarial decretado para el personal activo, conforme a las bases de liquidación señaladas en el artículo 158 del referido Decreto 1211 de 1990. Por otra parte, el artículo 14 de la Ley 100 de 199311, con el propósito de mantener el poder adquisitivo de las pensiones, establece: Con el objeto de que las pensiones de vejez o de jubilación, de invalidez y de sustitución o sobreviviente, en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones, mantengan su poder adquisitivo constante, se reajustarán anualmente de oficio, el primero de enero de cada año, según la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor, certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior.

No obstante, las pensiones cuyo monto mensual sea igual al salario mínimo legal mensual vigente, serán reajustadas de oficio cada vez y con el mismo porcentaje en que se incremente dicho salario por el Gobierno. 11 «Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones». Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-00806-00 Actora: Sol Marina Marroquín de Buitrago 13 No obstante, el artículo 279 de la aludida Ley 100 excluyó del sistema integral de seguridad social al personal de la fuerza pública, por lo que las disposiciones sobre seguridad social allí previstas, no le son aplicables a los miembros de las fuerzas militares ni de la Policía Nacional, precepto legal que fue adicionado por la Ley 238 de 1995, en los siguientes términos: Parágrafo 4.

Las excepciones consagradas en el presente artículo no implican negación de los beneficios y derechos determinados en los artículos 14 y 142 de esta ley para los pensionados de los sectores aquí contemplados. Por consiguiente, resulta dable acoger la Ley 238 de 2995, por lo que los pensionados de las fuerzas militares y de policía tienen derecho a que se les reajuste su asignación de retiro conforme a la variación porcentual del índice de precios al consumidor certificado por el DANE, en la medida en que sea más favorable este sistema de cuantificación de reajuste que los incrementos anuales decretados por el Gobierno para el personal activo de la fuerza pública.

Sin embargo, el artículo 3º (numeral 13)12 de la Ley 923 de 200413, reglamentado por el artículo 42 del Decreto 4433 de ese año14, consagra de nuevo el sistema de oscilación para incrementar las asignaciones de retiro de los miembros retirados de la fuerza pública, por lo que el aumento anual de aquellas con fundamento en las variaciones porcentuales del IPC se efectúa únicamente hasta el 2004, por tanto, al cobrar otra vez vigencia el principio de oscilación a partir de dicho Decreto (31 de diciembre de 2004) no resulta dable acceder a las pretensiones relacionadas con años posteriores a esa anualidad.

Por otra parte, resulta oportuno precisar que por ser el derecho pensional de carácter imprescriptible, este se causa día a día y se puede solicitar en cualquier 12 «3.13. El incremento de las asignaciones de retiro y de las pensiones del personal de la Fuerza Pública será el mismo porcentaje en que se aumenten las asignaciones de los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo» 13 «Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política» 14 «OSCILACIÓN DE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO Y DE LA PENSIÓN. Las asignaciones de retiro y las pensiones contempladas en el presente decreto, se incrementarán en el mismo porcentaje en que se aumenten las asignaciones en actividad para cada grado.

En ningún caso las asignaciones de retiro o pensiones serán inferiores al salario mínimo legal mensual vigente. El personal de que trata este decreto, o sus beneficiarios no podrán acogerse a normas que regulen ajustes en otros sectores de la administración pública, a menos que así lo disponga expresamente la ley» Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-00806-00 Actora: Sol Marina Marroquín de Buitrago 14 época por el interesado.

Contrario sensu, el legislador ha establecido el fenómeno de la prescripción, de manera que se pagan solamente las mesadas causadas hasta cuatro (4) años antes de la fecha en que se haya formulado la correspondiente reclamación ante la caja de retiro, conforme al artículo 17415 del Decreto 1211 de 1990. Sobre el particular, el Consejo de Estado16 precisó: […] efectuada la liquidación de las diferencias resultantes del reajuste de la asignación de retiro, con fundamento en la variación porcentual del índice de precios al consumidor, IPC, las mismas, en ese caso, no podían ser pagadas por encontrarse prescritas pero que, no obstante ello, si debían utilizarse como base para la liquidación de las mesadas posteriores, esto es, a futuro. […] el reajuste de la asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública […] incide directamente en la base de la respectiva asignación de retiro, con una clara proyección hacia el futuro, lo que supone que a partir del 1 de enero de 2005, el reajuste efectuado con fundamento en el principio de oscilación, en virtud del Decreto 4433 de 2004, en todo caso parte del aumento que ha debido experimentar la base de la asignación de retiro, durante los años 1997, 1999, 2000, 2001, 2002, 2003 y 2004.

Ahora bien, en el asunto sub judice se tiene que el reproche de la tutelante se contrae a que en la providencia acusada si bien se otorgó el reajuste de la asignación de retiro que le fue sustituida con base en el IPC entre 1999 y 2004, se ordenó a partir del 7 de octubre de 2016 la cancelación de las diferencias en las respectivas mesadas, a pesar de que lo procedente era reconocerlas desde el 29 de enero de 2014, en virtud de la prescripción cuatrienal establecida en el Decreto 1211 de 1990, dado que el 29 de enero de 2018 formuló la reclamación administrativa.

