Radicado: 11001-03-15-000-2022-06148-00 Accionante: Gonzalo Carabalí Ibarra Se niega el amparo 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D.C. diecinueve (19) de enero de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Acción de tutela Radicación: 11001-03-15-000-2022-06148-00 Accionante: Gonzalo Carabalí Ibarra Accionado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C Temas: Tutela contra providencia judicial / Reparación directa / Defecto fáctico / Prueba trasladada / Indagatorias en procesos penales / Testigo de oídas / Se niega el amparo.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Procede la Sala a decidir la acción de tutela interpuesta contra la sentencia del 22 de septiembre de 2021 proferida por la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado en el proceso de reparación directa No. 05001-23-31-000-2009-00616-00/01, mediante la cual se revocó la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se negaron las pretensiones de la demanda.
La Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado es la competente para conocer el asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, en los Decretos 2591 de 1991, 1382 de 2000, 1069 de 2015, 333 de 2021 y en el Acuerdo 80 de 2019 de esta Corporación. I.
ANTECEDENTES A. Solicitud de amparo 1.- El 18 de noviembre de 2022 Gonzalo Carabalí Ibarra presentó –mediante apoderado judicial– una acción de tutela para obtener el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso e igualdad, presuntamente vulnerados por la sentencia proferida el 22 Radicado: 11001-03-15-000-2022-06148-00 Accionante: Gonzalo Carabalí Ibarra Se niega el amparo 2 de septiembre de 2021 por la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado en el proceso de reparación directa No. 05001-23-31-000-2009-00616-00/01. 2.- En la acción de tutela se formularon las siguientes pretensiones: <<[…] conceder el amparo solicitado y tutelar los derechos conculcados ordenando el reconocimiento del pago de los perjuicios morales a que tienen derecho los demandantes por el fallecimiento del Cabo Tercero Julio César Carabalí Carabalí>>.
B. Hechos 3.- El accionante basó su solicitud de amparo en las siguientes afirmaciones: 3.1.- Julio César Carabalí Carabalí era miembro del Batallón Energético Vial No. 4 del Ejército Nacional, al cual estaba vinculado en calidad de cabo tercero y suboficial al mando de la sección de combate Delta Uno, compuesta por el señor Carabalí y catorce soldados a su cargo.
El 5 de agosto de 2007 la sección Delta Uno estaba en Guacaica, municipio de San Rafael, Antioquia. 3.2.- A las 8:30 p. m. del 5 de agosto de 2007 el sargento Omar Muñoz Gómez reportó un hostigamiento en la jurisdicción donde Julio César Carabalí Carabalí cumplía servicio. Un grupo especial llegó al lugar y encontró a los soldados <<hablando cosas incoherentes>> y a Julio César Carabalí Carabalí herido por un disparo.
Después de ser auxiliado y llevado al hospital de Guatapé, el mismo día el cabo Carabalí murió por shock hipovolémico debido a un hemotórax masivo como consecuencia de una herida penetrante en el tórax causada por un proyectil de arma de fuego. Su muerte fue calificada como <<en misión del servicio>>. 3.3.- El 16 de agosto de 2007 el Juzgado 22 de Instrucción Penal Militar resolvió la situación jurídica de los catorce soldados que pertenecían a la unidad de Julio César Carabalí Carabalí, ante la posible comisión de los delitos de homicidio, desobediencia, falsa alarma y peculado sobre bienes de dotación. El juzgado decretó medida de aseguramiento de detención preventiva contra Alex Wilder Hoyos González por el delito de homicidio contra Julio César Carabalí Carabalí, y se abstuvo de imponer medida de aseguramiento a los demás soldados. 3.4.- El 8 de julio de 2008 el Director de Veteranos y Bienestar Sectorial del Ministerio Radicado: 11001-03-15-000-2022-06148-00 Accionante: Gonzalo Carabalí Ibarra Se niega el amparo 3 de Defensa reconoció pensión de sobrevivientes a Gonzalo Carabalí Ibarra y a Blacidia Carabalí González por la muerte de su hijo Julio César Carabalí Carabalí. 3.5.- El 13 de enero de 2009 Gonzalo Carabalí Ibarra y otros presentaron demanda de reparación directa contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional para que se le declarara responsable por la muerte del cabo Carabalí. Los demandantes alegaron la falta de control y verificación de los superiores de la tropa, pues los soldados alegaron que el disparo ocurrió durante un hostigamiento que nunca existió. 3.6.- En sentencia del 26 de junio de 2013 el Tribunal Administrativo de Antioquia accedió parcialmente a las pretensiones.
Consideró que debía aplicarse el título de imputación de riesgo excepcional, ya que el daño alegado no procedió de un ataque a la tropa, sino del uso imprudente de un arma de fuego oficial. Concluyó que la muerte fue consecuencia de un riesgo superior al que el suboficial debía asumir. 3.7.- La Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional interpuso recurso de apelación al estimar que no estaba acreditada cuál era la acción u omisión imputable a la Administración que hubiera generado el daño reclamado. 3.8.- En sentencia del 22 de septiembre de 2021 la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado revocó la sentencia del 26 de junio de 2013 y negó las pretensiones de la demanda.
La autoridad judicial sostuvo que no se acreditaron las circunstancias en las que ocurrieron los hechos del 5 de agosto de 2007. 3.9.- Consideró que los testigos fueron de oídas y que sus declaraciones presentaron serias deficiencias. Agregó que las declaraciones de los testigos presenciales no podían valorarse, pues no fueron rendidas bajo la gravedad de juramento; adicionalmente, consideró que en el proceso no se acreditó una condena penal por esos hechos.
Como no se probaron las condiciones en que se adelantó la misión durante la cual murió Julio César Carabalí Carabalí, la autoridad judicial concluyó que no era posible establecer si se configuró o no una falla del servicio de la demandada. C. Fundamentos de la vulneración 4.- El accionante sostiene que la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado no valoró las pruebas allegadas al proceso.
Afirma que la responsabilidad del Radicado: 11001-03-15-000-2022-06148-00 Accionante: Gonzalo Carabalí Ibarra Se niega el amparo 4 Estado no depende de la responsabilidad penal de sus agentes, pues se trata de jurisdicciones diferentes, máxime en tanto la falla en el servicio fue debidamente acreditada en el proceso contencioso administrativo. 5.- A su juicio, las declaraciones del sargento Jesús Virgilio Salazar Álvarez, el teniente coronel Oswaldo Peña Bermeo, Wilson Hernando Bedoya Bedoya y Genaro de Jesús Mira Álvarez demostraron que no hubo un hostigamiento contra los militares que acompañaban a Julio César Carabalí Carabalí. Aduce que esas pruebas también probaron que los soldados estaban bajo los efectos del alcohol y <<posiblemente de sustancias psicoactivas>> y que dispararon sus armas de dotación, lo cual configura una actuación irregular de los soldados y, en consecuencia, una falla en el servicio.
D. Oposiciones e intervenciones 6.- La Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado (accionada) señala que las consideraciones consignadas en el fallo del 22 de septiembre de 2021 proferido por esa subsección son suficientes para explicar la improcedencia del amparo solicitado. 7.- El Ministerio de Defensa (tercero con interés) afirma que el accionante no señaló los defectos en los que habría incurrido la autoridad accionada al proferir la sentencia atacada ni fundamentó la presunta vulneración de derechos fundamentales, por lo cual el amparo solicitado no es procedente.
Añade que la acción de tutela no puede ser una tercera instancia y que, en todo caso, los fundamentos de la sentencia atacada son ajustados a la ley y a las pruebas del proceso. 8.- El Tribunal Administrativo de Antioquia (tercero con interés) envió copia del expediente del proceso de reparación directa No. 05001-23-31-000-2009-00616-00/01; sin embargo, no rindió informe. 9.- El Ejército Nacional, Blacidia Carabalí González, Andrés Felipe Carabalí Carabalí, Nilson Enrique Carabalí Carabalí (terceros con interés) y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (interviniente), pese a estar notificados, guardaron silencio.
Radicado: 11001-03-15-000-2022-06148-00 Accionante: Gonzalo Carabalí Ibarra Se niega el amparo 5 II. CONSIDERACIONES 10.- La Sala negará el amparo solicitado porque no advierte que la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado haya incurrido en un defecto fáctico, pues analizó en debida forma el material probatorio del proceso de reparación directa aquí discutido.
E. Se encuentran satisfechos los requisitos generales que habilitan la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales 11.- Los requisitos se cumplen pues: i) el actor indicó de manera clara los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el asunto es de evidente relevancia constitucional porque se afirma la vulneración a los derechos fundamentales al debido proceso e igualdad, y es posible identificar el defecto en el que habría incurrido la providencia acusada (defecto fáctico)1; iii) se encuentra cumplido el requisito de subsidiariedad porque el actor utilizó todos los mecanismos judiciales a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales; iv) la solicitud se presentó en un término prudencial (inmediatez), puesto que la providencia cuestionada se profirió el 22 de septiembre de 2021, fue notificada el 16 de junio de 2022 y la tutela se presentó el 18 de noviembre de 2022, es decir, dentro del término de los seis meses precisado tanto por esta Corporación2 como por la Corte Constitucional3; y v) no se trata de una decisión proferida en sede de tutela.
F. No se configura el defecto fáctico alegado, en tanto la autoridad judicial accionada valoró adecuadamente las pruebas del proceso 12.- La Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado consideró que no se acreditaron las circunstancias en las que ocurrieron los hechos del 5 de agosto de 2007, de manera que no es posible establecer si se configuró o no una falla del servicio de la demandada. 1 Además, de acuerdo con la posición mayoritaria de la Sala, el asunto es de evidente relevancia constitucional porque los cargos no fueron objeto de análisis en el proceso ordinario, pues los reparos se originan en la providencia de segunda instancia en tanto allí fue donde la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado revocó la sentencia del 26 de junio de 2013 y negó las pretensiones de la demanda.
Adicionalmente, el actor no apeló la sentencia de primera instancia en el proceso de reparación directa, pues fue favorable a sus intereses. 2 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, radicado 11001-03-15-000-2012-02201-01(IJ), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 3 Corte Constitucional, sentencia T-031 de 2016, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
Radicado: 11001-03-15-000-2022-06148-00 Accionante: Gonzalo Carabalí Ibarra Se niega el amparo 6 13.- Para sustentar su posición, la autoridad judicial accionada analizó en detalle las declaraciones rendidas por Jesús Virgilio Salazar Álvarez (suboficial), Francisco Javier Molina Ochoa (soldado), Omar de Jesús Gómez Muñoz (sargento), Wilson Hernando Bedoya Bedoya (soldado), Genaro de Jesús Mira Álvarez (escolta del coronel), Luis Fernando Rodríguez Urrego (soldado) y Elkin Mauricio Castañeda Castaño, así como de los documentos públicos suscritos por el teniente coronel Oswaldo Peña Bermeo y la declaración por él rendida.
Es decir, la autoridad judicial accionada sí valoró adecuadamente las declaraciones que el actor citó en su escrito de tutela. 13.1.- La Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado encontró que la versión de estos testigos no es coherente ni uniforme. Jesús Virgilio Salazar Álvarez afirmó que Julio César Carabalí Carabalí reportó que <<perdió el control>> de los soldados y por eso informó al coronel de un hostigamiento; sin embargo, Francisco Javier Molina Ochoa sostuvo que el reporte por radio lo realizó el <<soldado Hoyos>>.
Además, unos declarantes afirmaron que escucharon disparos entre las 7:30 y las 8:00 p. m., pero otro –que se encontraba a la misma distancia– narró que no escuchó disparos. 13.2.- En el mismo sentido, la autoridad judicial accionada precisó que los declarantes no presenciaron las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la muerte de Julio César Carabalí Carabalí, de manera que se trata de testigos de oídas, pues relataron la información que les contaron los soldados involucrados en la muerte después de acaecidos los hechos.
En efecto, estos testigos fueron de oídas respecto de los precisos hechos en que ocurrió la muerte. En consecuencia, su conocimiento sobre lo sucedido —frente a ese punto específico— se limitó a lo relatado por los soldados de la sección de combate Delta Uno. De conformidad con el numeral 3 del artículo 228 del CPC, la autoridad judicial anotó que los declarantes identificaron a los soldados involucrados como su fuente, pero casi todos omitieron identificarlos por nombre y apellido, además de que su relato no fue claro, verosímil ni homogéneo4. 4 <<Oswaldo Bermeo afirmó que cuando llegaron preguntaron por Carabalí, pero nadie sabía dónde estaba [núm. 13.1].
Wilson Bedoya relató que, según los soldados, el cabo estaba perdido [núm. 17]. Francisco Molina afirmó que el soldado Hoyos sí sabía dónde estaba el cabo [núm. 15]. Jesús Salazar, por su parte, declaró que eran los soldados quienes preguntaban por el cabo y lo insultaban porque era un cobarde que los dejó solos [núm. 14]. Genaro Mira dijo que un soldado, que no identificó, afirmó que el cabo se tiró por una peña [núm. 18].
Según Luis Rodríguez, los soldados decían que el cabo estaba en la parte de arriba [núm. 19] y según Elkin Castañeda [núm. 20], decían que estaba en un hueco>>. Radicado: 11001-03-15-000-2022-06148-00 Accionante: Gonzalo Carabalí Ibarra Se niega el amparo 7 13.3.- Sobre las circunstancias en que encontraron a la tropa, la autoridad accionada concluyó que lo dicho por los testigos tampoco es coincidente.
Anotó que Jesús Salazar afirmó que eran tres los soldados borrachos, desconocía el estado de los demás y el radio de Carabalí estaba apagado. Francisco Molina afirmó que encontraron al cabo <<pitetiando>> por el radio, Hoyos era el que estaba borracho y los seis soldados que estaban atrincherados no estaban borrachos. Para Elkin Castañeda también fue el radio lo que permitió localizar al cabo5. 14.- Ahora bien, en cuanto a las indagatorias rendidas por los catorce soldados de la unidad vinculados a la investigación del homicidio de Julio César Carabalí Carabalí, con base en el artículo 227 del CPC que dispone que las declaraciones de terceros sean recibidas bajo la gravedad del juramento, la autoridad judicial accionada no las valoró por considerar que las declaraciones contenidas en versiones libres e indagatorias no cumplen con este mandato legal. 15.- En síntesis, la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado encontró que (i) las declaraciones de los testigos presenciales no pueden valorarse, pues no fueron rendidas bajo la gravedad de juramento.
Además, dichas declaraciones tampoco fueron ratificadas en el proceso de reparación directa de conformidad con los artículos 185 y 229 del CPC, de manera que la decisión de no valorarlas no vulnera ningún derecho fundamental del actor. La autoridad accionada también apreció que (ii) las pruebas testimoniales practicadas, por demás de oídas, presentan deficiencias que impiden establecer con claridad cómo murió el soldado Carabalí y que (iii) no se acreditó en ese proceso una condena penal por esos hechos.
Como se observa, la decisión de la autoridad judicial se derivó del análisis de diversas pruebas, no únicamente de la ausencia de condena penal, como se sugiere en el escrito de tutela. 16.- Como no se probaron las condiciones en que se adelantó la misión durante la cual murió el señor Carabalí, la autoridad judicial concluyó que la parte demandante no cumplió con su carga de la prueba y no era posible establecer si hubo una falla del servicio.
Además, precisó que tampoco se demostró que el Ejército Nacional expusiera 5 <<Según Genaro Mira, cinco soldados estaban atrincherados con granadas, eran diez soldados en el Alto de Guacaica y todos los soldados tenían mucho miedo o estaban drogados [núm. 18]. Para Luis Rodríguez los soldados estaban “como locos”, pero por miedo [núm. 19].
Sólo Elkin Castañeda afirmó que encontraron latas de cerveza en los cambuches y drogas en la carretera [núm. 20]. Castañeda declaró, además, que no hubo intercambio de disparos, según el dicho de un señor, que no identificó, pero que aseguró estaba en el sitio de los hechos cuidando una vivienda. Luis Rodríguez, en contraste, afirmó que no había casas cerca [núm. 19]>>.
Radicado: 11001-03-15-000-2022-06148-00 Accionante: Gonzalo Carabalí Ibarra Se niega el amparo 8 al señor Carabalí a un riesgo mayor al que debían afrontar sus demás compañeros. Esta conclusión es adecuada y se ajusta a un debido análisis probatorio, de manera que no se aprecia la configuración de defecto fáctico alguno. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: NIÉGASE la solicitud de amparo de los derechos fundamentales invocados por el accionante.
SEGUNDO
NOTIFÍQUESE la presente decisión a las partes por el medio más expedito y eficaz.
TERCERO: Si no fuere impugnada esta decisión dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, ENVÍESE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
CUARTO: PUBLÍQUESE la presente providencia en la página web de la Corporación. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. Con firma electrónica ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente Con aclaración de voto Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado Con firma electrónica FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado