Radicado: 25000-23-37-000-2019-00638-01 (27502) Demandante: Caja de Compensación Familiar – Compensar Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: WILSON RAMOS GIRÓN Bogotá, D. C., siete (07) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-37-000-2019-00638-01 (27502) Demandante: Caja de Compensación Familiar – Compensar Demandada: Municipio de Soacha Temas: ICA 2012.

Sanción por no declarar SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia del 11 de noviembre de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, que decidió1: Primero: Declarar la nulidad de la Resolución Sanción nro. 0186 de 26 de abril de 2018, proferida por la Secretaría de Hacienda del Municipio de Soacha (Cundinamarca), mediante la cual se impuso una Sanción a la Caja de Compensación Familiar – Compensar por no declarar el impuesto de industria y comercio por el año gravable 2012 y la Resolución nro. 0328 del 10 de mayo de 2019, que resolvió el recurso de reconsideración interpuesto contra la sanción por no declarar.

Segundo: Como consecuencia, a título de restablecimiento del derecho declarar que Compensar no está obligada a pagar suma alguna por concepto de la sanción por no declarar.

ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA Por medio de Resolución nro. 339 del 24 de junio de 2009 la Superintendencia de Subsidio Familiar autorizó la fusión por absorción de la Caja de Compensación Familiar – Comfamiliar Afidro (absorbida) con la Caja de Compensación Familiar Compensar (absorbente), conservando la personería jurídica y la razón social de la última2.

El municipio demandado emitió Emplazamiento para Declarar nro. ED 2017-00159 del 29 de agosto de 20173 a la Caja de Compensación Familiar – Comfamiliar Afidro respecto del impuesto de industria y comercio (ICA) del año 2012. Con Resolución nro. 0186 del 26 de abril de 2018 la demandada impuso a «Compensación Familiar Afidro y/o Compensar» sanción por no declarar ICA del año 2012 por $493.469.0004.

Decisión que fue confirmada con la Resolución nro. 0328 del 10 de mayo de 20195. 1 Índice 35 SAMAI Tribunal. Sin pronunciamiento sobre costas. 2 Folios 35 a 44 3 Folio 25 4 Folio 28 5 Folio 31 a 33 Radicado: 25000-23-37-000-2019-00638-01 (27502) Demandante: Caja de Compensación Familiar – Compensar Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 ANTECEDENTES PROCESALES Demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del CPACA, la demandante formuló las siguientes pretensiones (ff. 4 a 5): 1.

Declarar la nulidad de los actos administrativos conformados por la resolución sanción por no declarar identificada con el número 0186 de 26 de abril de 2018, proferida por la Secretaría de Hacienda del municipio de Soacha (Cundinamarca), mediante la cual se impuso una Sanción por no declarar el impuesto de industria y comercio por el año gravable 2012 y la resolución número 0328 del 10 de mayo de 2019, proferida por la Secretaría de Hacienda del municipio de Soacha (Cundinamarca), mediante la cual se resolvió el recurso de reconsideración interpuesto contra la sanción por no declarar identificada con el número 0186 del 26 de abril de 2018, respectivamente. 2.

En virtud de la declaratoria de nulidad de los actos antes mencionados, y a título de restablecimiento del derecho, reconocer que la Caja de Compensación Familiar Compensar, no se encontraba obligada a declarar el impuesto de industria y comercio por el año gravable 2012 en el municipio de Soacha (Cundinamarca), ni es sujeto de la sanción por no declarar liquidada en los actos materia de esta demanda.

Invocó como norma vulnerada el artículo 83 del Acuerdo 043 de 2000 (estatuto de rentas municipal), bajo el siguiente concepto de violación (ff. 7 a 12): Carece de congruencia la actuación administrativa demandada porque el municipio modificó la argumentación del emplazamiento para declarar, tanto en la resolución que impuso la sanción como en su confirmatoria.