Con el fin de dilucidar si le asiste razón a la accionante, se precisa que la asignación de retiro objeto de reajuste fue reconocida por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, mediante Resolución 1646 de 1º de noviembre de 1984, al señor José Buitrago Medina (q. e. p. d.), en condición de suboficial del Ejército Nacional, quien falleció el 7 de octubre de 2016, razón por la cual la 15 «Prescripción. Los derechos consagrados en este Estatuto prescriben en cuatro (4) años, que se contarán desde la fecha en que se hicieron exigibles.

El reclamo escrito recibido por autoridad competente sobre un derecho, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual. El derecho al pago de los valores reconocidos prescribe en dos (2) años contados a partir de la ejecutoria del respectivo acto administrativo y pasarán a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares». 16 Sección segunda, subsección B, sentencia de 15 de noviembre de 2012, C. P. Gerardo Arenas Monsalve, expediente 25000-23-25-000-2010-00511-01.

Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-00806-00 Actora: Sol Marina Marroquín de Buitrago 15 actora, como cónyuge supérstite, solicitó la sustitución de la prestación, lo que se le concedió con Resolución 43 de 3 de enero de 2017, con efectos fiscales a partir del fallecimiento de su esposo; y el 29 de enero de 2018 deprecó su reajuste con base en el IPC desde 1999 hasta 2004, lo cual le fue despachado de manera desfavorable el 14 de febrero de ese año. Con base en la anterior situación fáctica, en el proceso ordinario promovido por la tutelante se accedió parcialmente, en primera instancia, a la reliquidación pretendida, puesto que se ordenó sufragar solo las sumas a que hubiere lugar desde el 7 de octubre de 2016, al estimar que como fue a partir de esa fecha en la que le fue sustituida la asignación de retiro y el 29 de enero de 2018 deprecó su reajuste, no trascurrieron los 4 años estipulados en el Decreto 1211 de 1990 para que se configurara el fenómeno prescriptivo.

Contra la precedente determinación judicial la accionante interpuso recurso de apelación, con fundamento en que se debía haber dispuesto el pago de las diferencias en las mesadas, de acuerdo con el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990, a partir de los 4 años anteriores a la presentación de la respectiva solicitud ante la Administración (29 de enero de 2018), esto es, desde el 29 de enero de 2014 y no a partir del 7 de octubre de 2016, como lo concluyó el a quo, sin embargo, el fallo recurrido fue confirmado sin que los magistrados accionados efectuaran examen alguno sobre esta última fecha, que constituyó la inconformidad expuesta en la alzada, toda vez que se limitaron a sostener que se había aplicado en debida forma la prescripción cuatrienal (aunque, como se anotó, no fue declarada su ocurrencia en primera instancia), sin analizar si se determinó de manera correcta la fecha de exigibilidad del derecho con el fin de establecer la configuración o no de dicho fenómeno. Al respecto, esta Sala advierte que la fecha a partir de la cual se dispuso el pago de las diferencias en las mesadas con ocasión del reajuste ordenado en sede ordinaria (7 de octubre de 2016), coincide con el día desde el cual se sustituyó en la tutelante la asignación de retiro que devengaba su esposo, el señor José Buitrago Medina (q. e. p. d.), frente a lo que se debe aclarar que dicha circunstancia no constituye la época en la cual el derecho a la mencionada reliquidación se hizo exigible.

En primer lugar, con la figura de la sustitución pensional no surge un derecho nuevo e independiente, pues, de acuerdo con el diccionario de la Real Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-00806-00 Actora: Sol Marina Marroquín de Buitrago 16 Academia Española17, el término sustituir consiste en «[p]oner a alguien o algo en lugar de otra persona o cosa», lo que implica, en este caso, un cambio en la titularidad del derecho prestacional, mas no la creación de uno; y, en segundo, el reajuste pretendido por la actora acaeció para las mesadas devengadas entre 1999 y 2004, habida cuenta de que fue hasta ese año que debía incrementarse su monto con base en el IPC, dado que en la Ley 923 de esa anualidad se instituyó nuevamente para tal finalidad el principio de oscilación, es decir, el 2004 era el último año en que procedía dicho aumento, por lo que es a partir de esa época en que se hizo exigible su reconocimiento, para efectos de determinar la ocurrencia de la prescripción. Por consiguiente, como el último año en que procedía el ajuste de la asignación de retiro con fundamento en el IPC era en el 2004, el titular de la prestación debía solicitarla antes del 2008, con el fin de que no se configurara la prescripción de las respectivas diferencias en sus mesadas (recuérdese la base de liquidación cambia), sin embargo, este no lo hizo, sino que lo deprecó la actora el 29 de enero de 2018 (dada su condición de actual titular de la asignación), día en el que se interrumpió la ocurrencia de dicho fenómeno, por lo que, en virtud del artículo 174 del Decreto 1211 de 1990 (norma aplicable en razón a que el titular inicial de la prestación prestó sus servicios como suboficial del Ejército Nacional), deben declararse prescritas las correspondientes diferencias que se causaron 4 años antes de esa fecha, esto es, antes del 29 de enero de 2014 y ordenar su pago a partir de ese día. Cabe destacar que la tutelante tiene derecho a recibir las diferencias en las mesadas causadas a partir del 29 de enero de 2014, comoquiera que, se reitera, se sustituyó en ella la asignación de retiro, lo que conlleva que, como beneficiaria, recaigan en su cabeza las prerrogativas que no se hubieren reclamado en vida por su esposo en torno a la mencionada prestación, como el reajuste solicitado para los años 1999 a 2004.

De acuerdo con lo analizado en precedencia, le asiste razón a la tutelante al afirmar que el pago del remanente entre lo cancelado y lo que debía otorgársele, por concepto del reajuste de la asignación de retiro con base en el IPC entre 1999 y 2004, debió ordenarse desde el 29 de enero de 2014, puesto que así su esposo haya fallecido el 7 de octubre de 2016, esta fecha, como se explicó en precedencia, no determina el momento a partir del cual era procedente deprecar el incremento por parte de ella. 17 https://dle.rae.es.

Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-00806-00 Actora: Sol Marina Marroquín de Buitrago 17 En ese orden de ideas, se concluye que los magistrados accionados, al identificar erradamente el momento en que se hizo exigible el reajuste pensional, inobservaron que a la demandante (en condición de sustituta de la asignación de retiro), en virtud del artículo 174 del Decreto 1211 de 1990, podía acceder al pago de las respectivas diferencias desde el 29 de enero de 2014 (en razón a que, se insiste, con la reclamación de 29 de enero de 2018 interrumpió la prescripción), razón por la cual incurrieron en una irregularidad que comporta defecto sustantivo.

A partir de los anteriores prolegómenos y comoquiera que la sentencia censurada incurre en defecto sustantivo, se impone (i) amparar el derecho constitucional fundamental de acceso a la administración de justicia18 de la tutelante19, (ii) dejar sin efectos el fallo de 22 de julio de 2021, mediante el cual el Tribunal Administrativo del Tolima confirmó el de 13 de septiembre de 2019, con el que el Juzgado Décimo (10º) Administrativo de Ibagué accedió parcialmente a las pretensiones del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovido contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (expediente 73001-33-33-010-2018-00437-00), únicamente en lo atañedero a que el pago de las diferencias en las mesadas, con ocasión del reajuste de la asignación de retiro con base en el IPC, procede a partir del 29 de enero de 2014, por prescripción cuatrienal, en virtud del artículo 174 del Decreto 1211 de 1990; y (iii) ordenar a las autoridades accionadas que dentro de los diez (10) días siguientes a la notificación de esta decisión, profieran una nueva providencia, en atención a las consideraciones expuestas en esta sentencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso- administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Constitución Política, FALLA: 1º.

Ampárase el derecho constitucional fundamental de acceso a la administración de justicia de la señora Sol Marina Marroquín de Buitrago, en armonía con lo expuesto en la parte motiva. 18 Esta garantía superior se desconoce cuando una providencia adolece de defecto sustantivo, porque no solo involucra la prerrogativa de acudir a los jueces de la República, sino también la de obtener una decisión que corresponda a la debida aplicación del sistema normativo (Corte Constitucional, sentencia T-267 de 2017, M. P. Alberto Rojas Ríos). 19 Cabe advertir que no se tutelarán las garantías superiores a la igualdad y mínimo vital de la demandante, puesto que no se acreditó que con la providencia atacada se le haya dado un trato diferente al recibido por otra persona en sus mismas condiciones y afectado su digna subsistencia. Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-00806-00 Actora: Sol Marina Marroquín de Buitrago 18 2º.

Déjase sin efectos la sentencia de 22 de julio de 2021, por cuyo conducto el Tribunal Administrativo del Tolima decidió, en segunda instancia, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 73001-33-33-010-2018- 00437-00, únicamente en lo atañedero a que el pago de las diferencias en las mesadas, con ocasión del reajuste de la asignación de retiro con base en el IPC, procede a partir del 29 de enero de 2014, por prescripción cuatrienal, en virtud del artículo 174 del Decreto 1211 de 1990, conforme a la motivación. 3º.

En consecuencia, ordénase a los señores magistrados del Tribunal Administrativo del Tolima que, dentro del término de diez (10) días siguientes a la notificación de esta providencia, dicten un nuevo fallo dentro del aludido asunto ordinario, en atención a las consideraciones planteadas en esta decisión. 4º. Adviértese a las autoridades indicadas en el ordinal precedente, que el incumplimiento de lo dispuesto en este pronunciamiento dará lugar a las sanciones establecidas en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991. 5º.

Notifíquese esta sentencia a las partes por el medio más expedito, en la forma y término previstos en el Decreto 2591 de 1991. 6.º Si el presente fallo no fuere impugnado dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación como lo prevé el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha.

Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS