Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá D. C., treinta (30) de enero de dos mil veinticinco (2025) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 19001-23-33-004-2021-00205-02 (5011-2024) Demandante: Dorany Rivera Velasco Demandado: La Nación-Rama Judicial-Dirección Ejecutiva de Administración Judicial Tema: Remuneración abogado asesor de Tribunal Judicial.

Aplicación de la Sentencia de Unificación de 2 de noviembre de 2023. MODIFICA SENTENCIA. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra de la sentencia proferida el cuatro (4) de julio de dos mil veinticuatro (2024)1 por el Tribunal Administrativo del Cauca, mediante la cual se accedió a las pretensiones.

ANTECEDENTES La señora Dorany Rivera Velasco instauró demanda en contra de La Nación – Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con el fin de que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES Que se inaplique por inconstitucional o ilegal la denominación “abogado asesor grado 23”, consagrada en el Acuerdo PSAA15-10402 del 29 de octubre de 2015, mediante el cual la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura creó de forma permanente dicho cargo; y de manera subsidiaria, que se inaplique por razones de ilegalidad e inconstitucionalidad la expresión “grado 23” contenida en la denominación del cargo previamente indicado.

Que se declare la nulidad de las Resoluciones DESAJPOR19-1649 del 17 de septiembre de 2020 y DESAJPOR20-1748 del 10 de noviembre de 2020, expedidas por la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Popayán, mediante las cuales se resolvió de manera desfavorable su solicitud y el recurso de reposición formulado, respectivamente; y la nulidad del acto administrativo ficto, producto de no haberse resuelto el recurso de apelación interpuesto en contra de la Resolución DESAJPOR19-1649. 1 Véase el archivo 27 de la carpeta "5ED_EXPEDIENTE_01PrimeraInstanciazi(.zip)”, visible en el índice 00002 de SAMAI.

Radicado: 19001-23-33-004-2021-00205-02 (5011-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Que a título de restablecimiento del derecho se reconozca que el cargo que ha desempeñado corresponde al de “abogado asesor de tribunal judicial” y que, en consecuencia, se ordene el reconocimiento, liquidación y pago de las diferencias salariales y prestacionales existentes entre el cargo de “abogado asesor de tribunal judicial” y el “abogado asesor grado 23”, conforme a los decretos de asignación salarial y prestacional para los funcionarios de la Rama Judicial expedidos por el Gobierno Nacional.

Que se ordene el reconocimiento y pago del ajuste e indexación del valor a que haya lugar, tomando como base la variación del IPC.

HECHOS La demanda se fundamenta en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que se encuentra vinculada a la rama judicial, ocupando el cargo de “abogado asesor grado 23” desde el 19 de octubre de 2018 hasta la fecha de presentación de la demanda. Lo anterior en virtud del Acuerdo PSAA15-10402 del 29 de octubre de 2015, que creó de manera permanente el cargo “abogado asesor grado 23” para los despachos de magistrado del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán. Que pertenece al régimen de servidores judiciales acogidos en materia prestacional, por lo cual le son aplicables los Decretos 1039 de 2011, 874 de 2012, 194 de 2014, 1257 de 2015, 245 de 2016, 1013 de 2017, 337 de 2018, 991 de 2019 y 299 de 2020, expedidos por el Gobierno Nacional en desarrollo de lo dispuesto por la Ley 4 de 1992.

Que el Consejo Superior de la Judicatura estableció una remuneración para el cargo de “abogado asesor grado 23” que desconoce lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 2 del Decreto 194 de 2014, modificado por los Decretos 1257 de 2015 y 245 de 2016, los cuales definen la remuneración para los abogados asesores de tribunal judicial; y que, además, desconoce lo dispuesto por el artículo 6 del mismo decreto, según el cual la escala por grados solo es procedente cuando la denominación del cargo no se encuentre señalada en los demás artículos.

Que el 28 de agosto de 2020 radicó petición ante la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Popayán, solicitando que se modificara por ilegal e inconstitucional el aparte “abogado asesor grado 23” del Acuerdo PSAA15-10402 y que en su lugar se determinara que la denominación correcta del cargo correspondía a la de “abogado asesor de tribunal judicial”, con el consecuente reconocimiento y pago de las diferencias salariales y prestacionales entre una y otra denominación. Que mediante Resolución DESAJPOR19-1649 del 17 de septiembre de 2020 se negó lo solicitado; decisión en contra de la cual interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación. Que mediante Resolución DESAJPOR20-1748 del 10 de noviembre de 2020 se resolvió el recurso de reposición de manera desfavorable y se concedió el recurso Radicado: 19001-23-33-004-2021-00205-02 (5011-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 de apelación; mismo que, a la fecha de presentación de la demanda, no se había resuelto, configurándose en consecuencia el silencio administrativo negativo.

TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA La demanda fue admitida por auto del 26 de julio de enero de 20222 y se notificó a la entidad demandada, quien se opuso a las pretensiones, argumentando que los actos demandados se expidieron conforme a las facultades constitucionales y legales del Consejo Superior de la Judicatura, entidad autónoma para tomar las decisiones encaminadas a mejorar el funcionamiento de la administración de justicia, como la creación, modificación o supresión de cargos y para reglamentar lo concerniente a la carrera judicial, de conformidad con sus facultades constitucionales.

Que para la expedición del Acuerdo PSAA15-10402 del 29 de octubre de 2015 se determinó según las necesidades de las diferentes jurisdicciones y especialidades que el cargo que se debía crear era el de “abogado asesor grado 23”, que no tiene relación con el cargo de abogado asesor innominado de la Ley 4 de 1992; tratándose, por tanto, de un grado específico con una remuneración proporcional a las funciones y responsabilidades que demanda su perfil.

Que tanto las facultades del Consejo Superior como las razones expuestas, llevaron a la posterior expedición de los acuerdos PSAA11-7886, PSAA13-9991, PSAA14- 10197, PSAA15-10288, PSAA15-10323, PSAA15-10335, PSAA15-10356, PSAA15-10363, PSAA15-10371, PSAA15-10377 y PSAA15-10385, contentivos de políticas y medidas de descongestión. Propuso como excepciones la falta de causa para demandar y la innominada3.

Por auto del 12 de abril de 2024 se resolvió dar trámite de sentencia anticipada, en consecuencia, se fijó el litigio, se abrió a pruebas y se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que presentara el respectivo concepto4. Ocurrido lo anterior, se dictó sentencia, que fue apelada en el plazo oportuno por la demandada.

SENTENCIA OBJETO DE APELACIÓN El Tribunal Administrativo del Cauca, mediante sentencia del 4 de julio de 2024, accedió a las pretensiones, tras analizar el marco normativo y jurisprudencial de lo reclamado, destacando la Sentencia de Unificación Jurisprudencial SUJ-033-CE- S2-2023 del 2 de noviembre de 2023, en la cual se precisó el debate en torno a la remuneración salarial que le corresponde al cargo de “abogado asesor grado 23” de los tribunales administrativos y superiores del país, definiendo que el Consejo Superior de la Judicatura carecía de competencia para asignar a los cargos nominados, grados, códigos y remuneración diferentes a los previstos en el Decreto 57 de 1993 y demás decretos anuales expedidos por el Gobierno Nacional en los 2 Véase el archivo 14 de la carpeta "5ED_EXPEDIENTE_01PrimeraInstanciazi(.zip)”, visible en el índice 00002 de SAMAI. 3 Véase el archivo 17 de la carpeta "5ED_EXPEDIENTE_01PrimeraInstanciazi(.zip)”, visible en el índice 00002 de SAMAI. 4 Véase el archivo 22 de la carpeta "5ED_EXPEDIENTE_01PrimeraInstanciazi(.zip)”, visible en el índice 00002 de SAMAI.

Radicado: 19001-23-33-004-2021-00205-02 (5011-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 que se regule el régimen salarial y prestacional de los empleados de la rama judicial. Que, en efecto, la normativa expedida anualmente por el Gobierno Nacional permitía observar que el cargo de “abogado asesor de tribunales judiciales” se encontraba expresamente nominado y que los decretos anuales reservaron una escala subsidiaria para aquellos cargos innominados.

Que el cargo “abogado asesor grado 23” tuvo su génesis en las medidas de descongestión adoptadas por el Consejo Superior de la Judicatura desde el año 2011; mismas que se prorrogaron en el tiempo hasta que se creó el cargo de forma permanente en el año 2015. Que, en todo caso, la facultad constitucional y legal que le asiste al Consejo Superior de la Judicatura no implica la potestad de variar la denominación del cargo “abogado asesor de tribunal judicial”, pues con ello afecta la remuneración salarial y prestacional del mismo e invade competencias que corresponden a otros organismos del Estado.

Que, en el caso concreto, se acreditó que la demandante percibió el salario de “abogado asesor grado 23” desde el 25 de octubre de 2018 hasta el 6 de octubre de 2020 y desde el 9 de octubre de 2020 hasta el 2 de octubre de 2021, con lo que su remuneración fue inferior a la establecida anualmente para el cargo de “abogado asesor de tribunal judicial”.

Finalmente, advirtió que respecto de los periodos reclamados por la demandante no se configuraba la prescripción y resolvió no condenar en costas. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada5 solicitó que se revoque la decisión de primera instancia, incluida la condena en agencias en derecho, reiterando que el Consejo Superior de la Judicatura es autónomo para adoptar las medidas encaminadas a mejorar el funcionamiento de la administración de justicia, dentro de las que se encuentra la creación de cargos para descongestionar los despachos judiciales.

Que los apartes del Acuerdo cuya inaplicación fue solicitada se expidieron con apego a la Ley Estatutaria de Administración de Justicia y que, determinado que el cargo que se requería por los tribunales superiores y administrativos allí definidos era el de “abogado asesor grado 23” y no el de “abogado asesor” y que su remuneración corresponde a la dispuesta en el artículo 6 del Decreto 194 de 2014.

Que la inaplicación por inconstitucionalidad exige una carga argumentativa sólida y que, en el caso concreto, la demandante se limita a indicar una supuesta falta de competencia para determinar el grado del empleo, asunto que no corresponde a una vulneración de la Constitución, sino a un ataque contra su legalidad, que debe debatirse en ejercicio del respectivo medio de control; sumado a que no se encuentra acreditada la igualdad de funciones, responsabilidades y carga laboral entre uno y otro cargo. 5 Véase el archivo 29 de la carpeta "5ED_EXPEDIENTE_01PrimeraInstanciazi(.zip)”, visible en el índice 00002 de SAMAI.

Radicado: 19001-23-33-004-2021-00205-02 (5011-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Mediante auto del 25 de septiembre de 20246, fue admitido el recurso de apelación, en esta providencia se dispuso que, una vez ejecutoriada, el expediente pasaría a Despacho para dictar sentencia sin necesidad de traslados y se advirtió que el Ministerio Público podría emitir concepto hasta antes de que el proceso ingresara a Despacho.

De conformidad con el numeral 4 del artículo 247 de la Ley 1437 de 2011, una vez concedido el recurso y hasta la ejecutoria del auto admisorio, las partes y el Ministerio Público guardaron silencio. Se resolverá previas las siguientes, CONSIDERACIONES DE LA SALA La Subsección deberá resolver si el Consejo Superior de la Judicatura desbordó sus facultades legales al fijarle el grado 23 al cargo de “abogado asesor” de Tribunal y asignarle una remuneración salarial y prestacional diferente a la establecida por el Gobierno Nacional para el cargo de “abogado asesor de tribunal judicial”.

Además, deberá determinarse si la demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de las diferencias salariales y prestacionales por concepto de la aplicación de la escala salarial señalada para el cargo de “abogado asesor” de tribunal judicial establecida en el numeral 2°, del artículo 4 del Decreto 194 de 2014 modificado por los Decretos 1257 de 2015, Decreto 245 de 2016, Decreto 1013 de 2017, Decreto 337 de 2018 y los demás que se profieran; y, de ser procedente, si a partir del 1º de julio de 20227 debe continuar su remuneración como abogado asesor de tribunal.

Marco normativo y jurisprudencial Para resolver la controversia planteada, la Sala se referirá a la Sentencia de Unificación SUJ-033-CE-S2-2023 del 23 de noviembre de 20238 en la cual la Sección Segunda de esta Corporación fijó las pautas que en adelante se deben considerar en torno a los casos que por aspectos fácticos y jurídicos se enmarquen en iguales o similares circunstancias a las descritas en ese asunto.

Debe resaltarse que en dicha sentencia se precisó que “las consideraciones expuestas en esta providencia en relación con el tema objeto de unificación constituye precedente vinculante en los términos del artículo 10 de la Ley 1437 de 2011, para todos los casos en discusión, tanto en vía administrativa como judicial, toda vez que los efectos de la presente sentencia de unificación son retrospectivos”.

La siguiente fue la regla de unificación fijada: “(…) UNIFICAR la jurisprudencia en el sentido de señalar que ´El Consejo 6 Véase índice 00004 de SAMAI. 7 Teniendo en cuenta que mediante el Acuerdo PCSJA22-11968 del 30 de junio de 2022 se resolvió cambiar la denominación del cargo “abogado asesor grado 23” por la de “profesional especializado grado 23”, con vigencia a partir del 1 de julio de 2022. 8 Consejo de Estado.