Solo el acto que resolvió el recurso de reconsideración sostuvo que la contribuyente estaba obligada a presentar la declaración en cero, lo que vulneró sus derechos de defensa y al debido proceso. La actora no se encontraba obligada a presentar la declaración de ICA del año 2012 porque no ejerció en el municipio ninguna actividad gravada en ese periodo y toda vez que, para ese momento, el Estatuto de Rentas Municipal no establecía la obligación de informar el cese de actividades so pena de continuar presentando la declaración tributaria en cero6.

Como tales obligaciones fueron instituidas con la expedición del artículo 7 del Acuerdo 029 de 2016, no le son exigibles a la actora respecto de una vigencia anterior (2012). Tampoco se pueden exigir en virtud del artículo 614 del ET por cuanto regula un impuesto diferente7, además, porque la remisión a ese estatuto prevista en el artículo 424 del Acuerdo 43 de 2000 solo refiere a situaciones que no pueden ser resueltas con normas internas o especiales.

Contestación de la demanda La entidad demandada se opuso a las pretensiones de la actora8. Defendió que desde el momento en que la Caja de Compensación Familiar – Comfamiliar Afidro realizó la inscripción en el RUT como contribuyente de ICA, se encontraba obligada a presentar declaración aunque fuera en cero, pues en ningún momento su absorbente (demandante) reportó la novedad de fusión ni el cese de sus actividades. 6 Aseguró que en la resolución que se resolvió el recurso de reconsideración la administración reconoció tácitamente que la demandante no desarrolló actividades gravadas al señalar que debió presentar la declaración el cero. 7 El cual por demás debe interpretarse en armonía con el 601 ib. que prescribe que los responsables que no efectúen operaciones sometidas al impuesto sobre las ventas, en esos periodos no deben declarar. 8 Índice 2 SAMAI, expediente electrónico «ED_CDFOLIO7_CDFOLIO73(.rar) Nr oActua 2» archivo «2_250002337000201900638001RECIBEMEMORIALCONTESTACI202121194314_TCDescargaTotalItem133221593923784360» Radicado: 25000-23-37-000-2019-00638-01 (27502) Demandante: Caja de Compensación Familiar – Compensar Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 En ese sentido, por la inscripción de la demandante en el registro mercantil con domicilio en el municipio de Soacha, permite afirmar que continuaba realizando las actividades económicas y por ende debió presentar la declaración de ICA del año 2012 en dicha jurisdicción como consecuencia de no haber informado el cese de actividades, acorde con lo reglado en el artículo 83 del Acuerdo 43 de 2000, además porque no demostró que no realizó el hecho generador del tributo y no se encuentra excluida por los artículos 67 y 69 del Acuerdo 43 de 2000, donde no se enuncian los contribuyentes que no generaron ingresos en determinada vigencia fiscal.

Sentencia apelada El tribunal accedió a las pretensiones de la demanda sin pronunciamiento sobre costas9. Advirtió que no se vulneró el principio de correspondencia pues, aunque se emplazó a la demandante para que presentara la declaración del ICA del año 2012 en consideración a su inscripción en el registro mercantil, ello no impedía que en la resolución sanción y su confirmatoria se incluyeran mejores argumentos que soportaran la decisión, tales como el sustento normativo, la actividad gravada y el deber de informar el cese de actividades.

Desde la expedición del Acuerdo 029 del 28 de diciembre de 2016 se impuso a los contribuyentes el deber de informar el cese de actividades so pena de tener que seguir presentando la declaración privada en cero. Al amparo de esa disposición no se puede concluir que la demandante estaba en la obligación de presentar en cero la declaración de ICA del año 2012, toda vez que no es procedente su aplicación retroactiva.

Tal obligación tampoco se puede amparar en el artículo 614 del ET que refiere a un impuesto diferente10 y a otros supuestos de hecho, sin que sea viable esa remisión, máxime que tal obligación formal no estaba contemplada en el estatuto de rentas del municipio vigente para el año 2012. Recurso de apelación La entidad demandada apeló la decisión del tribunal11.

Reiteró que en tanto exista una inscripción en el registro mercantil se puede presumir que el sujeto continúa realizando actividades gravadas. En ese sentido, el incumplimiento al deber formal de informar el cese de actividades gravadas con ICA que se encontraba vigente acorde con el «artículo 7 del Acuerdo 43 de 200012» (sic), no exoneraba a la demandante de la obligación de continuar presentando declaraciones tributarias aunque no hubiere realizado el hecho generador, evento en el cual debía declararse el impuesto en cero.

Al respecto, si bien el artículo 83 del Acuerdo 43 de 2000 establece que la obligación de presentar la declaración de ICA está en cabeza de quien realice actividades gravadas dentro del territorio, también indica que la declaración debe presentarse dentro del mes siguiente a la fecha de haber cesado definitivamente las actividades. Además, aun cuando fue el Acuerdo Municipal 029 de 28 de diciembre de 2016 el que estableció taxativamente la obligación de comunicar dicho cese de actividades, tal deber también proviene del artículo 614 del ET aplicable en el municipio en virtud de los artículos 59 de la Ley 788 de 2002 y 424 del Acuerdo 43 de 2000. 9 Índice 35 SAMAI del Tribunal 10 Impuesto a las ventas (nacional) 11 Índice 42 SAMAI del Tribunal 12 Corresponde al posterior Acuerdo 029 de 2016.

Radicado: 25000-23-37-000-2019-00638-01 (27502) Demandante: Caja de Compensación Familiar – Compensar Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Pronunciamientos finales La parte demandante presentó escrito en el que reiteró lo expuesto en la demanda y adicionalmente señaló que tanto en el proceso administrativo como en el judicial el municipio demandado reconoció que la actora durante en el año 2012 no adelantó ninguna actividad gravada con ICA en su jurisdicción. El ministerio público guardó silencio.

CONSIDERACIONES DE LA SALA 1- Juzga la Sala la legalidad de los actos demandados, atendiendo los cargos formulados por la entidad demandada, en calidad de apelante única, contra la sentencia del a quo que accedió a las pretensiones de la demanda, sin pronunciarse sobre costas. En esos términos, corresponde determinar si la demandante incurrió en el tipo infractor sancionador consistente en no haber presentado la declaración del ICA del año 2012 en el municipio de Soacha, para lo cual habrá que establecerse si se encontraba obligada al deber formal de declarar. 2- El tribunal estableció la ilegalidad de la sanción impuesta porque la demandante no tenía la obligación de presentar en cero la mencionada declaración al amparo de lo dispuesto en el Acuerdo 029 de 28 de diciembre de 201613 que impuso a los contribuyentes el deber de informar el cese de actividades so pena de tener que seguir presentando la declaración privada, toda vez que esa disposición no se encontraba vigente para el periodo fiscal objeto de discusión. En contraste y oposición la entidad demandada defendió que siempre que exista una inscripción en el registro mercantil se puede presumir que el sujeto continúa realizando actividades gravadas y por ende debe presentar declaraciones tributarias hasta tanto no se informe el cese de actividades.

Lo primero que debe precisarse es que de conformidad con lo señalado en la actuación administrativa cuestionada, la sanción fue impuesta a la demandante por no haber presentado en cero la declaración de ICA del año 2012, comoquiera que en esa vigencia figuraba como contribuyente en tanto no informó el cese de actividades gravadas14 de la Caja de Compensación Familiar – Comfamiliar Afidro que acaeció con ocasión de la fusión. Por consiguiente, el deber de declarar endilgado por la administración no se fundamentó en la realización del hecho generador del tributo en el municipio de Soacha en la mencionada vigencia. Siendo así, la controversia gira en torno a la pretendida obligación formal de declarar en cero por no haber comunicado a la autoridad tributaria la finalización de la actividad económica. 3- Como lo ha expresado la Sección, el deber formal de declarar surge por la causación del impuesto que se declara.

Sin embargo, la Sala ha juzgado que el legislador, las asambleas departamentales y los concejos municipales, en principio, pueden establecer otros supuestos en los que, pese a no causarse el tributo, se está en la obligación de presentar declaración. En ese sentido, si bien la obligación de declarar se produce ante la configuración de la obligación tributaria sustancial, también se concreta en otros supuestos expresamente señalados en la normativa tributaria15. 13 «Por medio del cual se modifica parcialmente el Acuerdo 043 de 2000…» 14 Actividad económica 4521 construcción de edificaciones para uso residencial 15 Sentencia de 17 de julio de 2014 (exp. 19053, CP: Jorge Octavio Ramírez Ramírez) – Como ocurre en el presente caso con la exigencia establecida en el artículo 7 del Acuerdo 029 de 2016, no aplicable para el momento de los hechos (2012).

Radicado: 25000-23-37-000-2019-00638-01 (27502) Demandante: Caja de Compensación Familiar – Compensar Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 En el caso del municipio de Soacha, el estatuto de rentas municipal vigente contenido en el Acuerdo 043 de 2000 establecía un mecanismo de registro para los contribuyentes del ICA, quienes debían informar la actividad gravada en el primer mes del inicio de la misma16.

A su vez, el artículo 83 ibidem17 prescribía que la obligación de presentar declaración del ICA recaía en los sujetos pasivos del tributo que realizaran dentro del territorio de la jurisdicción del municipio de Soacha las actividades gravadas o exentas del impuesto. En cuanto al cese definitivo de la actividad, señalaba que cuando surgiera ese hecho en el transcurso de un periodo declarable, la declaración debía presentarse por el interregno comprendido entre la fecha de iniciación del período y la fecha del cese definitivo de la actividad.

En este caso la declaración debía presentarse dentro del mes siguiente a la fecha de haber cesado definitivamente la actividad sometida al impuesto. Así, la preceptiva que regía en el año en comento -2012- no establecía la obligación de los contribuyentes de informar el cese de actividades so pena de continuar presentando la declaración en cero mientras no actualizaran los registros ante la autoridad tributaria.

Tal obligación fue fijada posteriormente en el municipio por el artículo 7 del Acuerdo 029 de 201618 al señalar que los contribuyentes del ICA que cesen definitivamente en el desarrollo de la actividad sujeta al impuesto, deberán informar el hecho dentro de los treinta días siguientes a la ocurrencia del mismo y, mientras no lo hagan, «estarán obligados a presentar las correspondientes declaraciones tributarias».

Al hilo de lo anterior, contrario a lo planteado por el demandado en el recurso de apelación, no era exigible a la demandante en el año 2012 obligaciones que fueron introducidas con posterioridad en la normativa de la entidad territorial. Bajo ese entendimiento, al no encontrarse en tal periodo expresamente señalado en la normativa tributaria local el deber formal de declarar hasta comunicar el cese de actividades19, no era procedente imponer a la actora sanción por no declarar por el solo hecho tener registrada en esa anualidad la actividad económica gravada a cargo de la Caja de Compensación Familiar – Comfamiliar Afidro y no haber informado su finalización, toda vez que para ese momento la reglamentación vigente únicamente preveía la obligación de declarar para aquellos que ejercieran actividades gravadas.

Así las cosas, los actos acusados no se ajustaron a la legalidad al tildar a la actora de omisa de la obligación de continuar presentando declaraciones privadas en cero hasta que actualizara su información tributaria, pues se reitera, la normativa aplicable para el año 2012 no consagraba tal deber formal, con lo cual, no se configura conducta sancionable. 16 Artículo 84 del Acuerdo 043 de 2000 17 ARTÍCULO 83.- OBLIGACIÓN DE PRESENTAR LA DECLARACIÓN. Están obligados a presentar una Declaración del Impuesta de Industria y Comercio, Avisos y Tableros, por cada periodo, los sujetos pasivos del mismo, que realicen dentro del territorio de la jurisdicción del Municipio de Soacha, las actividades gravadas o exentas del impuesto.

(…)

PARÁGRAFO TERCERO. Cuando la iniciación o el cese definitivo de la actividad se presente en el transcurso de un periodo declarable, la declaración de Industria y Comercio, Avisos y Tableros deberá presentarse por el periodo comprendido entre la fecha de iniciación de la actividad y la fecha de terminación del respectivo periodo, o entre la fecha de iniciación del periodo y la fecha del cese definitivo de la actividad, respectivamente.

En este último caso la declaración deberá presentarse dentro del mes siguiente a la fecha de haber cesado definitivamente las actividades sometidas al impuesto, la cual, en el evento de liquidación, corresponderá a la indicada en el artículo 595 del Estatuto tributario Nacional, para cada situación específica allí contemplada. 18 Acuerdo 029 de 2016.

ARTÍCULO 7 °. OBLIGACIÓN DE INFORMAR EL CESE DE ACTIVIDADES. Los contribuyentes del Impuesto de Industria y Comercio que cesen definitivamente en el desarrollo de la actividad sujeta al impuesto, deberán informar en hecho ante la Dirección de Impuestos Municipal de Soacha, dentro de los treinta (30) días siguientes a la ocurrencia del mismo.

Mientras el contribuyente no informe el cese de actividades, estará obligado a presentarlas (sic) correspondientes declaraciones tributarias. Para el cumplimiento de esta obligación el contribuyente requiere: 1. Diligenciar el formato de Registro Único de Información Tributaria, informando el cese de actividades o a través de la página web, cuando este mecanismo se desarrolle. 2.

No registrar obligaciones tributarias o deberes por cumplir. 3. Certificación de cancelación del registro o matrícula mercantil, expedida por la Cámara de Comercio, cuando aplique. 19 Hecho que la misma administración reconoce tanto en la actuación administrativa (resolución que resuelve el recurso de reconsideración) como en la judicial (recurso de apelación) al señalar que “…solo hasta el año 2016 el acuerdo municipal 029 de 28 de diciembre de 2016 establece taxativamente la obligación de comunicar el cese de actividades”.

Radicado: 25000-23-37-000-2019-00638-01 (27502) Demandante: Caja de Compensación Familiar – Compensar Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Corolario de lo anterior y acorde con lo expresado por la actora y el a quo, no es de recibo pretender fundamentar la sanción en la obligación prevista para sujetos pasivos del IVA relativa a informar el cese de actividades so pena de presentar declaración privada, consagrada en el artículo 614 del ET (por remisión a ese ordenamiento de los artículos 59 de la Ley 788 de 2002 y 424 del Acuerdo 043 de 2000), comoquiera que esa codificación refiere a un impuesto de naturaleza diferente y supuestos distintos, sin que sea posible pretender extenderla al tributo municipal objeto de estudio con el fin de estructurar una supuesta conducta sancionable, no contemplada en el estatuto de rentas del municipio vigente para el año 2012.

Por lo demás, es de anotar que la consecuencia que preveía la norma vigente por no reportar novedades -dirección, venta, clausura, traspaso y demás- que afectaran los registros de la Dirección de Impuestos Municipales era la sanción prevista en el artículo 304 del Acuerdo 043 de 200020, mas no exigir que se continuaran presentando las declaraciones tributarias so pena de sancionar por no declarar ante su incumplimiento.

Por lo anterior, no prospera el recurso de apelación. En consecuencia, la Sala confirmará la sentencia apelada. Finalmente, por no estar probadas en el expediente, la Sala se abstendrá de condenar en costas en segunda instancia, conforme con lo establecido en el artículo 365.8 del CGP. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1.- Confirmar la sentencia de primera instancia. 2.- Reconocer personería Juan Camilo Méndez Romero como apoderado de la entidad demandada conforme a la sustitución de poder allegada21. 3.- Sin condena en costas.

Notifíquese y comuníquese. Devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA WILSON RAMOS GIRÓN 20 Equivalente a tres (3) salarios mínimos mensuales legales vigentes. 21 Índice 2 SAMAI, expediente digital «ED_CDFOLIO7_CDFOLIO73 (.rar) NroActua 2», archivo «21_250002337000201900638002RECIBEMEMORIAL20220217190522_TCDescargaTotalItem133221593248955624»