CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “B” Consejero de Estado: Jorge Portocarrero Banguera Bogotá, D.C., treinta (30) de mayo de dos mil veinticuatro (2024). Radicación: 05001-23-33-000-2019-00137-01 Interno: 0314-2023 Demandante: VICTOR MANUEL VEGA VALLEJO Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y OTRO TEMA: COMPATIBILIDAD ENTRE PENSIÓN DE JUBILACIÓN Y SALARIO DOCENTE – EL DISFRUTE NO SE ENCUENTRA CONDICIONADO AL RETIRO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 16 de septiembre de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I.

ANTECEDENTES 1. La demanda 1.1. Pretensiones1 Víctor Manuel Vega Vallejo mediante apoderado judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para solicitar la nulidad del siguiente acto administrativo: Resolución 201850075697 de 22 de octubre de 2018 proferida por la Secretaría de Educación de Medellín, por medio de la cual la entidad demandada reconoció pensión de jubilación a favor del accionante a partir del retiro definitivo del servicio. 1 Folio 3 a 20. 2 Interno: 0314-2023 Demandante: Víctor Manuel Vega Vallejo Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional y Otros.

A título de restablecimiento del derecho la parte actora solicitó que, (i) se declare que el demandante tiene derecho a la compatibilidad de percibir el salario y la pensión de jubilación sin estar condicionado al retiro del servicio; (ii) se condene a la demandada a reconocer y pagar a favor del actor la pensión de jubilación desde el 11 de agosto de 2017 hasta la fecha en que se profiera sentencia;

(iii) se condene a la accionada al pago de intereses moratorios; y (iv) se condene en costas y agencias en derecho. Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda son los siguientes: Víctor Manuel Vega Vallejo nació el 16 de julio de 1955. El demandante es docente municipal al servicio del municipio de Medellín y, para la fecha de presentación de la demanda, tenía 63 años, estatus de pensionado y continuaba activo en el servicio docente.

La accionada por Resolución 20180075697 de 22 de octubre de 2018, le reconoció el estatus de pensionado a partir del 11 de agosto de 2017 y ordenó el pago de la pensión de jubilación a partir del retiro efectivo del servicio. Luego, negó el derecho a la compatibilidad de la pensión con los salarios que devengaba por los servicios prestados.

Señaló que, el demandante está cobijado por el Decreto 2277 de 1979 (Estatuto Docente), y puede disfrutar de la compatibilidad entre salario y pensión. Por consiguiente, la administración hizo mal en condicionar el disfrute de la pensión al retiro del servicio. 1.2. Normas violadas y concepto de violación De la Constitución Política los artículos 1, 2, 4, 5, 6, 13, 25, 48, 53 y 58; el artículo 15 (numeral 1, inciso 1) de la Ley 91 de 1989; el artículo 4 del Decreto ley 2277 de 1979; el artículo 115 de la Ley 115 de 1994; el literal g del artículo 19 de la Ley 4 de 1992; el artículo 279 de la Ley 100 de 1993; el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, y el artículo 5 del Decreto ley 224 de 1972.

Como concepto de violación indicó que, el docente se vinculó al servicio del Estado antes de la entrada en vigor del Decreto 1278 de 2002; por lo que, 3 Interno: 0314-2023 Demandante: Víctor Manuel Vega Vallejo Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional y Otros. se encuentra amparado por el Decreto 2277 de 1979 y que continúa adscrito al estatuto docente; por lo que, en su sentir, le son aplicables las normas que regulan los derechos laborales y prestacionales anteriores a la entrada en vigencia del artículo 81 de la ley 812 de 2003.

Destacó que, hay falsa motivación del acto administrativo acusado en cuanto negó al demandante el derecho a percibir la pensión de manera simultánea con el salario; dado que, continúa vinculado al servicio docente, desconociendo los precedentes jurisprudenciales proferidos por el Consejo de Estado frente al tema. De manera que, el cambio jurisprudencial adoptado por el Consejo de Estado en sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 no afecta a los docentes. 2.

Contestación de la demanda La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio guardó silencio2. 3. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Antioquia por sentencia de 16 de septiembre de 2022, accedió a las pretensiones de la demanda3. Advirtió que, en el sub lite, si bien, la prohibición de doble asignación del Tesoro Público consagrada en la Constitución Política fue regulada por el artículo 19 de la Ley 4ª de 1992 al indicar expresamente “Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado”; lo cierto es que, tal artículo contempla unas excepciones a dicha prohibición. Señaló que, el literal g) conservó las compatibilidades que existían en el sector de los docentes (pensión y salario), artículos 5 del Decreto 224 de 1972 y 279 de la Ley 100 de 1993, razón por la cual para disfrutar de dicha 2 Folio 46 vuelta. 3 Samai-gestión otros despachos-índice 48. 4 Interno: 0314-2023 Demandante: Víctor Manuel Vega Vallejo Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional y Otros. prestación económica no se requiere del retiro del servicio; dado que, existe compatibilidad de las prestaciones reconocidas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio con otras pensiones o salario.

Destacó que, Víctor Manuel Vega Vallejo se vinculó a la docencia antes de la entrada en vigencia del Decreto 1278 de 2002; por lo que, se encuentra exceptuado de la prohibición de recibir doble asignación del tesoro público, toda vez que su situación se encuentra inmersa dentro de la excepción consagrado en el artículo 6 de la Ley 60 de 1993.

Consideró que, la calidad del actor como docente territorial remunerado con recursos del municipio, no lo excluye del derecho a la compatibilidad entre la pensión de jubilación y salario; ya que, las normas que rigen el asunto no lo disponen; y en tal sentido, no le corresponde al juez crear una exclusión que no fue expresamente consagrada por el legislador.

Luego, declaró la nulidad parcial de la Resolución 2018500075697 de 22 de octubre de 2018, “Por medio de la cual se reconoce una Pensión de Jubilación”, proferida por el secretario de Educación del Municipio de Medellín, en lo atinente a la expresión “a partir del momento que acredite el retiro definitivo del servicio”, contenida en el artículo primero de dicho acto administrativo.

Frente a la prescripción indicó que, (i) al demandante le fue reconocida la pensión de jubilación por Resolución de 22 de octubre de 2018 a partir del 11 de agosto de 2017 (estatus pensional) momento a partir del cual contaba con tres años para interrumpir la prescripción por un lapso igual; y (ii) la demanda se radicó el 18 de diciembre de 2018; esto es, con anterioridad al vencimiento de los tres años; por lo que, se interrumpió la prescripción por una sola vez.

Luego, no operó dicho fenómeno; y por tanto, el actor tiene derecho a cada una de las mesadas causadas desde que adquirió el estatus de pensionado. Respecto al reconocimiento de los intereses moratorios (artículo 141 de la Ley 100 de 1993), negó tal pedimento, toda vez que son pretensiones excluyentes; dado que, en esta sentencia se ordenó reconocer las mesadas causadas debidamente indexadas. 5 Interno: 0314-2023 Demandante: Víctor Manuel Vega Vallejo Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional y Otros.

Condenó en costas a la parte vencida. 4. Recurso de apelación La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, interpuso recurso de alzada contra la sentencia de primera instancia, y solicitó que se nieguen las súplicas de la demanda en cuanto a la compatibilidad concedida:4 Por cuanto es claro que los docentes no disfrutan de un régimen especial en materia pensional, sino que se someten a las disposiciones que regían la materia pensional con vigencia para el universo de los demás servidores públicos del régimen común; por lo cual, según su criterio se aplica la exigencia “atinente a que para entrar a disfrutar de la pensión, deben acreditar el retiro del servicio, a riesgo de encontrarse incursos en la prohibición de estirpe constitucional según la cual se proscribe la percepción de más de una asignación que provenga del Tesoro Público, prohibición que tan sólo admite una excepción en el caso de los maestros, cual es la consistente en que el docente puede disfrutar de la pensión y al mismo tiempo de la pensión gracia, por lo demás, para disfrutar de la pensión de vejez les correspondía como al resto de los servidores públicos acreditar su retiro definitivo del servicio.” Refirió que “se observa que sin ningún juicio crítico se pasó por alto, como lo advirtió reiteradamente la entidad territorial, que el docente accionante era un empleado de carácter territorial, (…) el cual nunca ha gozado del derecho a disfrutar de la pensión al mismo tiempo que del sueldo por su vinculación laboral (…), así las cosas, se mantendría vigente hasta la edad de retiro forzoso del empleado”.

En suma, que “ni la Ley 91 de 1989 ni la Ley 60 de 1993 ni la Ley 115 de 1994, habían establecido, antes de la expedición de la Ley 344 de 1996, el derecho en favor de los docentes a disfrutar simultáneamente de la mesada pensional y del sueldo por el ejercicio del cargo. La única previsión en tal sentido que es posible deducir de la Ley 91 de 1989 es la atinente a la compatibilidad del disfrute de la “pensión gracia” y del sueldo, aspecto que 4 Samai-gestión otros despachos-índice 49. 6 Interno: 0314-2023 Demandante: Víctor Manuel Vega Vallejo Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional y Otros. tiene todo el sentido del mundo tanto desde el punto de vista legal como jurisprudencial, toda vez que la pensión gracia es una dádiva del Gobierno Nacional, y siendo ello así no hubiera sido coherente que a los docentes más pobres, que fue en favor de quienes se estableció dicha prestación, tuvieran que renunciar a sus cargos impidiéndoseles con ello que llegaran a completar los requisitos necesarios para hacerse acreedores a la pensión derecho, que exigía el cumplimiento de una serie de requisitos de mucha mayor complejidad.” 5.

Alegatos de conclusión Por auto de 1 de marzo de 2024, el despacho sustanciador admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada y, en virtud del numeral 5 del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, no se corrió traslado a las partes para alegar; sin embargo, por no existir pruebas que decretar en segunda instancia, se prescindió del periodo para que las partes alegaran de conclusión. 6.

Concepto del Ministerio público5. El agente del Ministerio público no rindió concepto. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA. 2.2. Problema jurídico En los términos del recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada, le corresponde a la Sala establecer si revoca la sentencia del Tribunal Administrativo de Antioquia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 5 Folio 77. 7 Interno: 0314-2023 Demandante: Víctor Manuel Vega Vallejo Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional y Otros.

Para el efecto se analizará si (i) Víctor Manuel Vega Vallejo tiene derecho al reconocimiento y pago de una pensión de jubilación a partir de la fecha en la que consolidó el estatus pensional, y no desde el retiro del servicio, como lo dispuso la demandada en el acto de reconocimiento pensional, y (ii) establecer si resulta compatible la pensión de jubilación con el salario como docente oficial.

Con el fin de desatar el problema jurídico se abordarán los siguientes aspectos: 2.2.1. Hechos relevantes probados; y 2.3 Caso concreto. 2.2.1. Hechos relevantes probados Víctor Manuel Vega Vallejo nació el 16 de julio de 19556. Adquirió el estatus de pensionado el 11 de agosto de 20177. Ingresó al servicio educativo oficial antes de la expedición de la Ley 812 de 2003, pues se vinculó con el municipio de Medellín desde el 31 de marzo de 1997 y al 26 de junio de 2003 se encontraba vinculado 8.

Por Resolución 2018500075697 de 22 de octubre de 2018 “Por medio de la cual se reconoce una Pensión de Jubilación”, proferida por el secretario de Educación del Municipio de Medellín9, se ordenó reconocer y pagar a Víctor Manuel Vega Vallejo una pensión de jubilación en cuantía de $3.710.033, efectiva a partir del “momento que acredite el retiro definitivo del servicio, de acuerdo a la parte motiva de la presente resolución, por su vinculación como docente Municipal Recursos Propios”. 2.3.

Caso Concreto El accionante solicitó la nulidad del acto administrativo demandado, por medio del cual el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - Secretaría de Educación de Medellín, le concedió la prestación pensional 6 Folio 21 vuelta. 7 Folio 21 vuelta. 8 Folio 21 vuelta. El régimen pensional aplicable es el de la pensión ordinaria para los servidores públicos del orden nacional dispuesto en la Ley 33 de 1985, que exige 55 años y 20 años de servicios y los factores enlistados en el artículo 1 de la ley 62 de 1985. 9 Folio 21 a 23. 8 Interno: 0314-2023 Demandante: Víctor Manuel Vega Vallejo Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional y Otros. condicionada al retiro del servicio, y no desde la adquisición del estatus pensional; es decir, a partir del 11 de agosto de 2017.

El Tribunal Administrativo de Antioquia, consideró parcialmente desvirtuada la presunción de legalidad del acto acusado, pues no podía someterse el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación de Víctor Manuel Vega Vallejo a la acreditación del retiro definitivo del servicio oficial docente, por traducirse en el desconocimiento del derecho que por tal calidad le asiste; y, por ende, ordenó a la entidad demandada reconocer la prestación pensional desde que adquirió el estatus de pensionado.

Inconforme la accionada interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión, y solicitó que se revoque, por cuanto es claro que los docentes no disfrutan de un régimen especial en materia pensional, sino que se someten a las disposiciones que regían la materia pensional con vigencia para el universo de los demás servidores públicos del régimen común; es decir, “que para entrar a disfrutar de la pensión, deben acreditar el retiro del servicio, a riesgo de encontrarse incursos en la prohibición de estirpe constitucional (…).” En primer lugar, para dilucidar el problema jurídico planteado, la Sala advierte que el artículo 5 del Decreto 224 de 197210 estableció que el ejercicio de la docencia no sería incompatible con el goce de la pensión de jubilación, en los siguientes términos: “Artículo 5.

El ejercicio de la docencia no será incompatible con el goce de la pensión de jubilación siempre y cuando el beneficiario esté mental y físicamente apto para la tarea docente, pero se decretará retiro forzoso del servicio al cumplir sesenta y cinco (65) años de edad”. Por su parte, el Decreto 2277 de 1979 -Estatuto Docente- en su artículo 3, dispuso que los educadores que prestan sus servicios a entidades del orden Nacional, Departamental, Distrital y Municipal son empleados oficiales de régimen especial en lo que tiene que ver con la administración de personal y algunos temas salariales y prestacionales, así: 10 “Por el cual se dictan normas relacionadas con el ramo docente”. 9 Interno: 0314-2023 Demandante: Víctor Manuel Vega Vallejo Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional y Otros.

“Artículo 3. Los educadores que prestan sus servicios en entidades oficiales de orden nacional, departamental, distrital, intendencial, comisarial y municipal, son empleados oficiales de régimen especial que, una vez posesionados, quedan vinculados a la administración por las normas previstas en este decreto”. La especialidad del régimen a que se refiere esta disposición, comprende aspectos de administración de personal, situaciones administrativas, ascenso de los educadores, entre otros.

Sin embargo, aunque en lo relacionado con la pensión ordinaria de jubilación los docentes no disfrutan de ninguna especialidad que les otorgue determinados privilegios, sí han sido beneficiarios de algunas prerrogativas, como la posibilidad de recibir simultáneamente pensión y sueldo, y algunos gozan de la denominada pensión gracia. El artículo 128 de la Constitución Política de 1991 prevé la prohibición de desempeñar simultáneamente más de un empleo público y recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, al señalar que: “Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.

Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas”. La Ley 4 de 1992, por medio de la cual se establecieron las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, entre otros, en su artículo 19 dispuso: “Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado.

Exceptúanse las siguientes asignaciones: a) Las que reciban los profesores universitarios que se desempeñen como asesores de la Rama Legislativa; b) Las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la Fuerza Pública; c) Las percibidas por concepto de sustitución pensional; d) Los honorarios percibidos por concepto de hora-cátedra; 10 Interno: 0314-2023 Demandante: Víctor Manuel Vega Vallejo Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional y Otros. e) Los honorarios percibidos por concepto de servicios profesionales de salud; f) Los honorarios percibidos por los miembros de las Juntas Directivas, en razón de su asistencia a las mismas, siempre que no se trate de más de dos juntas; g) Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados”.

(Resaltado por la Sala) Esta disposición fue analizada por la Subsección B de la Sección Segunda de esta Corporación, que respecto de la excepción a la que alude el literal g) del artículo 19 de la Ley 4ª de 1992 concluyó lo siguiente11: “Al establecer la excepción, no se estaba señalando a los docentes que ya estaban pensionados, sino a las disposiciones que en esa fecha beneficiaban a los docentes pensionados, pues se trataba era de establecer excepciones a la prohibición, no de aclarar situaciones ya definidas como eran los docentes pensionados.

Es la lectura que debe darse a la disposición, pues no resultaría comprensible que el legislador, en vez de establecer excepciones, como lo anuncia, derogue las existentes. En esas condiciones, entendiendo que la Ley 4ª de 1992, art. 19, literal g) al establecer las excepciones en examen, contempló las disposiciones que al entrar en vigencia dicha ley, beneficiaban a los docentes pensionados, una de ellas, es el artículo 5º del Decreto 224 de 1972 (…) Las razones antes expuestas permiten a la Sala concluir que los docentes oficiales siguen gozando de la prerrogativa de acceder a la pensión y seguir percibiendo sueldo, por permitirlo así expresamente la normatividad antes citada”.

(Sombreado fuera del texto). Puestas, así las cosas, es claro que la voluntad del legislador con el referido artículo 19 era mantener vigente la excepción contenida en el Decreto 224 de 1972 que beneficiaba a los docentes que se encontraban pensionados y a aquellos que en un futuro cumpliesen los requisitos para ser acreedores de una pensión de jubilación. En esa misma dirección debemos recordar entonces que, la Ley 100 de 1993 en su artículo 279 exceptuó del Sistema Integral de Seguridad Social 11 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 6 de marzo de 2003, radicado 05001-23-31-000-1995-01799-01 (1577-2001), M.P. Alejandro Ordóñez Maldonado. 11 Interno: 0314-2023 Demandante: Víctor Manuel Vega Vallejo Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional y Otros. contenido en esa norma (hasta la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003) “a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida”.

(Resalta la Sala). En la disposición transcrita se lee que el legislador preservó la compatibilidad de la pensión de jubilación con el salario devengado por el docente, compatibilidad de la cual pueden ser beneficiarios aquellas personas que acrediten los requisitos para que les sea reconocida una pensión y presten o llegasen a prestar sus servicios como docentes oficiales, teniendo en cuenta que son estos últimos quienes deben ser afiliados al FOMAG.

Como ya se dijo, esa disposición expresa que las prestaciones a cargo del FOMAG serán compatibles “con pensiones o cualquier clase de remuneración”; es decir, no establece como requisito que la pensión haya sido reconocida bajo los requisitos de un régimen determinado. Ahora bien, de la lectura de las disposiciones contenidas en la Ley 344 de 1996 se puede evidenciar que la voluntad del legislador fue mantener vigente la compatibilidad referida y de la cual son beneficiarios los docentes, toda vez que en su artículo 19 dispuso: “Artículo 19.

Sin perjuicio de lo estipulado en las Leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994, el servidor público que adquiera el derecho a disfrutar de su pensión de vejez o jubilación podrá optar por dicho beneficio o continuar vinculado al servicio, hasta que cumpla la edad de retiro forzoso”. Acorde con esto, dicha disposición, dio a los servidores públicos, una vez adquieran el derecho a disfrutar su pensión de vejez o jubilación, la posibilidad de optar por una de las dos opciones a saber: i) retirarse del servicio y comenzar a disfrutar de la pensión de la cual es acreedor o ii) continuar vinculado al servicio hasta que cumpla la edad de retiro forzoso.

Esto es, los servidores públicos podrán disfrutar de la pensión solo hasta 12 Interno: 0314-2023 Demandante: Víctor Manuel Vega Vallejo Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional y Otros. cuando acrediten el retiro del servicio. Sin embargo, nuevamente, de manera expresa excluyó a los docentes oficiales. En ese sentido, se refirió la Corte Constitucional en sentencia C-584 de 1997: “No obstante, antes de la expedición de la ley parcialmente demandada [Ley 344 de 1996], el único régimen general que permitía el goce simultáneo de la pensión de jubilación y la estabilidad en el cargo era el aplicable a los docentes afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, el que permanece incólume en la nueva normativa.

En efecto, la primera parte del artículo 19 demandado, exceptúa, expresamente, de su ámbito de aplicación, a los docentes afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio y sometidos a las Leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994. (…) La Corte ya ha puesto de manifiesto la protección especial que la Constitución confiere a la educación superior.

Al respecto, el artículo 68 de la C.P., señala que la enseñanza estará a cargo de personas de reconocida idoneidad ética y pedagógica. Adicionalmente, la Carta impone al legislador la obligación de garantizar la profesionalización y dignificación de la actividad docente. En estas condiciones, es claro el interés constitucional por mantener, en sus puestos de trabajo, a quienes han cumplido con las condiciones de idoneidad suficientes para poder servir a la mejor formación de los educandos.

Así, advierte la Corporación que existe una razón constitucional, tan fuerte como la que ampara la definición de la edad de retiro forzoso, para establecer, a favor de los profesores universitarios, la excepción que se estudia, y que la misma es útil y necesaria para alcanzar el objetivo perseguido” (Resalta la Sala). Con posterioridad, el Gobierno nacional expidió el Decreto 1278 de 200212 en cuyos artículos 45 y 63, literal b) dispuso i) que el ejercicio de cargos en el sector educativo estatal sería incompatible con “el goce de la pensión de jubilación, vejez, gracia o similares” y ii) que la cesación definitiva de las funciones docentes o directivos docentes de los educadores estatales se produciría, entre otros, por obtención de la jubilación o pensión de vejez, gracia o invalidez.

Sin embargo, el artículo 45 del decreto aludido fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-1157 de 2003, y si bien el 12 “Por el cual se expide el Estatuto de Profesionalización Docente”. 13 Interno: 0314-2023 Demandante: Víctor Manuel Vega Vallejo Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional y Otros. artículo 63 literal b) fue declarado exequible mediante la sentencia C-734 de 2003, allí se precisó que “la norma acusada no estaba modificando el régimen propio de las pensiones de vejez, gracia o invalidez, ni mucho menos establece objetivos y criterios a los cuales deba sujetarse el gobierno para fijar el régimen prestacional de los docentes – “los cuales como ya se explicó se encuentran establecidos en la Ley 4 de 1992 y a ellos debe remitirse el Gobierno” (Sombreado fuera de texto).

De ahí que también, los decretos anuales por los cuales se modifica la remuneración de los servidores públicos y directivos docentes al servicio del Estado en los niveles de preescolar, básica y media y se dictan otras disposiciones de carácter salarial para el sector educativo estatal, prevén que “Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado.

Exceptúanse las asignaciones de que trata el artículo decimonoveno de la ley 4ª de 1992”13. En consecuencia, la prerrogativa contenida en el literal g) del artículo 19 de la Ley 4ª de 1992 relativa a la compatibilidad entre el salario y la pensión para el caso de los docentes, se mantiene vigente, interpretación que guarda armonía con la regulación expedida con posterioridad y las interpretaciones jurisprudenciales expuestas.

También, sobre la compatibilidad entre sueldo y pensión de jubilación para docentes, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, concluyó lo siguiente14: “(…) Teniendo en cuenta este antecedente, así como la legislación expedida con posterioridad a la Ley 4ª de 1992, la Sala considera que si bien es cierto ella estableció como criterio para fijar el régimen salarial y prestacional de los servidores aludidos, el respeto a los derechos adquiridos por los servidores del Estado tanto de régimen general «como de los regímenes especiales»8, como era natural, también lo es que el literal g) no estableció una excepción a la prohibición, atendiendo un criterio subjetivo, derivado de la locución 13 Ver, entre otros, los decretos 319 de 2020, 965 de 2021, 449 de 2022, 0887 de 2023. 14 Concepto 1305 del 23 de noviembre de 2000, C.P. Flavio Augusto Rodriguez Arce, reiterado en concepto 1459 de 29 de agosto de 2002. 14 Interno: 0314-2023 Demandante: Víctor Manuel Vega Vallejo Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional y Otros. «beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados», sino uno de carácter objetivo supeditado a la expresión «exceptúanse las siguientes asignaciones», que remite a las disposiciones de la legislación anterior que consagraban las excepciones ya mencionadas, esto es, la compatibilidad de devengar pensión y sueldo, o dos pensiones -ordinaria y gracia-.

Así, las locuciones citadas entre comillas se remiten a las normas que beneficiaban a los docentes pensionados, es decir, aquellas que permiten al docente que disfruta de una pensión recibir otra asignación del tesoro público, y no a los docentes que se hallaban pensionados al momento de la vigencia de la ley 4ª de 1992, pues la excepción apunta es a las «asignaciones» y no a los sujetos «docentes pensionados».

De esta manera, un docente se beneficia de la excepción dicha, cuando al cumplir las exigencias legales accede a la pensión y simultáneamente tiene la posibilidad jurídica de devengar sueldo u otra pensión, en los términos ya señalados (…)”. Ahora bien, descendiendo al caso particular, se señala que conforme resultó probado en el proceso, el accionante cumplió 55 años de edad el 16 de julio de 2010 (nació el 16 de julio de 1955), y acreditó 20 años de servicio como docente oficial el 11 de agosto de 2017, fecha en la que consolidó el estatus pensional, de conformidad con lo establecido en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985.

Luego, la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio debe pagarle la pensión de jubilación reconocida a Víctor Manuel Vega Vallejo a partir de la fecha de consolidación del estatus; esto es, el 11 de agosto de 2017. Lo anterior, toda vez que el reconocimiento de la pensión de jubilación se debe efectuar sin necesidad de demostrar el retiro definitivo del servicio, teniendo en cuenta que: i) el régimen especial docente lo permite; y ii) el artículo 19 de la Ley 4 de 1992 no restringe tal compatibilidad, antes bien, mantiene los beneficios otorgados a los docentes pensionados.

En lo referente a la excepción prevista en el artículo 19 de la Ley 4 de 199215, se precisa que cobija a los docentes pensionados con anterioridad a su entrada en vigencia y a los que accedan a la pensión ordinaria y/o gracia 15 Declarado exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-133 de 1993. 15 Interno: 0314-2023 Demandante: Víctor Manuel Vega Vallejo Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional y Otros. con posterioridad, dado que es precisamente su condición de pensionados la que les permite acceder a los beneficios consagrados en normas anteriores como lo previsto en el artículo 5 del Decreto 224 de 1972, conforme el cual “el ejercicio de la docencia no sería incompatible con el goce de la pensión de jubilación”.

La excepción no está condicionada en el tiempo, sino que debe entenderse con respecto a los beneficios que, para la fecha de su entrada en vigencia, 18 de mayo de 1992, cobijan a los docentes que adquieran la calidad de pensionados. En un caso que guarda similitud con el aquí abordado, la Subsección ha dicho que16: “A tal conclusión ha llegado esta Subsección en asuntos similares en los que ha señalado17 que «si bien la letra g del artículo 19 de la mencionada Ley 4ª se refiere a las asignaciones que a la fecha de su entrada en vigor beneficiarían a los docentes oficiales pensionados, no quiere decir que se excluya de esa prerrogativa a quienes se jubilen con posterioridad, habida cuenta de que la norma hace alusión a las disposiciones que para esa época favorecían a los profesores jubilados, interpretación que guarda armonía con la regulación vigente a la promulgación de la Ley 4ª de 1992, razón por la cual no es dable condicionar la pensión de jubilación del demandante a la desvinculación del servicio, máxime cuando le es reconocida su prestación en virtud de la Ley 91 de 1989 y demás normas concordantes»18.

En efecto, esta interpretación se ha estructurado en antecedentes de esta corporación en los que se ha concluido que la excepción prevista en el literal g) del artículo 19 de la Ley 4.ª de 1992 «no sólo cobija a los docentes pensionados con anterioridad a su entrada en vigencia sino también a los que accedan a la pensión ordinaria y/o gracia con posterioridad»19.

Lo cual guarda correspondencia con el reconocimiento efectuado en la sentencia apelada, según la cual, José Roberto Chacón Peñarette es beneficiario de la Ley 812 de 2003, por vincularse con anterioridad a su entrada en vigencia, por lo 16 25000-23-42-000-2019-01569-01 (4290-2022), de 11 de agosto de 2023. MP Juan Enrique Bedoya Escobar. 17 En igual sentido, ver las siguientes sentencias de esta Subsección: i) del 8 de agosto de 2019, expediente 05001- 23-33-000-2013-01456-01 (1499-2015), M. P. Carmelo Perdomo Cuéter; y ii) del 25 de septiembre de 2020, expediente 25000-23-42-000-2013-01579-01 (3862-2014), M. P. César Palomino Cortés. 18 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 25 de mayo de 2023, radicado 05001-23-33- 000-2021-01482-01 (3388-2022), M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 19 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 14 de agosto de 2009, radicado 05001-23-31- 000-2004-03824-01 (2170-08), M.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez. 21 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 15 de marzo de 2018, radicado 05001-23-33-000-2014-00331-01(0509-16), M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. 16 Interno: 0314-2023 Demandante: Víctor Manuel Vega Vallejo Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional y Otros. que puede acceder a la prestación en las condiciones señaladas en los regímenes anteriores.

De manera que el disfrute de la prestación no debe condicionarse al retiro del servicio «dado que es precisamente su condición de pensionados la que les permite acceder a los beneficios consagrados en normas anteriores como el contemplado por el artículo 5 del Decreto 224 según el cual ‘el ejercicio de la docencia no sería incompatible con el goce de la pensión de jubilación’»21.

Puestas, así las cosas, la Sala precisa que la decisión del a quo fue acertada, toda vez que el demandante tiene derecho a que la pensión de jubilación le sea reconocida desde el momento en que adquirió el estatus pensional y no al retiro; y en tal sentido, la sentencia apelada se confirma, salvo la condena en costas que se revoca. Condena en costas Frente a la condena en costas, la Sala hace las siguientes manifestaciones: El artículo 361, del Código General del proceso, estipula: “Composición. Las costas están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias en derecho.

Las costas serán tasadas y liquidadas con criterios objetivos y verificables en el expediente, de conformidad con lo señalado en los artículos siguientes.” (Resaltado por la Sala). A su vez, el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011: “Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil” No obstante, esta Sala ha sido del criterio que la norma transcrita deja a disposición del juez valorar la procedencia o no de la condena en costas, ya que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida, tenerse certeza de su causación y que la conducta desplegada adolezca de temeridad y mala fe, no basta el simple hecho de los resultados del proceso20. 20 Radicado 15001-23-33-000-2013-00072, de 27 de enero de 2017 MP.

Carmelo Perdomo Cuéter; Radicado: 13000-33-33-000-2014-00390 (1327-16), de 8 de septiembre de 2017, M.P. Sandra Lissett Ibarra Vélez. 17 Interno: 0314-2023 Demandante: Víctor Manuel Vega Vallejo Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional y Otros. En el caso concreto, revisado el actuar de las partes a lo largo del proceso no se evidencia temeridad o mala fe; y en tal sentido, la Sala revoca la condena en costas.

III. DECISIÓN Vistas las anteriores consideraciones, la Sala confirma la sentencia de 16 de septiembre de 2022 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, en cuanto a la fecha a partir de la cual se debe hacer efectivo el reconocimiento pensional a favor de Víctor Manuel Vega Vallejo, salvo la condena en costas que se revoca.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. - CONFIRMAR la sentencia de 16 de septiembre de 2022 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia, salvo la condena en costas que se revoca.

SEGUNDO. - Sin condena en costas en las dos instancias TERCERO. - Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JORGE PORTOCARRERO BANGUERA (Firmada electrónicamente) 18 Interno: 0314-2023 Demandante: Víctor Manuel Vega Vallejo Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional y Otros. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR (Firmada electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmada electrónicamente)