Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., diecisiete (17) de junio de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 15001 23 31 000 2010 00114 01(3656-2015) Demandante: Departamento de Boyacá Demandado: Dalma Consuelo Amézquita Ávila Tema: Creación de cargo transitorio.

Derechos de carrera SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 29 de mayo de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, por medio de la cual se denegaron las pretensiones de la demanda. 1. Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1.

Las pretensiones El Departamento de Boyacá, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo (C.C.A.), presentó demanda en la modalidad de lesividad, en orden a obtener la nulidad del Decreto 0246 del 11 de marzo de 2008, por el cual se crea transitoriamente un empleo en la planta de personal de la Administración Central del departamento y se hace una incorporación con carácter transitorio. 1.1.2.

Hechos Como hechos relevantes, el apoderado del demandante señaló los siguientes: 2 Radicado: 15001 23 31 000 2010 00114 01(3656-2015) Demandante: Departamento de Boyacá i) La señora Dalma Consuelo Amézquita Ávila participó en el concurso de méritos adelantado mediante la Convocatoria 47 del 9 de noviembre de 1994, para el cargo de revisor de documentos, código 504550.

Por haber quedado en lista de elegibles, fue nombrada, en periodo de prueba, en el empleo de auxiliar administrativa, código 565, grado 21, mediante el Decreto 2089 del 30 de diciembre de 1994. Fue inscrita en carrera mediante la Resolución 12298 del 14 de noviembre de 1995 de la CNSC en el cargo de auxiliar código 5100 de la Secretaría de Salud de Boyacá. Mediante Decreto 742 del 4 de junio de 2001 fue incorporada a la planta de personal del Instituto Seccional de Salud como profesional especializada, código 335, grado 55. ii) Los procesos de selección previstos en las convocatorias 1 a la 60 de 1994 fueron demandados ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo.

El Tribunal Administrativo de Boyacá, por medio de la sentencia proferida el 19 de febrero de 2004 declaró la nulidad de la mayoría de procesos, salvo las convocatorias 1 a la 10, 16 y 17. La decisión fue recurrida ante el Consejo de Estado. La señora Dalma Amézquita no fue demandante ni admitida como coadyuvante del recurso de apelación. iii) Por Ordenanza 068 de 2004, la Asamblea Departamental facultó al gobernador para transformar el Instituto Seccional de Salud, lo que se materializó jurídicamente con la expedición del Decreto 1510 de 2004 que, respecto de Secretaría de Salud, dejó en suspenso su entrada en vigencia hasta que se adoptara la planta de personal mediante la expedición de los actos administrativos de incorporación procedentes, conforme a la legislación aplicable en el momento. iv) El Departamento realizó un estudio técnico en cumplimiento de la Ley 443 y del Decreto 1227 de 2005, con el acompañamiento del Departamento Administrativo de la Función Pública (DAFP), del cual se advirtió, respecto de la señora Dalma Consuelo Amézquita Ávila, que su incorporación como profesional especializada, 3 Radicado: 15001 23 31 000 2010 00114 01(3656-2015) Demandante: Departamento de Boyacá código 335, grado 55, sin haber cumplido previamente el respectivo proceso de selección, le otorgaba estabilidad laboral provisional. v) Por Decreto 777 de agosto de 2005 se suprimieron de la planta de personal del Instituto Seccional de Salud 23 empleos de profesional especializado, uno de estos ocupado por la señora Amézquita Ávila, quien reclamó, en varias ocasiones el pago de la indemnización por supresión del cargo. vi) La Secretaría de Salud consultó a la Comisión Nacional de Servicio Civil y al Departamento Administrativo de la Función Pública, acerca de la inscripción en carrera de la señora Amézquita Ávila, a pesar de haber sido incorporada cambiando el nivel jerárquico (de auxiliar a profesional especializado).

El DAFP informó que esta se encontraba escalafonada en el cargo de auxiliar administrativo. Por su parte. El criterio de la Comisión Nacional del Servicio Civil es que el empleado incorporado en un empleo de superior jerarquía, no equivalente al empleo en el que se encuentra escalafonado, no pierde derechos de carrera, sin embargo, su escalafón se actualiza solo frente un empleo equivalente y su designación en empleo superior se entendería en calidad de encargo. vii) Comoquiera que en el momento de incorporar a la señora Amézquita Ávila al cargo de profesional especializado este no era equivalente al que ostentaba en carrera administrativa y, por ende, no adquirió derechos de carrera respecto de este, no era procedente el reconocimiento de la indemnización por la supresión del empleo. viii) A la señora Dalma Amézquita se le creó un cargo de auxiliar administrativo en la planta transitoria de la Secretaría de Salud, por el que había concursado en su oportunidad, a partir del 1 de septiembre de 2005. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación 4 Radicado: 15001 23 31 000 2010 00114 01(3656-2015) Demandante: Departamento de Boyacá Como tales se señalaron los artículos 125 y 130 de la Constitución Política; 7, 23 y 138 de la Ley 443 de 1998; 149 —parágrafo— del Decreto Ley 1572 de 1998; 4 y 13 del Decreto Ley 785 de 2005; 89 del Decreto 1227 de 2005; 35 del Decreto 2400 de 1968 y 34 del Decreto 2400 de 1950 de 1973.

Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado del demandante expuso los argumentos que se resumen a continuación: i) El Departamento inició acción de lesividad con el fin de defender el interés público y el orden jurídico por haber expedido un acto administrativo contrario al ordenamiento, por cuanto la afectada ingresó al servicio por concurso de méritos al cargo de auxiliar administrativo, según Decreto 2089 de 1994, y luego se le inscribió en carrera mediante la Resolución 12298 de 1995.

En el año 2001, por Decreto 742, se le encargó como profesional especializada, con efectos al 1 de junio de 2006, en la planta de personal de la Secretaría de Salud de Boyacá, empleo que tenía funciones de coordinación de la jefatura de personal. ii) El Decreto 777 del 29 de agosto de 2005 suprimió los cargos de profesional especializado y los de auxiliar administrativo, este, en el que se encontraba inscrita en carrera y el primero ocupado por la afectada sin concursar para tal efecto, por lo que salta a la vista que la demandada fue incorporada a un cargo sin el cumplimiento de las formalidades legales, pues fue ascendida sin agotar un proceso de selección de méritos, con violación de las normas reguladoras de carrera, como los artículos 125 superior y 38 de la Ley 443 de 1998. iii) Por otra parte, el uso del encargo fue irregular, porque estaba vigente la Ley 443 de 1998 y su reglamentación por los artículos 34 del Decreto 1950 de 1973 y 35 del Decreto 2400 de 1968.

Pero, el Decreto 742 de incorporación de la afectada al servicio, como profesional especializada, no fue en encargo como debió serlo, sino que fue una vinculación directa, sin atender a los demás funcionarios que podrían haber accedido a ese empleo que ocupaban empleos del mismo nivel y se encontraban inscritos en carrera; por lo tanto, hubo un encargo entre el mes de 5 Radicado: 15001 23 31 000 2010 00114 01(3656-2015) Demandante: Departamento de Boyacá febrero y el 1.° de junio de 2001, día en que se le nombró en propiedad en el empleo de profesional especializada, sin el lleno de los requisitos legales, en el cual permaneció durante más de cuatro años. iv) El personal de carrera que resultó afectado por la expedición del Decreto 777 de 2005 (por el cual se suprimieron los cargos) podía ejercer la opción del artículo 44 del Decreto 1227 de 2005, esto es, ser reincorporados o percibir la indemnización por supresión del cargo; sin embargo, la señora Amézquita Ávila no tenía dicha prerrogativa por haber entrado a ejercer en propiedad el mencionado cargo sin ganar concurso y estar inscrita en carrera en otro empleo de menor nivel, pero se le nombró en propiedad y aun así no ejerció su derecho preferencial respecto al cargo de auxiliar administrativa, sino que siempre solicitó la respectiva indemnización por el último cargo que ocupaba. 1.2.

Contestación de la demanda El apoderado de la señora Dalma Consuelo Amézquita Ávila se opuso a las pretensiones de la demanda1 con sustento en las siguientes razones: i) El estudio técnico con el cual se motivó el acto de retiro de la accionada tiene fecha posterior a este último, y el pronunciamiento del DAFP se produjo hasta el 25 de septiembre de 2005, fecha en la que ya se había efectuado la desvinculación; de modo que no puede afirmarse que el mencionado documento fundamentó la decisión. ii) La señora Amézquita Ávila se encontraba inscrita en carrera administrativa en el cargo de revisor de documentos, código 504550, de la Secretaría de Salud, por lo cual tenía una estabilidad reforzada.

Así las cosas, el cargo suprimido fue el que venía desempeñando por decisión discrecional de la Administración, cuando se le incorporó, en el año 2001, en la planta del Instituto Seccional de Salud como profesional especializado, pero nunca se le manifestó información alguna con 1 Folios 606 y ss. 6 Radicado: 15001 23 31 000 2010 00114 01(3656-2015) Demandante: Departamento de Boyacá respecto al cargo de carrera que ostentaba. iii) Mediante el Oficio 00-9-2006-6714 del 8 de marzo de 2006, la CNSC señaló que la designación en el cargo de superior jerarquía con respecto al que se ocupaba en carrera se entendía como encargo, dejando a salvo los derechos de la empleada e indicando que el camino jurídico a escoger dependía de la entidad, la cual decidió crear transitoriamente un cargo, sin que ahora pueda tachar de ilegal esa determinación. iv) La exequibilidad del artículo 38 de la Ley 443 de 1998 fue condicionada por la Corte Constitucional en la sentencia C-372 de 1999, bajo el entendido de que, para que opere la pérdida de los derechos de carrera, la vinculación irregular por falta de cumplimiento de requisitos debe haberse producido con mala fe por parte del funcionario nombrado, circunstancia que no aconteció en este caso. v) La afectada nunca pidió indemnización respecto al cargo de profesional especializada, lo hizo en relación con el cargo de auxiliar administrativa, revisora de documentos 504550, respecto del cual tiene derechos de carrera. vi) Cuando se realizó el estudio técnico de la Secretaría de Salud, no se tuvo en cuenta la situación de la señora Amézquita Ávila frente a su cargo de carrera ni al de profesional especializado en el cual se le incorporó de manera discrecional.

Además, debe tenerse en cuenta que para esa época se encontraba suspendida la Comisión Nacional del Servicio Civil y, en consecuencia, no existía la posibilidad de adelantar convocatoria para selección de méritos. 1.3. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Boyacá denegó las pretensiones de la demanda. Sustentó su decisión en las siguientes consideraciones: i) De conformidad con el artículo 38 de la Ley 443 de 1998, se producirá el retiro de 7 Radicado: 15001 23 31 000 2010 00114 01(3656-2015) Demandante: Departamento de Boyacá la carrera y la pérdida de los derechos de esta, cuando el empleado tome posesión de un cargo de carrera, de libre nombramiento y remoción o de período, sin haber cumplido con las formalidades legales.

Sin embargo, según lo precisó la Corte Constitucional, en la sentencia C-372 de 1999, dicha pérdida solo tendrá lugar cuando se pruebe la mala fe del empleado. ii) Si bien el demandante sostiene que la señora Amézquita Ávila no debió ser incorporada al cargo creado transitoriamente en razón a que ya no ostentaba derechos de carrera, debido a que había ocupado un cargo de superior jerarquía sin cumplir los requisitos legales para ello, es decir, sin haber superado el concurso respectivo para efectos de un ascenso, tales razonamientos no tienen vocación de prosperidad, por cuanto en el momento de ser nombrada la accionada como profesional especializado de la Secretaría de Salud, la entidad demandante dejó expresamente consignado que ocupaba el cargo en calidad de encargada, figura que está permitida en el ordenamiento jurídico, y así permaneció hasta el momento en que fue incorporada al Instituto Seccional de Salud.

Así, al ingresar a la planta de personal del instituto recién creado, la demandante fue quien la incorporó en un cargo de mayor jerarquía sin que se hubiera probado que la señora Amézquita Ávila hubiera actuado de mala fe para desempeñar un empleo para el que no había concursado. En ese sentido, siguiendo el criterio de la Corte Constitucional, esa situación no puede afectar los derechos adquiridos de la accionada, por cuanto se incurriría en una arbitrariedad, debido a que no medió su voluntad para asumir el cargo que ahora se le reprocha. iii) El yerro de la entidad no implica que la accionada adquiriera derechos de carrera respecto del cargo de profesional especializado, pues para ello requería efectivamente superar un concurso de méritos para efectos de un ascenso, sino que debía entenderse que continuaba ocupando el cargo bajo la situación administrativa del encargo, como acertadamente lo expuso la CNSC en sus conceptos.

Subsiguientemente, a través de los Decretos 000777 y 000779 del 29 de agosto de 8 Radicado: 15001 23 31 000 2010 00114 01(3656-2015) Demandante: Departamento de Boyacá 2005, la entidad, sin encontrar sustento en el estudio técnico de la modificación a la planta de personal de la Administración Central del Departamento de Boyacá, manifestó que la señora Dalma Consuelo Amézquita Ávila ocupaba el cargo de profesional especializado en provisionalidad, cuando lo correcto era que lo desempeñaba en encargo.

Por lo tanto, al tener el derecho adquirido, la entidad demandante debió ofrecerle las opciones de incorporación o indemnización, circunstancia que omitió. iv) En conclusión, la demandada no había perdido sus derechos de carrera y por tanto le correspondía ser incorporada desde el año 2005 a la planta de personal del Departamento de Boyacá, en un cargo igual o equivalente al de auxiliar administrativo. 1.4.

El recurso de apelación El Departamento de Boyacá interpuso recurso de apelación2 contra la sentencia del a quo y solicitó que se revoque y, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda. Expuso las siguientes razones: i) La argumentación del Tribunal no es acertada, porque el cargo ocupado por la señora Dalma Amézquita, como profesional especializado, fue en propiedad y no en encargo; sin mediar concurso se le incorporó a la planta de la Secretaría de Salud de Boyacá, empleo con funciones de coordinación de jefatura de personal. ii) La situación de ilegalidad se generó con la ubicación laboral de la señora Amézquita Ávila en el cargo de profesional especializado, ya que sus derechos de carrera se habían obtenido en el nivel asistencial, al cual ingresó mediante un proceso concursal, en un empleo que posteriormente se suprimió, al igual que el de profesional especializado; pero esa supresión dio lugar a la creación de empleos de auxiliares administrativos mediante el Decreto 246 acusado, sin que el estudio técnico contuviera recomendación en tal sentido. 2 Folios 779 al 784 9 Radicado: 15001 23 31 000 2010 00114 01(3656-2015) Demandante: Departamento de Boyacá 1.5.

Alegatos de conclusión en segunda instancia El Departamento de Boyacá y la señora Amézquita Ávila guardaron silencio en esta etapa procesal.3 1.6. El Ministerio Público El agente del Ministerio Público solicitó confirmar la sentencia del Tribunal, al considerar que los argumentos de ataque contra el acto acusado no cuentan con la consistencia y fundamentación necesaria para enervar la presunción de legalidad cuestionada, por cuanto las actuaciones administrativas que le dieron origen no pueden atribuirse a la voluntad de la empleada y menos aún a conductas viciadas por la temeridad.4 La Sala decide, previas las siguientes 2.

Consideraciones 2.1. El problema jurídico Se contrae a establecer si el Decreto 246 del 11 de marzo de 2008, por el cual se creó transitoriamente un cargo de auxiliar administrativo y se incorporó en este a la demandada, se expidió en contravención del ordenamiento jurídico, especialmente con desconocimiento de las normas que regulan la carrera administrativa, comoquiera que, según el ente territorial demandante, la señora Amézquita Ávila había perdido los derechos de carrera por haber ocupado un cargo de superior nivel sin agotar el respectivo proceso. 2.2.

Marco normativo 3 Constancia secretarial obrante a folio 804 4 Folios 794 al 803 10 Radicado: 15001 23 31 000 2010 00114 01(3656-2015) Demandante: Departamento de Boyacá 2.2.1. La carrera administrativa y los derechos que se desprenden de esta De conformidad con el artículo 125 de la Constitución Política, los empleos de las entidades del Estado son de carrera administrativa, salvo las excepciones expresamente consagradas en la ley.

Dicho precepto reza: Artículo 125. Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. […] El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley.

En desarrollo de la norma constitucional se expidió la Ley 443 de 1998, por la cual se expiden normas sobre carrera administrativa, en cuyo artículo 2, inciso 3, estableció como principio rector el mérito, según el cual, «el acceso a cargos de carrera, la permanencia en los mismos y el ascenso estarán determinados por la demostración permanente de las calidades académicas y la experiencia, el buen desempeño laboral y la observancia de buena conducta de los empleados que pertenezcan a la carrera y de los aspirantes a ingresar a ella».

Así mismo, en el artículo 7 se indicó que la provisión de los empleos de carrera se haría previo concurso, por nombramiento en período de prueba, o por ascenso. A su turno, el artículo 23 dispuso: Artículo 23. Periodo de prueba e inscripción en la carrera administrativa. La persona seleccionada por concurso abierto será nombrada en período de prueba, por un término de cuatro (4) meses, al cabo del cual le será evaluado su desempeño laboral.

Aprobado el período de prueba, por obtener calificación satisfactoria en el desempeño de sus funciones, el empleado adquiere los derechos de carrera y deberá ser inscrito en el Registro Público de la Carrera Administrativa. Cuando el empleado de carrera, sea seleccionado para un nuevo empleo por concurso, sin que implique cambio de nivel, le será actualizada su inscripción en el Registro Público.

Cuando el ascenso ocasione cambio de nivel jerárquico, el nombramiento se hará en período de prueba; en este evento, si el empleado no 11 Radicado: 15001 23 31 000 2010 00114 01(3656-2015) Demandante: Departamento de Boyacá obtiene calificación satisfactoria en la evaluación de su desempeño, regresará al empleo que venía desempeñando antes del concurso, y conserva su inscripción en la carrera administrativa.

Mientras se produce la calificación del período de prueba, el cargo del cual era titular el empleado ascendido podrá ser provisto por encargo o mediante nombramiento provisional. Por su parte, el artículo 39 estableció unas prerrogativas para los empleados de carrera, así: Artículo 39. Derechos del empleado de carrera administrativa en caso de supresión del cargo.

Los empleados públicos de carrera a quienes se les supriman los cargos de los cuales sean titulares, como consecuencia de la supresión o fusión de entidades, organismos o dependencias, o del traslado de funciones de una entidad a otra, o de modificación de planta, podrán optar por ser incorporados a empleos equivalentes o a recibir indemnización en los términos y condiciones que establezca el Gobierno Nacional.

Por otro lado, el artículo 38 determinó los eventos que llevarían a la pérdida de los derechos de carrera, en los siguientes términos: Artículo 38. Pérdida de los derechos de carrera. El retiro del servicio por cualquiera de las causales previstas en el artículo anterior conlleva el retiro de la carrera administrativa y la pérdida de los derechos inherentes a ella, salvo cuando opere la incorporación en los términos del artículo siguiente de la presente ley.

De igual manera, se producirá el retiro de la carrera y la pérdida de los derechos de la misma, cuando el empleado tome posesión de un cargo de carrera, de libre nombramiento remoción o de período, sin haber cumplido con las formalidades legales. Esta norma fue estudiada por la Corte Constitucional y declarada su exequibilidad condicionada, mediante la sentencia C-372 de 1999, en el entendido de que, en caso de ocupar un empleo sin el cumplimiento de las formalidades legales, la pérdida de los derechos de carrera se producirá si se prueba la mala fe del empleado.

Al respecto, advirtió:5 5.7 El artículo 38, en la parte demandada, establece que, cuando se tome posesión de un cargo de carrera, de libre nombramiento y remoción o de período, sin haber cumplido las formalidades legales, se producirá el retiro de la carrera y la pérdida de los derechos de la misma. La Corte, aunque, según lo dicho, halla que el precepto en cuestión se aviene a la Carta Política, estima necesario condicionar su constitucionalidad, bajo el entendido 5 Corte Constitucional, sentencia C-372 de 1999, magistrado ponente: José Gregorio Hernández 12 Radicado: 15001 23 31 000 2010 00114 01(3656-2015) Demandante: Departamento de Boyacá de que dicha vinculación irregular se haya producido como consecuencia de la mala fe probada del servidor público.

Otra interpretación de dicho precepto podría violar los derechos adquiridos por los trabajadores (art. 53 C.P.) y el principio de la buena fe (art. 83 Ibidem), afectando a quien se vinculó en la creencia de que la administración pública había cumplido los requerimientos y trámites legales, sin ser en realidad así, pero no por su propia iniciativa, colaboración o participación, sino por hechos imputables a los funcionarios responsables de la operación del sistema.

Con la entrada en vigencia de la Ley 909 de 2004, que derogó la Ley 443 de 1998, se incluyó la supresión del cargo como causal legal de retiro6 y se consagraron las prerrogativas de los empleados que fueran retirados por esta causa, así: Artículo 44. Derechos del empleado de carrera administrativa en caso de supresión del cargo. Los empleados públicos de carrera administrativa, que como consecuencia de la liquidación, reestructuración, supresión o fusión de entidades, organismos o dependencias, o del traslado de funciones de una entidad a otra, o por modificación de planta de personal, se les supriman los cargos de los cuales sean titulares, tendrán derecho preferencial a ser incorporados en empleo igual o equivalente de la nueva planta de personal, y de no ser posible podrán optar por ser reincorporados a empleos iguales o equivalentes o a recibir indemnización. El Gobierno Nacional reglamentará el proceso de reincorporación y el reconocimiento de la indemnización. […].

Y respecto de la pérdida de los derechos de carrera, el artículo 42 estableció: Artículo 42. Pérdida de los derechos de carrera administrativa. 1. El retiro del servicio por cualquiera de las causales previstas en el artículo anterior, implica la separación de la carrera administrativa y la pérdida de los derechos inherentes a ella, salvo cuando opere la incorporación en los términos de la presente ley. 2.

De igual manera, se producirá el retiro de la carrera administrativa y la pérdida de los derechos de la misma, cuando el empleado tome posesión de un cargo dé libre nombramiento y remoción sin haber mediado la comisión respectiva. 3. Los derechos de carrera administrativa no se perderán cuando el empleado tome posesión de un empleo para el cual haya sido designado en encargo. 2.3.

Hechos probados De conformidad con el acervo probatorio, que obra dentro del proceso, se puede 6 Artículo 41. Causales de retiro del servicio. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: […] l) Por supresión del empleo; 13 Radicado: 15001 23 31 000 2010 00114 01(3656-2015) Demandante: Departamento de Boyacá establecer lo siguiente: i) El 30 de diciembre de 1994, por medio el Decreto 2089, expedido por el gobernador de Boyacá, una vez superado el concurso de méritos abierto mediante Convocatoria 47 de 1994, se nombró en periodo de prueba a la señora Dalma Consuelo Amézquita Ávila, en el cargo de revisor de documentos código 504550, en la Sección Financiera de la Secretaría de Salud de Boyacá,7 del cual tomó posesión en la misma fecha.8 ii) El 14 de noviembre de 1995, fue inscrita en el Registro Público de Empleados de Carrera Administrativa, en el cargo de auxiliar, código 50510000, grado 00, de la Secretará de Salud de Boyacá.9 iii) El 15 de enero de 2001, mediante Resolución 0017, expedida por el secretario de salud de Boyacá, fue nombrada, en encargo, en el empleo de profesional especializado, entre el 15 de enero y el 14 de febrero de 2001, periodo de duración de la licencia no remunerada del titular.10 iv) El 9 de febrero de 2001, a través de la Resolución 0141, fue encargada del mencionado cargo de profesional especializado, de manera indefinida, mientras permaneciera vacante.

En dicho acto se dispuso:11 […] Que el cargo de profesional especializado de la Secretaría de Salud de Boyacá se encuentra vacante. Que en aras de la necesidad del servicio es menester desarrollar las funciones del cargo. Que se hace necesario encargar a Dalma Consuelo Amézquita Ávila, auxiliar de la Secretaría de Salud de Boyacá, quien reúne requisitos para que desempeñe el cargo de profesional especializado de la entidad que se encuentra vacante. 7 Folios 39 y 40 8 Folio 125 9 Certificación expedida por la Gobernación de Boyacá, obrante a folio 57 10 Folio 344 11 Folio 353 14 Radicado: 15001 23 31 000 2010 00114 01(3656-2015) Demandante: Departamento de Boyacá RESUELVE:

ARTÍCULO PRIMERO. Encargar a DALMA CONSUELO AMÉZQUITA ÁVILA, identificada con la cédula de ciudadanía 40.031.802 expedida en Tunja, Auxiliar de la Secretaría de Salud de Boyacá como Profesional Especializado de la Entidad, mientras dure la vacante. […]. v) El 4 de junio de 2001, por medio del Decreto 0742, expedido por el gobernador, se incorporó a la señora Amézquita Ávila a la planta de personal de la Secretaría de Salud de Boyacá, a partir del 1.° de junio de dicho año en el cargo de profesional especializado, código 3115.12 vi) El 29 de agosto de 2005, por Decreto 0777, el gobernador suprimió la planta de personal del Instituto Seccional de Salud de Boyacá y modificó la de la Administración Central del Departamento.

En el artículo 3 dispuso:13 Créanse con carácter transitorio los siguientes empleos que se suprimen en el artículo 1° del presente decreto, mientras se profiere el fallo de segunda instancia por parte del Consejo de Estado en relación con el proceso de acción de nulidad radicado con el número. (sic) 1500023310001995, (sic) 1575700, así: […] vii) El 29 de agosto de 2005, por medio del Decreto 0779, se efectuaron unas incorporaciones del personal cuyo empleo fue suprimido por el Decreto 0777 de la misma fecha.

En este acto de incorporación, dentro de los empleados incorporados, enlistados en el artículo 4, no se encuentra incluida la señora Amézquita Ávila.14 El estudio técnico de restructuración del Instituto Seccional de Salud de Boyacá, respecto de la situación de la accionada (sin mencionarla), anotó lo siguiente:15 […] 7.4. Supresión de cargos […] 12 Folio 44 13 Folios 45 al 52 14 Folios 53 al 56 15 Anexo 1 15 Radicado: 15001 23 31 000 2010 00114 01(3656-2015) Demandante: Departamento de Boyacá De igual manera, dos (2) empleados que si bien se encuentran en el grupo de demandantes, fueron incorporados posteriormente en cargos de carrera administrativa con cambio de nivel jerárquico, sin haberse cumplido previamente el proceso de selección o concurso, por lo que varió la condición que tenían al momento de presentar la demanda.

Los demás cargos actualmente desempeñados por los demandantes, es decir, 22 cargos, serán suprimidos y su situación frente al proceso de modificación de la planta de personal se definirá una vez se pronuncie la Comisión del Servicio Civil. viii) El 31 de agosto de 2005, el director de Gestión de Talento Humano de la Gobernación de Boyacá le comunicó a la señora Dalma Amézquita Ávila, lo siguiente: Comedidamente me permito comunicarle que mediante decreto No. 000777 del 29 de agosto de 2005, fue suprimido de la planta de personal el cargo de profesional Especializado código 335 grado 55, que usted venía desempeñando mediante nombramiento provisional en el Instituto Seccional de Salud de Boyacá, hoy Secretaría de Salud de Boyacá, surtiendo efectos fiscales y legales a partir del 1°. de septiembre de 2005.16 ix) El 31 de agosto de 2005, el jefe de la Oficina de Asesoría Jurídica, Administrativa y Disciplinaria de la Secretaría de Salud de Boyacá, certificó el desempeño de la señora Amézquita Ávila en los siguientes cargos:17 Secretaria, mediante órdenes de prestación de servicios, del 16 de julio de 1992 al 3 de abril de 1993.

Revisora de cuentas, nombramiento provisional, mediante Decreto 0487 del 5 de abril de 1993, desde el 13 de abril de 1993 hasta el 30 de diciembre de 1994. Revisora de documentos, nombramiento y posesión en periodo de prueba, Decreto 002089 del 30 de diciembre de 1994, hasta el 16 de diciembre de 1997. Auxiliar de administración (e), Decreto 002 443 del 5 de diciembre de 1997, del 17 de diciembre de 1997 al 14 de enero de 2001.

Profesional especializado (e), Resolución 0017 del 5 de enero de 2001, del 15 de enero al 27 de febrero de 2001. Profesional especializado, coordinadora del Grupo Funcional de Talento Humano, nombrada mediante Resolución 0253 del 28 de febrero de 2001, por la cual se hacen unos traslados internos, del 28 de febrero de 2001 al 31 de agosto de 2005. 16 Folio 521 17 Folios 516 y 517 16 Radicado: 15001 23 31 000 2010 00114 01(3656-2015) Demandante: Departamento de Boyacá x) El 28 de septiembre de 2005, por medio de las Resoluciones 00355 y 00485, el Departamento reconoció a favor de la demandada el valor de los haberes laborales adeudados y su reliquidación, respectivamente.18 xi) El 20 de octubre de 2005, la señora Amézquita Ávila solicitó el pago de la indemnización a la que consideraba tener derecho por la supresión del cargo de carrera que ocupaba.19 Dicha petición fue reiterada mediante sendos escritos radicados los días 23 de noviembre de 2005,20 25 de agosto de 200621 y 28 de noviembre de 2006.22 xii) El 19 de julio de 2006, la Comisión Nacional del Servicio Civil, mediante Oficio 01-012379 / 01-09-2005-6714, en respuesta a la consulta elevada por la Secretaría de Salud de Boyacá, explicó:23 […] la incorporación de los empleados de carrera a quienes les fue suprimido su empleo sólo procede en empleos equivalentes, es decir, empleos similares en cuanto a funciones y requisitos. […] El empleado de carrera administrativa que es incorporado en un empleo de superior jerarquía no similar o equivalente al cargo del cual se encuentra escalafonado, no pierde por este hecho sus derechos de carrera; sin embargo, no puede predicarse que los conserve respecto del cargo no similar al que fue incorporado, por cuanto estaríamos frente a un ascenso, figura esta que debe estar precedida en todo caso de un proceso de selección conforme a la ley.

En este orden, es criterio entonces de esta Comisión, que el empleado incorporado en empleos de superior jerarquía no equivalentes al empleo de (sic) cual se encuentra escalafonado, no pierde sus derechos de carrera administrativa; sin embargo, su escalafón se actualiza sólo frente a un empleo equivalente, y su designación en el empleo superior se entendería en calidad de encargo.

En este sentido, en cada caso particular se debe realizar un estudio técnico que permita determinar la equivalencia entre el empleo suprimido y el cargo al que fue incorporado, con el fin de determinar los derechos de carrera administrativa sobre el cargo objeto de incorporación. 18 Folios 522 al 525 19 Folio 58 20 Folio 59 21 Folio 60 22 Folio 61 23 Folios 744 al 749 17 Radicado: 15001 23 31 000 2010 00114 01(3656-2015) Demandante: Departamento de Boyacá En el evento de que el estudio técnico arroje como resultado que el cargo al que fue incorporado el servidor no es equivalente con el empleo del cual ostenta derechos de carrera administrativa, no se reconocerán derechos de carrera administrativa sobre este último empleo y el ejercicio de sus funciones será asumido mediante la figura temporal del encargo.

En este último evento, corresponde a cada entidad determinar el mecanismo mediante el cual se garantice a los empleados el escalafón de carrera administrativa en un empleo equivalente, el cual puede consistir, entre otros, en regresar al empleado a un empleo igual o equivalente al que ostenta derechos de carrera siempre y cuando exista, o proceder a su creación, pero, reiteramos, en cada caso la entidad deberá establecer el camino jurídico. xiii) El 18 de septiembre de 2006, la CNSC, por medio del Oficio 016258 / 2-9-2006- 24087, dirigido al director de Talento Humano del Departamento, respecto de la situación de la demandada, indicó lo siguiente:24 […] Atendiendo las normas antes citadas, se hace evidente la inexistencia de conexidad entre las funciones establecidas para el Nivel Asistencial con las funciones del Nivel Profesional, luego, esta Comisión acoge la tercera alternativa planteada, según la cual la señora Dalma Consuelo Amézquita Ávila conserva derechos de carrera en el empleo de Auxiliar, y su permanencia en empleo de Profesional Universitario se asume como un encargo. xiv) El 11 de marzo de 2008, mediante el Decreto 246, expedido por el gobernador, se creó, con carácter transitorio, el cargo de auxiliar administrativo, código 407, grado 21, en la planta global de la Administración Central del Departamento de Boyacá, y se incorporó en este a la señora Dalma Consuelo Amézquita Ávila, con efectos fiscales a partir del 1.° de septiembre de 2005.25 La incorporación se materializó por medio del Acta del 8 de abril de 2008, suscrita por la demandada y por director de Gestión de Talento Humano de la Gobernación de Boyacá.26 2.4.

Análisis de la Sala 24 Folios 750 al 755 25 Folios 28 al 38 26 Folio 530 18 Radicado: 15001 23 31 000 2010 00114 01(3656-2015) Demandante: Departamento de Boyacá En el recurso de apelación, la parte actora insiste en que la ilegalidad del acto enjuiciado se generó con la ubicación laboral de la señora Dalma Consuelo Amézquita Ávila en el cargo de profesional especializado, cargo al cual se accedió irregularmente, ya que sus derechos de carrera se habían obtenido en el nivel asistencial.

Con el acervo probatorio reseñado se probó que la señora Amézquita Ávila ingresó a laborar a la Secretaría de Salud de Boyacá como auxiliar administrativo, código 504550, cargo en el cual fue nombrada mediante el Decreto 2089 del 30 de diciembre de 1994, una vez superado el concurso de méritos y el respectivo periodo de prueba. Posteriormente, mediante la Resolución 0017 del 15 de enero de 2001, fue nombrada, en encargo, por el término de un mes, como profesional especializado, para cubrir una licencia no remunerada concedida al titular del empleo.

Esta situación administrativa se prorrogó de manera indefinida, por medio de la Resolución 0141 del 9 de febrero de 2001. Y por medio del Decreto 0742 del 4 de junio siguiente, fue incorporada a la planta de personal de la Secretaría de Salud de Boyacá, en el cargo de profesional especializado, código 3115. Por otro lado, como consecuencia de la reestructuración del departamento,27 que transformó la Secretaría de Salud de Boyacá en el Instituto Seccional de Salud, se expidieron los Decretos 0777 y 0779 del 29 de agosto de 2005, por medio de los cuales se suprimió la planta de personal del Instituto Seccional de Salud de Boyacá y sus empleados fueron incorporados a la del Departamento de Boyacá, respectivamente.

La señora Amézquita Ávila no fue incorporada con el argumento de que el nombramiento en el cargo de profesional especializada era provisional y, por ende, tampoco le fue pagada la indemnización. 27 Dispuesta mediante el Decreto 435 de 2001, según se extrae del estudio técnico efectuado para tal efecto. 19 Radicado: 15001 23 31 000 2010 00114 01(3656-2015) Demandante: Departamento de Boyacá Sin embargo, con ocasión de las consultas elevadas ante la CNSC y el DAFP, el Departamento decidió, por medio del Decreto 246 del 11 de marzo de 2008, crear transitoriamente el cargo de auxiliar administrativo, código 407, grado 21, en la planta global de la Administración central e incorporar a la señora Amézquita Ávila, con efectos fiscales a partir del 1° de septiembre de 2005, al considerar que conservaba derechos de carrera respecto al cargo de auxiliar administrativo.

Pues bien, respecto de la carrera administrativa, el Consejo de Estado ha sostenido que, como sistema técnico de administración de personal, garantiza la estabilidad laboral, a la luz de los artículos 25, 53 y concordantes de la Constitución Política; la mayor eficiencia y eficacia en la prestación de los servicios a cargo del Estado; y la igualdad de oportunidades.28 Y que una vez consolidado su status de escalafonado, el empleado tendrá derecho a permanecer en el servicio siempre que cumpla con lealtad, eficiencia y honestidad los deberes de su cargo, de suerte que sólo perderá su condición de funcionario de carrera en virtud de la ocurrencia de una cualquiera de las causales de retiro del servicio, previstas en la ley.29 En el caso sub lite, el demandante sostiene que la señora Amézquita Ávila no debió ser incorporada al cargo creado transitoriamente, en razón a que ya no ostentaba derechos de carrera debido a que había ocupado un cargo de superior jerarquía, sin haber superado el concurso respectivo para efectos de un ascenso.

No obstante, tales razonamientos no son de recibo para la Sala, comoquiera que la circunstancia en que sustenta el Departamento la ilegalidad alegada, no obedeció a la voluntad de la empleada. En efecto, como se anotó, la señora Dalma Amézquita fue inscrita en el escalafón de la carrera administrativa en el cargo de auxiliar administrativo.

Sin embargo, por necesidades del servicio fue encargada como profesional especializado, primero, por un periodo de un mes, y, posteriormente, de manera indefinida, mientras el 28 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 25 de octubre de 2012, radicado: 41001- 23-31-000-1999-00433-01(1613-12), consejero ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila 29 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia de 6 de marzo de 2008, radicado 25000-23-25-000-2000- 03956-01, consejero ponente: Jesús María Lemos Bustamante. 20 Radicado: 15001 23 31 000 2010 00114 01(3656-2015) Demandante: Departamento de Boyacá cargo permaneciera vacante.

Finamente, en esta condición fue incorporada al Instituto Seccional de Salud. Así, las cosas, al ingresar a la planta de personal del instituto recién creado, fue la Administración quien la incorporó en un cargo de mayor jerarquía, de manera unilateral, pues no existe prueba ni manifestación alguna de que la señora Amézquita Ávila hubiera intervenido en esta decisión, o que hubiera actuado de mala fe para desempeñar un empleo para el que no había concursado.

Tal circunstancia, siguiendo el criterio de la Corte Constitucional, plasmado en la Sentencia C-372 de 1999, no puede afectar los derechos adquiridos de la accionada, toda vez que ello constituiría una arbitrariedad debido a que no medió su voluntad para asumir el cargo de nivel superior, de manera irregular. Por supuesto que el yerro de la entidad no implica que la accionada adquiriera derechos de carrera respecto del cargo de profesional especializado para el cual no concursó ni superó el concurso de méritos para efectos de lograr el ascenso, pero, sin duda alguna, conservaba los derechos que le otorgó la inscripción en el cargo de auxiliar administrativo.

En tal sentido, como lo expuso esta Subsección,30 en un caso análogo al presente, la vinculación de la empleada en el cargo creado de manera transitoria, debe entenderse como la forma de enmendar la omisión en que incurrió la Administración departamental en el año 2005, al no haber garantizado sus derechos de carrera, otorgándole las opciones de incorporación o indemnización, que contempla la ley.

En conclusión, comoquiera que los reproches contra el acto demandado no tienen la consistencia necesaria para enervar su legalidad, se confirmará la sentencia del a quo, que denegó las pretensiones de la demanda. 30 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 25 de julio de 2019, radicado número: 15001-23-31-000-2010-00115-01(2173-16), consejero ponente: Gabriel Valbuena Hernández. 21 Radicado: 15001 23 31 000 2010 00114 01(3656-2015) Demandante: Departamento de Boyacá En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A Primero. Confirmar la sentencia del 29 de mayo de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, por medio de la cual se denegaron las pretensiones de la demanda, en el proceso iniciado por el Departamento de Boyacá contra el Decreto 0246 del 11 de marzo de 2008, por el cual se creó transitoriamente un empleo en la planta de personal de la Administración Central.

Segundo. Devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones de rigor en la plataforma SAMAI. Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Ausente con permiso RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.