Sección Segunda. Sentencia del 2 de noviembre de 2023. Radicado 08001-23-33-000- 2018-00529-01 (3071-2019). Radicado: 19001-23-33-004-2021-00205-02 (5011-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Superior de la Judicatura carece de competencia para asignar a los cargos nominados9, grados, códigos y remuneración diferentes a los previstos en el Decreto 57 de 1993 y demás decretos anuales expedidos por el Gobierno Nacional en los que se regule el régimen salarial y prestacional de los empleados de la rama judicial.

Esta potestad corresponde al presidente de la República en desarrollo de las facultades previstas en la Ley 4ª de 1992. En consecuencia, la remuneración del cargo de “abogado asesor” grado 23 de los Tribunales Administrativos, es la fijada para el «abogado asesor» en los decretos anuales expedidos por el gobierno nacional sobre la materia” (subrayas fuera del texto original).

La providencia en cita destacó que corresponde al Gobierno Nacional fijar anualmente el régimen salarial y prestacional de los cargos de la Rama Judicial y al Consejo Superior de la Judicatura le atañe crear los cargos y realizar las incorporaciones a las plantas de personal, en ejercicio de las competencias que le otorgan tanto la Constitución Política como la Ley 270 de 1996.

En relación con ese punto, en la sentencia de unificación se señaló que el simple hecho de agregar “grado 23” al cargo de “abogado asesor” no hacía desaparecer del ordenamiento jurídico el hecho de que la denominación del cargo para su remuneración salarial -entendida como el nombre indicativo de la función- ya se encontraba contemplada en el artículo 4 de los decretos expedidos por el Gobierno Nacional 1039 de 2011, 874 de 2012, 1024 de 2013 y 194 de 2014 y que estas normas establecían una escala gradual principal de remuneración para los cargos allí relacionados y una escala supletoria en el artículo 6, para los cargos no contemplados en los artículos anteriores.

Se indicó que no se trataba de discutir la facultad del Consejo Superior de la Judicatura para crear cargos en la rama judicial, en cumplimiento de la Ley 270 de 1996; pero que, en todo caso, era evidente que con su actuación -esto es, al asignar el grado 23 al cargo de “abogado asesor”, la entidad desconoció: “(i) Las facultades dadas al presidente de la República en la Ley 4ª de 1992, al agregarle el aparte “grado 23” al cargo denominado “abogado asesor”, toda vez que su consecuencia directa e inmediata fue afectar negativamente la remuneración salarial y prestacional del demandante al ignorar las pautas dadas en los Decretos presidenciales 1039 de 2011, 874 de 2012, 1024 de 2013 y 194 de 2014, que ya habían señalado cómo debían remunerarse los cargos de “abogado asesor”.

(ii) El límite competencial del Consejo Superior de la Judicatura dado en el artículo 25710 de la Ley 270 de 1996. (iii) Los derechos salariales y prestacionales del demandante, al desconocer el salario que le correspondía al tenor de los decretos anuales expedidos por el presidente de la República, el cual, como se vio en los acápites anteriores, constituye un elemento esencial del derecho al trabajo y a percibir la remuneración que en derecho corresponde por la labor desempeñada.

(…)”. 9 Entendido como el que se menciona con un nombre indicativo de la función y no con la referencia numérica. 10 “ARTÍCULO 257. Con sujeción a la ley, el Consejo Superior de la Judicatura cumplirá las siguientes funciones: […] 2. Crear, suprimir, fusionar y trasladar cargos en la administración de justicia. En ejercicio de esta atribución, el Consejo Superior de la Judicatura no podrá establecer a cargo del Tesoro obligaciones que excedan el monto global fijado para el respectivo servicio en la ley de apropiaciones iniciales. […]”.

Radicado: 19001-23-33-004-2021-00205-02 (5011-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 En aquella ocasión, se determinó que no podía mantenerse la legalidad de los actos demandados aceptando la interpretación de la entidad demandada, según la cual al agregar “grado 23” al cargo de “abogado asesor” creó una categoría especial de empleo no regulada por el artículo 4 de los decretos salariales anuales y que por ello debía remunerarlo con la escala salarial del artículo 6 de los decretos 1039 de 2011, 874 de 2012, 1024 de 2013 y 194 de 2014, porque: “131.

Ese razonamiento desconoció que el cargo ya se encontraba dentro del listado de los nominados11 en los Decretos expedidos por el presidente de la República en uso de las competencias señaladas en la Ley 4ª de 1992, lo que generó que la labor del accionante, fuese remunerada con un salario inferior al que realmente le corresponde, situación que desconoce los cánones constitucionales y legales que regulan las competencias otorgadas al presidente de la República para determinar el régimen salarial y prestacional de la Rama Judicial, así como las mismas competencias del Consejo Superior de la Judicatura y, por ende, los derechos salariales y prestacionales del señor Orlando José Jiménez Cerra.

(…) 133. En ese orden se concluye que si bien el Consejo Superior de la Judicatura cuenta con la facultad para crear cargos en la Rama Judicial en atención al artículo 25712 de la Ley 270 de 1996, no obstante, no puede desconocer las facultades dadas al presidente de la República en la Ley 4ª de 1992 y con ello las pautas dadas en los Decretos presidenciales 1039 de 2011, 874 de 2012, 1024 de 2013 y 194 de 2014, que ya habían señalado cómo debían remunerarse los cargos de “abogado asesor”. 134.

En este entendido, la remuneración de los cargos cuya denominación se encuentre expresamente establecida en los decretos anuales que fijan el régimen salarial y prestacional de la Rama Judicial, debe atender a las escalas salariales allí señaladas. Frente a los mismos es ilegal, tanto asignarles grados o códigos adicionales, como establecerles otro tipo de remuneración diferente, toda vez que ello va en contra del artículo 150 numeral 19 literal e) de la Constitución Política que autorizó al Gobierno Nacional para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, siempre y cuando se sujetara a los objetivos y criterios establecidos por el legislativo, que en este caso corresponde a la Ley 4 de 199213, a través de la cual se fijaron los criterios a los que debe ceñirse el Gobierno Nacional al determinar el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos, entre ellos, a los de la Rama Judicial” (negrillas y subrayas en el texto original).

Se concluyó que la remuneración del cargo de “abogado asesor” grado 23 de Tribunales Administrativos se encuentra dentro del listado de los cargos nominados14 en los decretos expedidos por el presidente de la República en uso de 11 Entendido como el que se menciona con un nombre indicativo de la función y no con la referencia numérica. 12“ARTÍCULO 257.

Con sujeción a la ley, el Consejo Superior de la Judicatura cumplirá las siguientes funciones: 1. Fijar la división del territorio para efectos judiciales y ubicar y redistribuir los despachos judiciales. 2. Crear, suprimir, fusionar y trasladar cargos en la administración de justicia. En ejercicio de esta atribución, el Consejo Superior de la Judicatura no podrá establecer a cargo del Tesoro obligaciones que excedan el monto global fijado para el respectivo servicio en la ley de apropiaciones iniciales. […]”. 13 “[M]ediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política”. 14 Entendido como el que se menciona con un nombre indicativo de la función y no con la referencia numérica.

Radicado: 19001-23-33-004-2021-00205-02 (5011-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 las competencias señaladas en la Ley 4º de 1992, por lo que su labor debe remunerarse de acuerdo con el artículo 4 de los decretos 1039 de 2011, 874 de 2012, 1024 de 2013 y 194 de 2014, sin que sea aceptable que el Consejo Superior de la Judicatura pueda variar la denominación contemplada en el artículo 3, numeral 2 del Decreto 57 de 1993, lo cual resulta ilegal e inconstitucional, pues al agregar el “grado 23” al cargo denominado “abogado asesor”, afectó negativamente la remuneración salarial y prestacional del mismo.

La providencia de unificación también se refirió a la modificación de la denominación del cargo de “abogado asesor grado 23” por la de “profesional especializado grado 23”, contenida en el Acuerdo PCSJA22-11968 del 30 de junio de 2022, teniendo en cuenta que en el caso bajo estudio se ordenó el pago de las diferencias salariales y prestacionales que se llegasen a causar mientras que el demandante se desempeñara como abogado asesor de tribunal.

De allí que debía verificarse qué efectos generó esta modificación respecto de la determinación del salario y las prestaciones sociales correspondientes a quienes venían desempeñándose como “abogado asesor” de tribunal. Sobre ese punto, esta Corporación consideró que: “151. Así las cosas, comoquiera que se mantuvieron los requisitos del cargo, las mismas funciones y responsabilidades, se colige que el objetivo fue meramente económico al tratar de mantener la remuneración del citado cargo con la escala salarial del grado 23 y así sustraerlo de la aplicación del artículo 4º de los decretos expedidos por el Gobierno Nacional frente a la remuneración del cargo de abogado asesor nominado15. 152.

Tal decisión desconoce los innumerables pronunciamientos que ha emitido la jurisdicción contencioso administrativa frente a casos similares, donde ha establecido que los abogados asesores grado 23 de tribunal administrativo deben remunerarse con el salario del cargo de abogado asesor nominado16 en los términos de los decretos expedidos anualmente por el Ejecutivo. 153.

Además pretende soslayar los principios de “a trabajo igual salario igual” e irrenunciabilidad de los beneficios establecidos -artículos 25 y 53 de la Constitución Política– y el Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales de 16 de diciembre de 1966,17 en cuanto consagra que “Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al goce de condiciones de trabajo equitativas”.

(…) 159. En efecto, la misma entidad indicó que no existía diferencia entre los cargos de abogado asesor grado 23 y profesional especializado grado 23, toda vez que (i) los requisitos para su ejercicio son los mismos, (ii) no ocurrió algún cambio en cuanto a las funciones que venían desempeñando los abogados asesores grado 23 y (iii) no se les asignó ningún tipo de responsabilidad adicional. 160.

Tampoco se evidencia que se hayan establecido criterios de desempeño y evaluación que justifiquen la diferencia con lo que se colige que esta decisión del Consejo Superior de la Judicatura entra en clara contradicción con el principio de seguridad jurídica al desconocer los 15 Entendido como el que se menciona con un nombre indicativo de la función y no con la referencia numérica. 16 Ibidem. 17 Que entró en vigor el 3 de enero de 1976, aprobado por Colombia mediante la Ley 74 de 1.968 y ratificado el 29 de octubre de 1969 Radicado: 19001-23-33-004-2021-00205-02 (5011-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 numerosos pronunciamientos de la jurisdicción en los que se ha ordenado, en casos similares, efectuar la remuneración de la labor de los “abogados asesores grado 23” de Tribunal Administrativo de acuerdo con el cargo de “abogado asesor nominado”, en los términos de la escala salarial principal establecida en el artículo 4.° de los Decretos expedidos por el presidente de la República. 161.

En línea con esta argumentación se concluye que quienes venían desempeñándose como abogados asesores grado 23 de Tribunal Administrativo deben continuar siendo remunerados como abogado asesor nominado18 de Tribunal, al advertirse que siguen desempeñando las mismas funciones, se les exigen los mismos requisitos, continúan en sus mismos lugares de trabajo y bajo órdenes del mismo empleador, sin que exista una razón objetiva y justificable para que se asuma que cambiaron a un cargo diferente con grado 23 y que merecen ser remunerados de acuerdo con la escala salarial de ese grado. 162.

Lo anterior, en aplicación de los principios de favorabilidad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos el artículo 53 constitucional y de progresividad y prohibición de regresividad, así como el derecho constitucional al trabajo en condiciones dignas”. En virtud de lo anterior, ordenó la inaplicación del Acuerdo PCSJA22-11968 de 2022 y concluyó que, a partir del 1° de julio de 2022, el servidor que venía en el cargo de “abogado asesor grado 23” y que pasó a llamarse “profesional especializado grado 23” debe ser remunerado como “abogado asesor nominado de Tribunal” de acuerdo con los decretos expedidos por el presidente de la República en uso de las competencias señaladas en la Ley 4ª de 1992.

Finalmente, puntualizó que es oportuno atender a los términos de prescripción establecidos en los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969, que regulan el régimen prestacional de los empleados públicos, según los cuales aquel lapso es de tres (3) años, que se interrumpe por una sola vez con el reclamo escrito del trabajador.

Situación diferente ocurre frente a las diferencias generadas sobre los aportes para pensión a cargo del empleador, que pueden reclamarse en cualquier tiempo. Resolución al caso concreto Del acervo probatorio se puede establecer lo siguiente: -Que mediante Resolución Nro. 014 del 19 de octubre de 2018 la señora Dorany Rivera Velasco fue nombrada en el cargo de “abogado asesor” (sic) de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán19. - Que en certificación expedida el 17 de agosto de 2022, la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Popayán (Cauca) acreditó que ocupó el cargo de “abogado asesor grado 23” durante los periodos comprendidos entre el 25 de octubre de 2018 y el 6 de octubre de 2020 y el 9 de octubre de 2020 al 2 de octubre de 2021, devengando como asignación básica $5.440.914 y como bonificación $2.929.06520 18 Entendido como el que se menciona con un nombre indicativo de la función y no con la referencia numérica. 19 Véanse páginas 45 a 47 del archivo 01 de la carpeta "5ED_EXPEDIENTE_01PrimeraInstanciazi(.zip)”, visible en el índice 00002 de SAMAI. 20 Véanse páginas 11 a 27 del archivo 17 de la carpeta "5ED_EXPEDIENTE_01PrimeraInstanciazi(.zip)”, visible en el índice 00002 de SAMAI.

Radicado: 19001-23-33-004-2021-00205-02 (5011-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 Es pertinente advertir que si bien el Consejo Superior de la Judicatura tiene competencia para crear los cargos, determinar las funciones, señalar los requisitos y no establecer a cargo del tesoro obligaciones que excedan el monto global fijado para el respectivo servicio en la ley de apropiaciones iniciales, no podía arrogarse la competencia para fijar una remuneración al cargo de “abogado asesor” de Tribunal, que se encontraba dentro del listado de los cargos nominados en los decretos expedidos por el presidente de la República en uso de las competencias señaladas en la Ley 4 de 1992, por lo que tampoco podía asignarle grados, códigos adicionales o determinarle una remuneración diferente, porque la competencia para ello recae únicamente en el Gobierno Nacional.

Aplicando en este caso la regla de unificación fijada en la sentencia SUJ-033-CE- S2-2023 del 2 de noviembre de 2023, se advierte, como se hizo en la sentencia apelada, que el salario que se le canceló a la señora Dorany Rivera Velasco como “abogado asesor grado 23” fue inferior al establecido anualmente por el presidente de la República para el cargo de “abogado asesor” de Tribunal Judicial.

En cuanto al fenómeno de la prescripción, se advierte que el mismo no operó, toda vez que si se tiene en cuenta que el derecho se hizo exigible a partir del 25 de octubre de 2018, cuando inició su vinculación como abogada asesora grado 23 y que la petición de reconocimiento y pago de las diferencias salariales y prestacionales fue elevada el 28 de agosto de 2020, ello quiere decir que no transcurrieron más de tres años; como tampoco transcurrieron entre la fecha de presentación de la solicitud y la radicación de la demanda, lo cual ocurrió el 25 de junio de 202121.

Adicionalmente, es necesario precisar que, como quedó definido en la sentencia de unificación jurisprudencial a la que se ha hecho referencia, los servidores que venían desempeñándose como “abogados asesores grado 23” de tribunales judiciales deben continuar siendo remunerados, a partir del 1° de julio de 2022, como abogados asesores nominados de tribunal.

De esta forma, lo dicho en relación con el Acuerdo PCSJA22-11968 de 2022, esto es, que la variación de la denominación del cargo por la de “profesional especializado grado 23” resulta también contraria a las competencias de la entidad, máxime teniendo en cuenta que quienes se nombraron en tal calidad continuaron ejerciendo las mismas funciones y percibiendo la misma remuneración que los “abogados asesores grado 23”.

Por tanto, si la señora Dorany Rivera Velasco se encontraba vinculada en el cargo que pasó a denominarse “profesional especializado grado 23” para el 1 de julio de 2022, y mientras permanezca o hubiere permanecido en el mismo, su labor debe remunerarse como “abogado asesor nominado de tribunal judicial”. Lo anterior implica que deba modificarse la sentencia de primera instancia para agregar tal previsión. Además, cabe destacar que, mediante providencia del 23 de octubre de 2024, proferida en el medio de control de nulidad simple, esta Corporación declaró la 21 Véase índice 00001 de SAMAI de la gestión en el Despacho de primera instancia. Radicado: 19001-23-33-004-2021-00205-02 (5011-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 nulidad de: (i) los apartes que contenían la denominación “grado 23” del Acuerdo PSAA15-10402 del 29 de octubre de 2015 y (ii) la totalidad del Acuerdo PCSJA22- 11968 de 202222.

De allí que para declarar la nulidad de los actos demandados en el caso concreto no sea necesario inaplicar las disposiciones citadas por inconstitucionales e ilegales. Por lo anterior, se modificará la sentencia de primera instancia, para: (i) revocar el ordinal primero, pues las disposiciones a inaplicar ya no hacen parte del ordenamiento jurídico al ser declarada su nulidad23; y (ii) adicionar el ordinal tercero, en el sentido de precisar que la medida de restablecimiento del derecho tendrá lugar inclusive para el periodo en que el cargo “abogado asesor grado 23” pasó a denominarse “profesional especializado grado 23”, de haberlo ocupado la demandante y mientras hubiere permanecido en el mismo.

De la condena en costas en segunda instancia Es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo consagrado en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual en toda sentencia el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, mal intencionada o de mala fe; no obstante, dicho criterio fue variado con la adición introducida por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que se indica que la condena en costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal.

Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A ha venido adoptando una nueva postura, según la cual en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normativa es necesario analizar la conducta ejecutada por las partes en el proceso, entre ellas, si se presentó o no carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2°, del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011.

En el presente caso, aplicando el criterio anunciado, se observa que en los fundamentos del recurso de apelación no se presenta una carencia de 22 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 23 de octubre de 2024. Radicado 11001- 03-25-000-2017-00617-00 (2965-2017). 23 Ley 1437 de 2011. “Artículo 189. Efectos de la sentencia. La sentencia que declare la nulidad de un acto administrativo en un proceso tendrá fuerza de cosa juzgada erga omnes.

La que niegue la nulidad pedida producirá cosa juzgada erga omnes pero solo en relación con la causa petendi juzgada. (…)”. Cabe precisar que los efectos de la nulidad inciden en las situaciones que se encuentran en discusión, ante la administración o ante el juez. En términos de esta Corporación: “Esta consecuencia resarcitoria [refiriéndose al artículo 1746 del Código Civil] implica, en materia contenciosa administrativa, q los efectos de los fallos que declaran la nulidad sean hacía el pasado, esto es ex tunc, ya que no basta que el acto ilegal sea retirado del ordenamiento jurídico a partir de la decisión judicial, sino que es necesario que las situaciones particulares que surgieron en su vigencia queden como estaban ab initio, ya que no de otra manera podrían restituirse las cosas a su estado anterior.

Sin embargo, estos efectos ex tunc solo pueden predicarse de situaciones jurídicas particulares que no están consolidadas, es decir, de aquellas que surgieron en virtud del acto declarado nulo, pero que aún no se han definido, porque se encuentran cuestionadas en sede administrativa o judicial. No ocurre lo mismo respecto de las situaciones consolidadas que ya no son susceptibles de ser discutidas en vía administrativa y/o judicial, por cuanto los fallos de nulidad no las pueden afectar, porque sus efectos son ex nunc” (corchetes fuera del original).

Cfr.: Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sala Novena Especial de Decisión. Sentencia del 13 de agosto de 2021. Radicado 66001-33-33-001-2012-00141-01 (AG)REV. Consejero Ponente: Gabriel Valbuena Hernández. Sobre los efectos de la declaratoria de nulidad de los actos administrativos cfr. también: Consejo de Estado.

Sección Cuarta. Sentencia del 6 de marzo de 2003. Radicado 25000-23-27-000-2000-0697-01 (13022). Consejero Ponente: Juan Ángel Palacio Hincapié y Consejo de Estado. Sección Cuarta. Sentencia del 27 de octubre de 2005. Radicado 08001-23-31-000-2001-02351-01 (14979). Consejero Ponente: Héctor J. Romero Díaz. Radicado: 19001-23-33-004-2021-00205-02 (5011-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 fundamentación. Contrario a ello, la parte vencida manifestó argumentos razonables en defensa jurídica de sus intereses y, en consecuencia, no se impondrá condena en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por la autoridad de la ley, FALLA Primero. REVOCAR el ordinal primero de la sentencia proferida el cuatro (4) de julio de dos mil veinticuatro (2024), pues las disposiciones a inaplicar ya no hacen parte del ordenamiento jurídico al haber sido declarada su nulidad.

Segundo. MODIFICAR el ordinal TERCERO de la sentencia apelada, el cual quedará así: “TERCERO.- Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, ORDENAR a la NACIÓN-RAMA JUDICIAL, pagar a la señora DORANY RIVERA VELASCO, identificada con la cédula de ciudadanía No. 66.882.746 las diferencias de sueldo que corresponde al cargo de abogado asesor de Tribunal, consagrado en los decretos No. 194 de 2014, 1257 de 2015, 245 de 2016, 1013 de 2017, 337 de 2018 y siguientes, durante el periodo de permanencia en tal cargo, y la respectiva reliquidación de todas las prestaciones sociales que devengó la actora, como primas, vacaciones, cesantías, bonificaciones y demás emolumentos salariales y prestacionales causados, con base en el salario que por ley le corresponda al cargo de abogado asesor de Tribunal; incluido el periodo durante el cual el cargo pasó a denominarse “profesional especializado grado 23”, de haberlo ocupado en tal calidad y mientras permanezca o hubiere permanecido en el mismo.

Estos valores deberán ser actualizados en la forma indicada en la parte motiva de esta providencia”. Tercero. CONFIRMAR en los demás aspectos la sentencia de primera instancia. Cuarto. ABSTENERSE de condenar en costas de segunda instancia. Quinto. DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente