05001233300020190028101 — Consejo de Estado

w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C., diecinueve (19) de mayo de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado: 05001-23-33-000-2019-00281-01 (5064-2019) Demandante: UNIVERSIDAD DE ANTIOQUIA Demandado: JESUALDO FUENTES GONZÁLEZ Tema:

RESUELVE

APELACIÓN DE AUTO QUE DECRETA MEDIDA CAUTELAR. LEY 1437 DE 2011. RECURSO DE APELACIÓN La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, decide el recurso de apelación 1 formulado por el apoderado de la parte demandada contra «…el Auto Interlocutorio No. 219 del veinticuatro (24) de julio de 2019, (…), por el cual concede medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de la Resolución Administrativa No. 022 del 23 de febrero de 2004.», proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala de Decisión. I.

ANTECEDENTES 1. Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 2 La parte demandante promovió el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del señor Jesualdo Fuentes González, con el fin de que se declare la nulidad de la Resolución Administrativa 022 del 23 de febrero de 2004 de la Universidad de Antioquia, en la que se ordenó pagar, a este último, el valor que 1 Folios 64 a 71. 2 Folios 13 a 39.

Radicado: 05001-23-33-000-2019-00281-01 Número Interno: 5064-2019 Demandante: Universidad de Antioquia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 resulta de la aplicación del ingreso base de liquidación que consagra el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y el consecuente restablecimiento del derecho.

En el acápite denominado «IV. PRETENSIONES», deprecó lo siguiente: “IV. PRETENSIONES En virtud de lo anteriormente expuesto, solicito que se acceda a las siguientes declaraciones y condenas:

PRIMERO: DECLÁRESE la nulidad del acto administrativo consignado en la Resolución Administrativa 022 del 23 de febrero de 2004 de la UNIVERSIDAD DE ANTIOQUIA, en la que ordenó pagarle al señor JESUALDO FUENTES GONZÁLEZ, el valor que resulta de la aplicación del Ingreso Base de Liquidación que consagra el inciso tercero del artículo 36 de la ley 100 de 1993.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior y a modo de restablecimiento del derecho de la entidad que represento, CONDÉNESE al señor JESUALDO FUENTES GONZÁLEZ, identificado con la cédula de ciudadanía nro. 8.277.701, a restituir a LA UNIVERSIDAD DE ANTIOQUIA, las sumas pagadas con base en la Resolución Administrativa 022 del 23 de febrero de 2004, desde el 30 de mayo de 2003 hasta el 30 de noviembre de 2018, que corresponden a la suma de $256.414.968, más los valores que se generen con posterioridad y hasta que la sentencia se encuentre en firme.

TERCERO. Dispóngase que de mediar oposición, se condene en costas al demandado.» Entre los hechos que sustentan las anteriores pretensiones, el apoderado de la parte demandante relacionó los que a continuación se sintetizan: • El señor Jesualdo Fuentes González estuvo vinculado con la Universidad de Antioquia como empleado público – docente, desde el 3 de febrero de 1975 hasta el 30 de mayo de 2003. • Antes de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, la Universidad de Antioquia, sin efectuar deducción alguna, reconocía las pensiones de sus empleados con base en todo lo devengado.

Radicado: 05001-23-33-000-2019-00281-01 Número Interno: 5064-2019 Demandante: Universidad de Antioquia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 • Con la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, la universidad afilió a todos sus empleados al Instituto de Seguros Sociales, entre ellos al señor Jesualdo Fuentes González, por quien realizó los aportes correspondientes a la mencionada entidad con relación a los riesgos de invalidez, vejez y muerte.

Asimismo, en virtud del Decreto 2337 de 1996, la entidad demandante perdió competencia para continuar asumiendo el pago de las pensiones. • De conformidad con el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la Universidad de Antioquia tenía la firme convicción de que todo aquel que se encontrara en régimen de transición y que a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones le hiciera falta menos de diez (10) años para adquirir la pensión de vejez, el Seguro Social le debía reconocer la prestación económica con base en todo lo devengado, incluyendo las primas de navidad, servicios y vacaciones, lo cual entendía como una excepción a la regla general contenida en el artículo 33 de dicha ley, según la cual las pensiones se liquidaban sobre los mismos factores que sirvieron de base para calcular las cotizaciones. • El Instituto de Seguros Sociales, como entidad competente, le reconoció la prestación económica de vejez al demandado, sin tener en cuenta en su liquidación las primas de navidad, servicios y vacaciones. • Con el objeto de participar en la financiación de la pensión de vejez del señor Jesualdo Fuentes González, a cargo del Seguro Social, ahora Colpensiones, la Universidad de Antioquia reconoció y autorizó el pago del bono pensional a su nombre, mediante la Resolución Administrativa 079 del 06 de marzo del 2003, por valor de $366.869.000, de los cuales le correspondió a la Universidad de Antioquia la suma de $251.197.000, que consignó a la entidad pensionadora, esto es, al Seguro Social. • Ante el desconocimiento del Seguro Social de la inclusión en la liquidación de la pensión de vejez de las primas de navidad, Radicado: 05001-23-33-000-2019-00281-01 Número Interno: 5064-2019 Demandante: Universidad de Antioquia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 servicios y vacaciones, la Universidad de Antioquia expidió la Resolución Rectoral 12094 del 4 de mayo de 1999, la cual fue reglamentada por la Resolución Administrativa 16628 de 1999 y, con sustento en ellas, el ente universitario emitió la Resolución Administrativa 022 del 23 de febrero de 2004, en la que ordenó: «ARTÍCULO PRIMERO: “Pagar el valor que resulta de la aplicación del Ingreso Base de Liquidación que consagra el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y no reconoce el Seguro Social, al señor JESUALDO FUENTES GONZALEZ (sic), identificado con la cédula de ciudadanía nro. 8.277.701, por valor de OCHOCIENTOS NUEVE MIL DOSCIENTOS TRES PESOS ($809.203) a partir del 30 de mayo de 2003 y a partir del 1° de enero de 2004 la suma de OCHOCIENTOS SESENTA Y UN MIL SETECIENTOS VEINTE PESOS ($861.720).». • Los pagos efectuados por la Universidad de Antioquia al señor Jesualdo Fuentes González desde el 30 de mayo de 2003 hasta el 30 de noviembre de 2018, ascienden a la suma de $256.414.968. 2.

Solicitud de la medida cautelar3 La Universidad de Antioquia solicitó la suspensión provisional del acto administrativo demandado, por cuanto viola en forma flagrante el artículo 48 de la Constitución Política de Colombia, modificado por el artículo 1.º, numeral 6.º, «el Acto Legislativo 01 de 1999 (sic)», la Ley 4ª de 1992, art. 10, la Ley 30 de 1992, artículos 18, inciso 3.º, y 228, el Decreto 1158 de 1994, artículo 1.º; al interpretar erróneamente el contenido del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Así mismo, los artículos 151 de la Ley 100 de 1993, concordado con el Decreto 1068 de 1995, artículo 5.º y el artículo 131 de la Ley 100 de 1993, concordado con el Decreto 2337 de 1996, que asignan la competencia para el reconocimiento de las pensiones, en el caso objeto de demanda, a la administradora de pensiones a la que se encontrara afiliado el empleado o trabajador.

Para sustentar la solicitud en comento, el apoderado del ente 3 Folios 28 a 35. Radicado: 05001-23-33-000-2019-00281-01 Número Interno: 5064-2019 Demandante: Universidad de Antioquia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 demandante sostuvo lo siguiente: • Al confrontarse el contenido de la Resolución Rectoral 12094 de 1999, es evidente su contradicción con el Acto Legislativo 01 de 2005, por el cual se adicionó el artículo 48 de la Constitución Política de Colombia. • La Universidad de Antioquia no estaba facultada por la ley para incluir como factor de cotización las primas de servicios, navidad y vacaciones por no estar expresamente contempladas como tales en la normatividad vigente. • Es palmaria la discordancia que presenta la Resolución Administrativa demandada con normas de orden legal, tales como el artículo 10 de la Ley 4ª de 1992. • La contradicción con el ordenamiento legal va más allá de la interpretación que se diera al inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues la Universidad de Antioquia, sin ser la entidad competente para el reconocimiento de la pensión, asumió temporalmente un pago que en el evento de considerarse que había lugar a efectuar, le correspondía a la administradora de pensiones y no al empleador, tal como lo dispuso en su momento el artículo 14 del Decreto 692 de 1994 y como lo reiteró el hoy vigente Decreto 1068 de 1995, en su artículo 5.º, pues en virtud del contenido del artículo 151 de la Ley 100 de 1993, era obligación de todo empleador, efectuar la afiliación de su personal al Sistema General de Seguridad Social, a más tardar el 30 de junio de 1995, tratándose de entidades del orden Departamental. • Debe tenerse en cuenta que en caso de renuencia del empleado o trabajador para elegir alguno de los dos regímenes, el de prima media con prestación definida o el de ahorro individual con solidaridad, era obligación del empleador efectuar los aportes a alguno de estos, con la posibilidad de elección posterior por parte del empleado o trabajador, aspecto que fue regulado por los Radicado: 05001-23-33-000-2019-00281-01 Número Interno: 5064-2019 Demandante: Universidad de Antioquia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 artículos 25 del Decreto 692 de 1994 y 3.º del Decreto 1642 de 1995. • Por otra parte, el Decreto 2337 de 1996, al establecer el régimen general para el reconocimiento del pasivo pensional en las Universidades oficiales e instituciones de educación superior de naturaleza territorial, señaló claramente la destinación del mismo, el cual estaría dirigido a quienes al 31 de diciembre de 1996, hubieran alcanzado la edad y el tiempo de servicios y a quienes faltándoles la edad, no se hubieran afiliado al Sistema, supuestos que no se cumplen en el presente caso, motivo por el que a la Universidad de Antioquia no le asiste obligación pensional alguna, de manera total ni parcial, pues ningún sentido tendría haber efectuado la afiliación, pagado las cotizaciones y participado en la financiación de la prestación económica con el bono pensional, si pese a ello la obligación prestacional persistiera. • Aunque la interpretación que en su momento le diera la Universidad al inciso 3.º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, procurara brindar protección y favorabilidad a sus exservidores públicos, es claro que ninguna obligación le asistía para asumir temporalmente dicho pago, motivo por el que no cabe duda que el acto administrativo demandado contraviene abiertamente el ordenamiento jurídico, y por ende, mientras se tramita el proceso judicial correspondiente, deben suspenderse sus efectos en aras de no seguir generando un pago que no le corresponde asumir a la Universidad de Antioquia, que a la postre aumentaría en grado sumo los perjuicios causados en orden a la reparación de los mismos. • Ha sido tan reiterada la jurisprudencia de lo contencioso administrativo sobre la falta de competencia de la parte demandante para proferir los actos administrativos de contenido particular que se sustentaron en la Resolución Rectoral 12094 de 1999, que el vicio que se presenta es palpable, motivo por el que es necesario decretar la medida cautelar de suspensión provisional.

Radicado: 05001-23-33-000-2019-00281-01 Número Interno: 5064-2019 Demandante: Universidad de Antioquia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 2. La providencia apelada4 El Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala de Decisión, en la parte resolutiva de la providencia del 24 de julio de 2019, dispuso: «PRIMERO: DECRETAR la suspensión provisional de los efectos de la Resolución Administrativa 022 del 23 de febrero de 2004, proferida por el Vicerrector Administrativo de la Universidad de Antioquia, en la que ordenó pagarle al señor JESUALDO FUENTES GONZÁLEZ, el valor que resulta de la aplicación del Ingreso Base de Liquidación que consagra el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que no reconoce el Seguro Social.

SEGUNDO: Por secretaría COMUNICAR INMEDIATAMENTE el contenido de esta decisión al representante legal de la Universidad de Antioquia o a quien haya delegado la facultad de recibir notificaciones. De acuerdo con lo dispuesto en el inciso 3º del artículo 232 del CPACA, en el presente caso no se requiere de prestar caución.

TERCERO: (…).» Al hacer referencia a la competencia de la Universidad de Antioquia el a quo indicó que: • El ente universitario no está facultado para reconocer pensiones, ni completamente, ni parcialmente. • El Gobierno nacional, al reglamentar la Ley 100 de 1993, profirió el Decreto 691 de 1994, por medio del cual incorporó al sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993, a los funcionarios de la rama ejecutiva nacional, departamental, municipal o distrital, a los de sus entidades descentralizadas, a los servidores públicos del Congreso, de la Rama Judicial, del Ministerio Público, de la Fiscalía, de la Contraloría y a los de la Organización Electoral.

Asimismo, advirtió que para los servidores del orden nacional la vigencia del sistema general de pensiones comenzaría a regir el 1.° de abril de 1994 y para los demás órdenes 4 Folios 56 a 59 vuelto. Radicado: 05001-23-33-000-2019-00281-01 Número Interno: 5064-2019 Demandante: Universidad de Antioquia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 territoriales como fecha límite el 30 de junio de 1995. • El Decreto 692 de 1994 diferenció cuáles serían las afiliaciones al sistema general de pensiones de carácter voluntario y cuáles de carácter obligatorio, incluyendo en este último, a los servidores públicos incorporados al mencionado sistema. • El citado decreto, en su artículo 14, fue claro al definir cuál sería la entidad competente para el pago de las pensiones o demás prestaciones a que hubiera lugar. • Posteriormente, el artículo 5.º del Decreto 1068 de 1995, «…reiteró que sería responsable del pago de las pensiones o prestaciones económicas a que hubiera lugar, la entidad administradora de pensiones que hubiere (sic) recibido o le correspondiera recibir el monto de las cotizaciones del período en el cual ocurriera el siniestro o hecho que diera lugar al pago de la prestación correspondiente (sic)…». • A partir de la afiliación al sistema general de Seguridad Social de los servidores públicos, trabajadores oficiales y personal docente de las universidades oficiales e instituciones oficiales de educación superior, la cual debía realizarse a más tardar el 30 de junio de 1995, la entidad competente para el reconocimiento y pago de las pensiones y demás prestaciones económicas sería la entidad administradora de pensiones que haya recibido o le correspondiera recibir el monto de las cotizaciones del período en el cual ocurriera el siniestro o hecho que diera lugar al pago de la prestación correspondiente, en el caso objeto de estudio, al Instituto de Seguros Sociales. • Es evidente, como lo indicó ese mismo Tribunal en auto del 4 de noviembre de 2014, que después de la entrada en vigencia del Sistema General de Seguridad Social, los entes universitarios de carácter oficial perdieron la competencia para el reconocimiento de pensiones de sus servidores y en razón de la vinculación de los mismos al Sistema General de Pensiones era la entidad Radicado: 05001-23-33-000-2019-00281-01 Número Interno: 5064-2019 Demandante: Universidad de Antioquia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 administradora de pensiones que hubiera recibido o le correspondiera recibir el monto de las cotizaciones del período en el cual ocurriera el siniestro o hecho que diera lugar al pago de la prestación correspondiente, en este caso, al Instituto de Seguros Sociales a la cual le concernía efectuar dicho reconocimiento.

Una vez proferido el acto administrativo por medio del cual el Instituto de Seguros Sociales reconoció la pensión de vejez de «la accionada (sic)», era este el que tenía competencia para realizar el análisis si procedía o no la inclusión de las primas de servicios, de navidad y de vacaciones en la liquidación de la pensión de vejez o, en su defecto, el juez competente para dirimir el conflicto respecto a la diferencia presentada entre el accionado y el ente reconocedor de su prestación pensional. • De conformidad con el artículo 4.º del Decreto N° 2337 de 1996, las únicas obligaciones de reconocimiento pensional que quedaban a cargo de los entes universitarios oficiales a partir del 30 de junio serían: «1.

El pago de las pensiones de vejez o jubilación, de invalidez y de sobrevivencia o sustitución de los pensionados que estas entidades tenían a su cargo, y el reconocimiento y pago de quienes tenían cumplidos los requisitos para tener derecho a la pensión de vejez o jubilación, invalidez y sobrevivencia de acuerdo con el régimen pensional vigente, antes del 23 de diciembre de 1993. 2.

El reconocimiento y pago de las pensiones de vejez o jubilación, de invalidez y de sobrevivencia o sustitución de quienes cumplieron los requisitos entre el 23 de diciembre de 1993 y el 30 de junio de 1995 o la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones en el orden territorial o en la respectiva institución, según sea el caso, o entre esta última fecha y el 31 de diciembre de 1996. 3.

El reconocimiento y pago de las pensiones de aquellos empleados públicos, trabajadores oficiales y personal docente que han cumplido con el tiempo de servicios al 31 de diciembre de 1996 y no han llegado a la edad señalada para adquirir el derecho a la pensión, de acuerdo con el régimen que los venía rigiendo, siempre y cuando no se encuentren afiliados a algunas de las Administradoras del Sistema General de Pensiones.» Radicado: 05001-23-33-000-2019-00281-01 Número Interno: 5064-2019 Demandante: Universidad de Antioquia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 10 • El señor Jesualdo Fuentes González no se ajusta al supuesto normativo, por cuanto nació en el año 1947, de manera que para el 31 de diciembre de 1996 no había cumplido el requisito de la edad, adicionalmente, se encontraba afiliado al Instituto de Seguros Sociales, siendo así, era el fondo quién tenía la competencia para el reconocimiento pensional, y en caso de presentarse alguna discrepancia con este, debía demandarse al fondo que reconoce la pensión. • El reconocimiento que hizo la Universidad de Antioquia se efectuó con falta de competencia según la normativa que se señaló, sin que estuviera el ente universitario obligado a tener a cargo dicha pensión. 3.

Recurso de apelación 5 El apoderado de la parte demandada señaló, en síntesis, lo siguiente: • Para determinar si la Universidad de Antioquia actuó con competencia en el caso concreto, se requiere de un análisis profundo y de un examen de las pruebas aportadas para poder tomar una decisión debidamente fundamentada. • No hay un juicio de debida ponderación, como lo establece el artículo 231 del CPACA.

Más que prejuzgando, se está fallando, sin hacer relación alguna al examen de los argumentos y del material probatorio aportado. Sobre todo, desconociendo los argumentos y las pruebas allegadas en el escrito de respuesta y oposición a la medida cautelar, relacionados con el comportamiento arbitrario y abusivo del Instituto de Seguros Sociales de Antioquia, que recibió el bono pensional de cada empleado de la universidad, cuya liquidación y pago incluía el valor de las primas de servicio, 5 Folios 64 a 71.

Radicado: 05001-23-33-000-2019-00281-01 Número Interno: 5064-2019 Demandante: Universidad de Antioquia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 11 de navidad y de vacaciones, pero, y a pesar de reconocer el pagador que en este caso, el profesor Jesualdo Fuentes González es titular y beneficiario del régimen de transición establecido en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, solo liquidó y pagó su pensión de vejez con base en doce mesadas y se quedó con el dinero de las primas ya mencionadas. • Sobre las normas citadas, como son el Decreto 691 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993, el Decreto 692 de 1994, el Decreto 695 de 1994, el Decreto 1068 de 1995 y otras, se remite a las explicaciones dadas en la respuesta al traslado y oposición a la medida cautelar, y que en esencia sostienen que de parte de la Universidad de Antioquia no hubo violación alguna.

Adujo que en el auto recurrido «…ni siquiera las confronta, ni agrega un argumento más.». • El empleador es el garante de retirar del salario de los trabajadores los aportes para la seguridad social, entregarlos a la entidad pagadora y vigilar para que esta sufrague correctamente la prestación correspondiente a la pensión de vejez.

Los derechos del profesor demandado no van en contra del Acto Legislativo 01 de 2005, ni de la Ley 100 de 1993, el Decreto 681 (sic) de 1994, el Decreto 692 de 1994 y el Decreto 1068 de 1995. • Sobre la afirmación que hace la Universidad de Antioquia acerca de la violación de varias normas constitucionales y legales por haber interpretado erróneamente el contenido del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo mismo que por carecer de competencias para el reconocimiento de pensiones, se remitió al documento en el que dio respuesta al traslado y oposición a la medida cautelar, argumentos que, adujo, ni siquiera se mencionan en el auto recurrido. • La Universidad de Antioquia solicita como medida cautelar la Radicado: 05001-23-33-000-2019-00281-01 Número Interno: 5064-2019 Demandante: Universidad de Antioquia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 12 suspensión provisional de la Resolución Administrativa No. 022 del 23 de febrero de 2004, por violación a lo dispuesto en el artículo 48 de la Constitución Política, «el Acto Legislativo 01 de 1999 (sic)», artículo 10 de la Ley 4 de 1992, Ley 30 de 1992, Ley 100 de 1993, Decreto 1158 de 1994, al interpretar erróneamente el contenido del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Señaló: «En esta oportunidad, nos preguntamos: ¿dónde está el análisis sobre la violación de estas normas, una por una? ¿Cuáles son los perjuicios que existen en este caso?, pero no existe respuesta». • A pesar de que la Universidad de Antioquia insiste en estar equivocada, su interpretación sobre el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 es correcta, «en cuanto que la pensión de las personas que les faltara menos de diez (10) años para adquirir el derecho pensional, esta se liquidaba con el promedio de lo devengado en el tiempo que le faltaba y ello significa con la inclusión de todos los factores salariales que se componen de las doce mesadas del salario mensual y de las primas de servicio, de navidad y de vacaciones.

Es cosa juzgada por la (sic) C-168 de 1995.». • Las pruebas aportadas son insuficientes para construir un juicio de debida ponderación. Tampoco se demostró que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla. No se probó el perjuicio irremediable para la parte demandante, ni que este se le cause, ni que si la decisión fuera negativa, traería efectos nugatorios para la sentencia. • El magistrado, al decretar la suspensión provisional, debió hacer un análisis de la normatividad constitucional y legal presuntamente transgredidas y estudiar las pruebas aportadas, pero en este caso dicho análisis no existe, faltó el juicio de debida ponderación específico, pertinente y necesario, que es también decir que no existe congruencia en Radicado: 05001-23-33-000-2019-00281-01 Número Interno: 5064-2019 Demandante: Universidad de Antioquia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 13 todo el contenido del auto. • El juez debe realizar un estudio cuidadoso, porque puede, como en este caso, al decretar la medida cautelar sin análisis, no solo hacer un prejuzgamiento, sino anunciar el fallo, sin que exista una muy clara, expresa y fundamentada interpretación del magistrado sobre las normas señaladas como violadas y que también tienen relación con el posible detrimento patrimonial, que escasamente menciona, pero ni explica por qué se puede producir, cuando el verdadero afectado patrimonialmente es el jubilado que tiene derecho a recibir su mesada pensional completa, y al suspenderle la subrogación, se le merman sus ingresos. • La falta de análisis del acto demandado y de esa confrontación con las normas superiores y legales presuntamente violadas podría dar lugar a la vulneración del debido proceso.

Con base en los argumentos antes expuestos, el apoderado de la parte demandada presentó y sustentó el recurso de apelación contra el Auto Interlocutorio No. 219 del 24 de julio de 2019, con la solicitud de que sea revocado. 4. Oposición al recurso de apelación6 El apoderado de la Universidad de Antioquia presentó oposición a la apelación, con base en los siguientes argumentos: • Tal como lo indicó la Resolución Rectoral 12094 de 1999, y el acto administrativo impugnado, el pago allí ordenado era de carácter temporal.

No es acertado afirmar, como lo hace el apoderado de la parte demandada, que aquel fue por concepto de cuota parte pensional. 6 Folios 74 a 79. Radicado: 05001-23-33-000-2019-00281-01 Número Interno: 5064-2019 Demandante: Universidad de Antioquia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 14 • La Resolución atacada se sustentó en la Resolución Rectoral 12094 de 1999 y en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, bajo la interpretación que al término «devengado» se hiciera en su momento; lo cual no significa que dicha exégesis fuera acertada y que deba mantenerse en el tiempo, con los cambios constitucionales, normativos y jurisprudenciales que se han gestado desde su expedición hasta la fecha. • Los vicios de nulidad del acto impugnado existen desde su nacimiento, pues la Universidad de Antioquia no estaba facultada legalmente para reconocer pago adicional alguno. • Con relación a la diferencia de meses de expedición del acto administrativo impugnado y el Acto Legislativo 01 de 2005, es bien sabido que en el derecho colombiano se presenta la ilegalidad sobreviniente de los actos administrativos por supremacía de la Constitución. • Dado lo anterior, y por considerar que se presentan suficientes razones constitucionales y legales, solicita que se mantenga en firme la medida cautelar decretada.

II. CONSIDERACIONES Para resolver la solicitud antes expuesta, la Sala estima oportuno hacer las siguientes precisiones: 1. Competencia Teniendo en cuenta que se trata de un recurso de apelación contra el auto al que se refiere el artículo 236 del CPACA (en concordancia con el numeral 2° del artículo 243 ibídem) proferido por un tribunal administrativo durante el trámite de la primera instancia, y aquel (refiriéndose al recurso) fue formulado dentro de la oportunidad prevista en el numeral 2 del artículo 244 ibídem, esta Corporación 7 7 “ARTÍCULO 125.

DE LA EXPEDICIÓN DE PROVIDENCIAS. Será competencia del juez o Magistrado Ponente dictar los autos interlocutorios y Radicado: 05001-23-33-000-2019-00281-01 Número Interno: 5064-2019 Demandante: Universidad de Antioquia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 15 es competente para conocer del mismo. 2.

Problema jurídico En el presente caso, el problema jurídico se contrae a establecer si era procedente o no «…DECRETAR la suspensión provisional de los efectos de la Resolución Administrativa 022 del 23 de febrero de 2004, proferida por el Vicerrector Administrativo de la Universidad de Antioquia, en la que ordenó pagarle al señor JESUALDO FUENTES GONZÁLEZ, el valor que resulta de la aplicación del Ingreso Base de Liquidación que consagra el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que no reconoce el Seguro Social.» 3.

La suspensión provisional de los actos administrativos: requisitos De conformidad con lo dispuesto en el artículo 238 de la Constitución Política «La jurisdicción de lo contencioso administrativo podrá suspender provisionalmente, por los motivos y con los requisitos que establezca la ley, los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnación por vía judicial».

Los requisitos a que hace referencia la norma en comento, son los consagrados en el artículo 231 del CPACA, así: «Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Cuando adicionalmente de trámite; sin embargo, en el caso de los jueces colegiados, las decisiones a que se refieren los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 243 de este Código serán de la sala, excepto en los procesos de única instancia. Corresponderá a los jueces, las salas, secciones y subsecciones de decisión dictar las sentencias.

Los autos que resuelvan los recursos de súplica serán dictados por las salas, secciones y subsecciones de decisión con exclusión del Magistrado que hubiere proferido el auto objeto de la súplica.” Radicado: 05001-23-33-000-2019-00281-01 Número Interno: 5064-2019 Demandante: Universidad de Antioquia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 16 se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. […]» De lo anterior se colige con meridiana claridad que, tratándose de la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, el solicitante tendrá la carga procesal de sustentar razonadamente en qué consiste la violación de las normas superiores que genera o generó el acto acusado, para que sea a partir de esa sustentación, en conjunto con el análisis de las pruebas allegadas con la respectiva solicitud (si es del caso), que el operador judicial realice la valoración inicial (o primigenia) de legalidad del acto y determine si existe mérito o no para el decreto de dicha cautela 8.

Aunado a ello, la norma igualmente señala que en aquellos eventos en los que se pretenda el restablecimiento de derechos y/o la indemnización de perjuicios, quien pretende la cautela deberá probar la existencia de los mismos, siquiera de forma sumaria. No sobra anotar que si bien es cierto el artículo en cita (231 CPACA) consagra otros requisitos para el decreto de medidas cautelares, aquellos solo serán exigibles, como cargas al solicitante, cuando la cautela que se depreca sea diferente de la suspensión provisional del acto. 4.

Caso en concreto Para efectos metodológicos, y por guardar relación entre sí, la Sala analizará los argumentos de inconformidad planteados por el apelante, en conjunto, y en el siguiente orden: 4.1 De los argumentos de inconformidad expuestos por el recurrente, con relación a que: (i.) No hay un juicio de debida ponderación, como lo establece el artículo 231 del CPACA, (ii.) Tampoco se demostró que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla.

No se probó el perjuicio irremediable para la parte 8 Sobre el particular, véase: Consejo de Estado. Sala Plena. Sentencia de 17 de marzo de 2015. Rad. 11001-03-15-000-2014-03799-00 (IJ). Radicado: 05001-23-33-000-2019-00281-01 Número Interno: 5064-2019 Demandante: Universidad de Antioquia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 17 demandante, ni que este se le cause, ni que si la decisión fuera negativa, traería efectos nugatorios para la sentencia. Sobre el asunto en particular, la Sala considera necesario señalar que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 231 de la Ley 1437 de 2011, aspectos tales como: el juicio de ponderación de intereses, o que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios, constituyen requisitos que deben ser analizados cuando la medida cautelar solicitada sea diferente a la de suspensión provisional, situación que no corresponde al presente asunto dado que fue, precisamente, esta última la medida deprecada por el ente universitario. 4.2.

De los argumentos de inconformidad expuestos por el recurrente, con relación a que: se desconocen los argumentos y las pruebas aportadas en el escrito de respuesta y oposición a la medida cautelar, relacionados con el comportamiento arbitrario y abusivo del Instituto de Seguros Sociales de Antioquia. Al respecto es preciso poner de presente que el ente demandante deprecó la suspensión provisional del acto administrativo demandado, esto es, de la Resolución Administrativa 022 del 23 de febrero de 2004 de la Universidad de Antioquia, pues fue con respecto a dicho acto administrativo que solicitó la declaratoria de nulidad en el acápite de pretensiones que aparece en el escrito que contiene la demanda.

En las condiciones descritas, el análisis primigenio de legalidad que el Tribunal debía efectuar al resolver sobre la medida cautelar solicitada, solamente podía versar sobre la manifestación de voluntad de la administración (y de manera específica, de la Universidad de Antioquia) consignada en dicha resolución, por lo tanto, resultaba innecesario un estudio en relación con el «comportamiento» del Instituto de Seguros Sociales de Antioquia, que refiere el recurrente.

Radicado: 05001-23-33-000-2019-00281-01 Número Interno: 5064-2019 Demandante: Universidad de Antioquia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 18 • De los argumentos de inconformidad expuestos por el apelante, con respecto a que sobre las normas citadas, como son el Decreto 691 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993, el Decreto 692 de 1994, el Decreto 695 de 1994, el Decreto 1068 de 1995 y otras, se remite a las explicaciones dadas en la respuesta al traslado y oposición a la medida cautelar, y que en esencia sostienen que de parte de la Universidad de Antioquia no hubo violación alguna.

Adujo que en el auto recurrido «…ni siquiera las confronta, ni agrega un argumento más.». En lo concerniente a este motivo de apelación es preciso indicar que al revisar el escrito con el asunto «Respuesta al traslado y oposición a la medida cautelar de suspensión provisional», que obra a folios 41 a 50 del expediente, encuentra la Sala que el memorialista, en su exposición, no efectuó análisis o estudio alguno con respecto a los mencionados decretos.

En consecuencia, este argumento de apelación no está llamado a prosperar. 4.3. De los argumentos de inconformidad expuestos por el recurrente, con relación a la normatividad presuntamente vulnerada. El recurrente alega, básicamente, que el empleador es el garante de retirar del salario de los trabajadores los aportes para la seguridad social, entregarlos a la entidad pagadora y vigilar para que esta pague correctamente la prestación correspondiente a la pensión de vejez; también aduce que los derechos del demandado no van en contra del Acto Legislativo 01 de 2005, ni de la Ley 100 de 1993, el Decreto 681 (sic) de 1994, el Decreto 692 de 1994 y el Decreto 1068 de 1995.

Con respecto a estos motivos de apelación, la Sala considera preciso señalar que, en desarrollo del artículo 48 de la Constitución Política, el artículo 5.° de la Ley 100 de 1993, dispuso organizar el Sistema de Seguridad Social Integral cuya dirección, coordinación y control estaría a cargo del Estado. Ahora bien, sobre la competencia para el reconocimiento de Radicado: 05001-23-33-000-2019-00281-01 Número Interno: 5064-2019 Demandante: Universidad de Antioquia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 19 pensiones de los servidores de entes universitarios de carácter oficial una vez entraron en vigor los regímenes pensionales consagrados en la Ley 100 de 1993, la Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado, en providencia del 27 de enero de 2017, concluyó: «Así las cosas, se tiene que después de la entrada en vigencia de los regímenes pensionales consagrados en la Ley 100 de 1993, los entes universitarios de carácter oficial perdieron competencia para el reconocimiento de pensiones de sus servidores y, por virtud de la afiliación obligatoria de los servidores públicos al sistema general de pensiones y de acuerdo a lo consagrado en el artículo 14 del Decreto 692 del 29 de marzo de 1994, es a la administradora de pensiones que hubiere recibido o le correspondiese recibir las cotizaciones del período en el cual ocurriere el siniestro o hecho que diera lugar al pago de la prestación correspondiente, quien debe efectuar el reconocimiento de respectivo.»9 (Subrayado fuera de texto.) Dicha tesis fue reiterada por la Corporación, en pronunciamiento del 30 de mayo de 2019, con el siguiente estudio normativo y jurisprudencial: «2.2.

Competencia de la Universidad de Antioquia para el reconocer la pensión de jubilación de los servidores públicos Con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969 10 reguló quién sería el competente para el reconocimiento de la pensión de jubilación de los servidores públicos. 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Consejera Ponente: Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez.

Bogotá D.C., 27 de enero de 2017. Expediente: 050012333000201401906 01 (2598- 2015). 10 «Por el cual se reglamenta el Decreto 3135 de 1968».”(…) Artículo 75. Efectividad de la pensión. 1. La pensión de jubilación correspondiente se reconocerá y pagará al empleado oficial por la entidad de previsión social a la cual estuvo afiliado al tiempo de cumplir el tiempo de servicios requerido por la ley, si para entonces se hubiere retirado del servicio oficial sin tener la edad exigida para tal fin, o por la entidad de previsión a que esté afiliado al tiempo del retiro, si entonces cumple los requisitos de tiempo de servicios y edad señalados para el goce de la pensión. 2.

Si el empleado oficial no estuviere afiliado a ninguna entidad de previsión social al tiempo de retirarse del servicio oficial, el reconocimiento y pago se hará directamente por la última entidad o empresa oficial empleadora.” Radicado: 05001-23-33-000-2019-00281-01 Número Interno: 5064-2019 Demandante: Universidad de Antioquia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 20 Conforme a la referida norma, la obligación de reconocer y pagar la pensión de jubilación de los empleados públicos estaba radicada en la entidad de previsión a la que estuvo afiliado el servidor; sin embargo, si tal afiliación no se hizo, la carga prestacional correspondía a la última entidad pública empleadora.

Por otra parte, el artículo 1.º del Decreto 692 de 1994, incorporó a los siguientes servidores al sistema general de pensiones: i) Los servidores públicos de la rama ejecutiva del orden nacional, departamental, municipal o distrital, así como de sus entidades descentralizadas; y ii) Los servidores públicos del Congreso de la República, de la Rama Judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la Organización Electoral y la Contraloría General de la República.

Aunado a ello, el artículo 14 del Decreto 692 de 199411 definió que la entidad competente para el reconocimiento y pago de las pensiones y prestaciones económicas propias del sistema de seguridad social integral, serían los fondos administradores de pensiones. Mientras que el Decreto 1068 de 1995 12 estableció el límite temporal para que los servidores públicos del orden territorial y distrital seleccionaran el régimen pensional al cual querían afiliarse, precisando que en dicho nivel la afiliación debía hacerse a más tardar el 30 de junio de 1995.

Posteriormente, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 2337 de 1996 con el objeto de “(…) establecer el régimen general para el reconocimiento del pasivo pensional de las universidades oficiales y de las instituciones oficiales de educación superior de naturaleza territorial (…)”, para lo cual estableció el límite temporal previamente fijado por el Decreto 1068 de 1995, indicando que antes del 30 de junio de 1995 los servidores públicos vinculados a los entes universitarios debían estar afiliados a uno de los dos regímenes pensionales creados por la Ley 100 de 1993. 11 Decreto 692 de 1994, aartículo 14.

Efectos de la afiliación. La afiliación surtirá efectos a partir del primer día del mes siguiente a aquel en el cual se efectuó el diligenciamiento del respectivo formulario. Será responsable del pago de las pensiones o prestaciones económicas a que haya lugar, la administradora que haya recibido o le corresponda recibir el monto de las cotizaciones del período en el cual ocurre el siniestro o hecho que da lugar al pago de la pensión o prestación correspondiente. 12 Decreto 1068 de 1995.

Por el cual se reglamenta la entrada en vigencia del sistema general de pensiones en los niveles departamental, municipal y distrital, la constitución de los fondos de pensiones del nivel territorial, y la declaratoria de solvencia de las cajas, fondos o entidades de previsión social del sector público del nivel territorial. Radicado: 05001-23-33-000-2019-00281-01 Número Interno: 5064-2019 Demandante: Universidad de Antioquia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 21 Así pues, todos los servidores públicos que prestaban sus servicios en las universidades oficiales e instituciones oficiales de educación superior, para el 30 de junio de 1995 ya debían estar afiliados al sistema general de seguridad social en pensiones, por tratarse de afiliados obligatorios en los términos del artículo 15 de la Ley 100 de 1993.

Por lo anterior, la Sección Segunda del Consejo de Estado ha concluido que “(…) después de la entrada en vigencia de los regímenes pensionales consagrados en la Ley 100 de 1993, los entes universitarios de carácter oficial perdieron competencia para el reconocimiento de pensiones de sus servidores y, por virtud de la afiliación obligatoria de los servidores públicos al Sistema General de Pensiones y de acuerdo a lo consagrado en el artículo 14 del Decreto 692 del 29 de marzo de 1994, es la administradora de pensiones que hubiere recibido o le correspondiese recibir las cotizaciones del período en el cual ocurriere el siniestro o hecho que diera lugar al pago de la prestación correspondiente, quien debe efectuar el reconocimiento de respectivo.

(…)” 13 2.3 Caso Concreto. (…) De acuerdo con lo dispuesto en el parágrafo 2 del Decreto 1068 de 1995, es claro que los servidores públicos y por supuesto, el personal docente de las universidades oficiales de educación superior, debían estar afiliados al Sistema General de Seguridad Social a más tardar el 30 de junio de 1995; por lo que, a partir de tal fecha, la entidad competente para declarar el reconocimiento y pago de las pensiones y demás prestaciones económicas contempladas en la Ley 100 de 1993 y propias del sistema general de seguridad social integral de los servidores de los entes universitarios del sector territorial se radicó en cabeza de la entidad administradora de pensiones que recibiera las cotizaciones de dichos empleados.

La Sala encuentra que, para el caso sub examine, no es la Universidad de Antioquia la autoridad competente para pronunciarse acerca del reconocimiento del derecho pensional y específicamente, en lo relacionado con el excedente que consideraba se adeudaba a la accionada por 13 Consejo de Estado, Sección Segunda-Subsección A, Consejero Ponente: William Hernández Gómez, Sentencia de 19 de julio de 2018.

Consejo de Estado, Sección Segunda-Subsección B, Consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez, Sentencia de 31 de enero de 2018. Igual tesis había sido sostenido por la mencionada Consejera en sentencias de 21 y 27 de abril de 2017, dictadas dentro de los siguientes procesos: 0804-2016; 0802- 2016; y 2366-2016. Radicado: 05001-23-33-000-2019-00281-01 Número Interno: 5064-2019 Demandante: Universidad de Antioquia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 22 concepto del mayor valor que en su sentir debía aplicarse al ingreso base de liquidación pensional y al consecuente monto de las mesadas; puesto que, el órgano que tenía la facultad para reconocer y determinar el contenido del derecho pensional era el fondo de pensiones al que se afilió el señor Guzmán Rios, que en el caso sub judice es el Instituto de Seguro Social, hoy Colpensiones.» 14 Establecido lo anterior, se encuentra que en el sub lite, en la Resolución Administrativa 022 del 23 de febrero de 200415, «Por la cual se ordena un pago», se indicó lo siguiente: «CONSIDERANDO 1.

Que el Instituto de Seguros Sociales mediante Resolución N° 12276 del 27 de octubre de 2003, concedió la pensión de jubilación al señor JESUALDO FUENTES GONZÁLEZ identificado con cédula de ciudadanía 8.277.701, a partir del 29 de mayo de 2003 y por la suma mensual de $3.556.532. 2. Que el jubilado es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y al momento de entrar en vigencia el Sistema General de Pensiones en la Universidad de Antioquia, esto es, el 30 de junio de 1995, le faltaba menos de diez años para adquirir su derecho. 3.

Que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 establece un Ingreso Base de Liquidación especial para las personas que son beneficiarias del régimen de transición y que al momento de entrar en vigencia el Sistema les faltaba menos de 10 años para adquirir el derecho, de liquidar la pensión con base en el promedio de lo devengado durante el tiempo que les hiciere falta para ello. 4.

Que el Instituto de Seguros Sociales no ha aplicado debidamente el ingreso base de liquidación expresado en el inciso 3.° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 5. Que por medio de la Resolución Rectoral 12094 de 1999, la 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Bogotá D.C., treinta (30) de mayo de dos mil diecinueve (2019).

Radicado: 05001-23-33-000-2014-01712-01. Nº interno: 2872-2015. 15 La Resolución Administrativa 022 «Por la cual se ordena un pago», obra a folios 8 y 9 del expediente. La fecha de dicho acto administrativo no aparece legible en éste, pero se puede concluir que es del 23 de febrero de 2004, por la información consignada en el documento de notificación del mismo, que aparece a folio 10, y en el que se indica que «En la fecha 05 de Marzo de 2004, se notifica personalmente al señor JESUALDO FUENTES GONZALEZ identificado con cédula 8.277.701, la Resolución Administrativa 022 del 23 de febrero de 2004…».

Radicado: 05001-23-33-000-2019-00281-01 Número Interno: 5064-2019 Demandante: Universidad de Antioquia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 23 Universidad resolvió subrogarse en la parte de la obligación que tiene y no reconoce el Instituto de Seguros Sociales con los servidores de la Universidad en régimen de transición, que al momento de entrar en vigencia el Sistema les faltaba menos de 10 años para adquirir su derecho, de liquidarle sus pensiones según el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciera falta para ello. 6.

Que la liquidación conforme a lo señalado anteriormente, tomando en cuenta lo devengado por el empleado entre el 22 de septiembre de 1996 y la fecha de su retiro del servicio, incluyendo las primas de navidad, prima de vacaciones y prima semestral, que constituyen factor salarial, queda de la siguiente manera: (…) Que en merito de lo expuesto,

RESUELVE

ARTÍCULO PRIMERO: Pagar el valor que resulta de la aplicación del Ingreso Base de Liquidación que consagra el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y no reconoce el Seguro Social, al señor JESUALDO FUENTES GONZÁLEZ identificado con cédula de ciudadanía 8.277.701, por valor de OCHOCIENTOS NUEVE MIL DOSCIENTOS TRES PESOS ($809.203) a partir del 30 de mayo de 2003, y a partir del 1º de enero de 2004 la suma de OCHOCIENTOS SESENTA Y UN MIL SETECIENTOS VEINTE PESOS ($861.720).

(…)». De lo anterior es dable colegir que el Instituto de Seguros Sociales concedió la pensión de jubilación al señor Jesualdo Fuentes González y que a través de la Resolución Administrativa 022 del 23 de febrero de 2004, la Universidad de Antioquia ordenó pagarle el valor que resulta de la aplicación del ingreso base de liquidación que consagra el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y no reconoce el Seguro Social.

De acuerdo con el estudio normativo y jurisprudencial citado en párrafos que anteceden, según lo dispuesto en el parágrafo 2.° del artículo 2.° del Decreto 1068 de 1995, los funcionarios públicos cuyas pensiones eran reconocidas y pagadas por las entidades empleadoras, tendrían que afiliarse a cualquiera de los dos Radicado: 05001-23-33-000-2019-00281-01 Número Interno: 5064-2019 Demandante: Universidad de Antioquia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 24 regímenes previstos en la Ley 100 de 1993 a más tardar el 30 de junio de 1995.

Con base en lo anterior, se reitera, esta Corporación ha arribado a la conclusión de que a partir de esa fecha, el reconocimiento y pago de las pensiones y prestaciones económicas consagradas en la Ley 100 de 1993, correspondería a la entidad administradora de pensiones que recibiera las cotizaciones de dichos servidores públicos. En ese orden de ideas, para la Sala resulta palmario que, en el sub examine, la Universidad de Antioquia, al expedir el acto administrativo cuya suspensión provisional se deprecó, asumió una obligación sin ser la competente para ello y respecto de la cual, el único facultado para pronunciarse era el Instituto de Seguros Sociales como entidad administradora de las cotizaciones realizadas por el demandado y por haber sido aquella la que expidió el acto administrativo a través del cual le fue reconocida la pensión de jubilación. Así las cosas, teniendo en cuenta la jurisprudencia transcrita, así como la normatividad en ella citada, evidentemente el ente demandante no era el competente para efectuar el mencionado reconocimiento, en consecuencia, este argumento de apelación no tendrá vocación de prosperidad. 4.4.

De los argumentos de inconformidad expuestos por el recurrente, con relación a que sobre la afirmación que hace la Universidad de Antioquia acerca de la violación de varias normas constitucionales y legales por haber interpretado erróneamente el contenido del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo mismo que por carecer de competencias para el reconocimiento de pensiones, se remitió al documento en el que dio respuesta al traslado y oposición a la medida cautelar, argumentos que, adujo, ni siquiera se mencionan en el auto recurrido.

En lo concerniente a estos planteamientos, es importante destacar Radicado: 05001-23-33-000-2019-00281-01 Número Interno: 5064-2019 Demandante: Universidad de Antioquia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 25 que con respecto a la interpretación que la Universidad de Antioquia hizo del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el apoderado de la parte apelante, en la respuesta al traslado y oposición a la medida cautelar, obrante a folios 41 a 50, sostuvo lo siguiente: «8.

La demanda, (…) reconoce en el hecho SEGUNDO que: “Antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, la Universidad de Antioquia, sin efectuar deducción alguna, reconocía las pensiones de sus empleados con base en todo lo devengado, teniendo como referentes normativos las Leyes 6 de 1945 y 4 de 1966 y los Decretos 1743 de 1966 (reglamentario de la Ley 4 de 1966) y 1848 de 1969.

En otras palabras, con la inclusión de las doce mesadas salariales del año y las primas de mitad de año, de navidad y de vacaciones. 9. En el hecho CUARTO, afirma que (sic) la Universidad de Antioquia, que (sic) “De conformidad con el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la Universidad de Antioquia tenía la firme convicción que todo aquel que se encontrara en régimen de transición y que a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones le hiciera falta menos de diez (10) años para adquirir la pensión de vejez, el Seguro Social le debía reconocer la prestación económica con base en todo lo devengado, incluyendo las primas de navidad, servicios y vacaciones, lo cual entendía como una excepción a la regla general contenida en el artículo 33 de la misma Ley, según la cual las pensiones se liquidaban sobre los mismos factores que sirvieron de base para calcular las cotizaciones”.

Consideramos que dicha convicción se mantiene firme y confirmada por la (sic) C-168 de 1995 para que las personas a las que faltaba menos de diez años para adquirir el derecho a la prestación económica de la pensión de vejez, ésta se debía reconocer la prestación económica con base en todo lo devengado, incluyendo las primas de navidad, servicios y vacaciones.» No obstante lo anterior, la Sala considera preciso señalar que, el determinar si la interpretación del contenido del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 fue o no errónea, es un aspecto que no constituyó ninguno de los pilares que sustentó la decisión del a quo, pues debe recordarse que el Tribunal decretó la suspensión provisional de los efectos de la resolución acusada por Radicado: 05001-23-33-000-2019-00281-01 Número Interno: 5064-2019 Demandante: Universidad de Antioquia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 26 cuanto encontró que el reconocimiento que hizo la Universidad de Antioquia se efectuó con falta de competencia, por lo tanto, un análisis sobre si la exégesis de la mencionada norma fue o no la correcta, no desvirtuaría lo concluido en la providencia de primera instancia y por esa misma razón, resultaría irrelevante cualquier pronunciamiento sobre el particular.

Finalmente, debe ponerse de presente que el ahora recurrente, en la respuesta al traslado y oposición a la medida cautelar, no realizó estudio alguno sobre las normas que el ente demandante invocó como vulneradas y que, este último adujo, asignan la competencia para el reconocimiento de las pensiones, en el caso objeto de demanda, a la administradora de pensiones a la que se encontrara afiliado el empleado o trabajador.

En las condiciones descritas, este argumento de apelación tampoco está llamado a prosperar. 4.5. De los argumentos de inconformidad expuestos por el recurrente, con relación a que La Universidad de Antioquia solicita como medida cautelar la suspensión provisional de la Resolución Administrativa No. 022 del 23 de febrero de 2004, por violación a lo dispuesto en el artículo 48 de la Constitución Política, «el Acto Legislativo 01 de 1999 (sic)», artículo 10 de la Ley 4 de 1992, Ley 30 de 1992, Ley 100 de 1993, Decreto 1158 de 1994, al interpretar erróneamente el contenido del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Señaló: «En esta oportunidad, nos preguntamos: ¿dónde está el análisis sobre la violación de estas normas, una por una? ¿Cuáles son los perjuicios que existen en este caso?, pero no existe respuesta». Encuentra la Sala que, efectivamente, el a quo no se pronunció sobre algunas de las normas que la parte demandante adujo vulneradas por el acto administrativo.

No obstante, debe tenerse en cuenta que el asunto neurálgico en la solicitud de la medida cautelar, fue la falta de competencia de la Universidad de Antioquia para proferir la orden contenida en el acto Radicado: 05001-23-33-000-2019-00281-01 Número Interno: 5064-2019 Demandante: Universidad de Antioquia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 27 administrativo demandado, aspecto que la parte demandante sustentó, entre otras normas, en lo establecido en el artículo 5.° del Decreto 1068 de 199516, disposición que también fue analizada por el a quo, y que en conjunto con algunas relacionadas con el tema, le permitió concluir que el reconocimiento que hace la Universidad de Antioquia se efectuó con falta de competencia. De esta manera, siendo el anterior el quid de la cuestión, y de contera, al haber encontrado el Tribunal que, el ente demandante realizó el reconocimiento sin competencia, ello bastaba para decretar la medida cautelar solicitada, por lo que el a quo podía prescindir del análisis que, con respecto a las demás normas, el apoderado de la parte demandada echa ahora de menos. 4.6.

De los argumentos de inconformidad expuestos por el recurrente, con relación a la interpretación que la Universidad de Antioquia hizo del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. En criterio del apelante, la interpretación que sobre la norma en comento hizo la Universidad de Antioquia, es correcta. No obstante, al respecto, la Sala considera preciso señalar que el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, establece lo siguiente: «<Aparte tachado INEXEQUIBLE> El ingreso base para 16 En la solicitud de la medida cautelar, al mencionar las normas consideradas violadas por el acto administrativo demandado, el apoderado de la parte demandante hizo referencia, entre otras, al artículo 151 de la Ley 100 de 1993, concordado con el Decreto 1068 de 1995, artículo 5°.

De igual manera en su argumentación señaló lo siguiente: «5. La contradicción con el ordenamiento legal va más allá de la interpretación que se diera al inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues la Universidad de Antioquia, sin ser la entidad competente para el reconocimiento de la pensión, asumió temporalmente un pago que en el evento de considerarse que había lugar a efectuar, le correspondía a la administradora de pensiones y no al empleador, tal como lo dispuso en su momento el artículo 14 del Decreto 692 de 1994 y como lo reiteró el hoy vigente Decreto 1068 de 1995, en su artículo 5º; pues en virtud del contenido del artículo 151 de la Ley 100 de 1993, era obligación de todo empleador, efectuar la afiliación de su personal al Sistema General de Seguridad Social, a más tardar el 30 de junio de 1995, tratándose de entidades del orden Departamental.» Radicado: 05001-23-33-000-2019-00281-01 Número Interno: 5064-2019 Demandante: Universidad de Antioquia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 28 liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Indice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuese igual o inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia de la presente Ley, el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años, para los trabajadores del sector privado y de un (1) año para los servidores públicos.». Ahora bien, al revisar con detenimiento las consideraciones plasmadas en la providencia apelada, observa la Sala que sobre el tema en particular, el Tribunal, de manera diáfana indicó que una vez proferido el acto administrativo por medio del cual el Instituto de Seguros Sociales reconoció la pensión de vejez de «la accionada (sic)», era este el competente para realizar el análisis si procedía o no la inclusión de las primas de servicios, de navidad y de vacaciones en la liquidación de la pensión de vejez o, en su defecto, el juez competente para dirimir el conflicto respecto a la diferencia presentada entre el accionado y el ente reconocedor de su prestación pensional.

Teniendo en cuenta, entonces, lo concluido por el a quo, evidentemente, cualquier consideración en torno a si la interpretación que la Universidad de Antioquia hizo de la citada norma, es o no correcta, resulta inane en el presente asunto. 4.7. De los argumentos de inconformidad expuestos por el recurrente, con relación a que: (i.) el magistrado, debió hacer un análisis de la normatividad constitucional y legal presuntamente transgredidas y estudiar las pruebas aportadas, pero en este caso dicho análisis no existe.

(ii.) El juez debe realizar un estudio cuidadoso, porque puede, como en este caso, al decretar la medida cautelar sin análisis, no solo hacer un prejuzgamiento, sino anunciar el fallo y (iii.) La falta de análisis del acto demandado y de esa confrontación con las normas superiores y legales Radicado: 05001-23-33-000-2019-00281-01 Número Interno: 5064-2019 Demandante: Universidad de Antioquia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 29 presuntamente violadas podría dar lugar a la violación al debido proceso.

Contrario a lo señalado por la parte recurrente, encuentra la Sala que el Tribunal, en el auto del 24 de julio de 2019, realizó un estudio minucioso de las normas relacionadas con la competencia para el reconocimiento de la prestación económica, entre ellas, del artículo 5.° del Decreto 1068 de 1995. Así mismo, hizo referencia a lo dispuesto en el artículo 4.º del Decreto 2337 de 1996.

Ahora bien, es preciso indicar que la Universidad de Antioquia solicitó la suspensión provisional del acto administrativo demandado por cuanto consideró que este vulneraba, entre otras normas, los artículos 151 de la Ley 100 de 1993, concordado con el Decreto 1068 de 1995, artículo 5.º y el artículo 131 de la Ley 100 de 1993, concordado con el Decreto 2337 de 1996.

Lo anterior permite concluir a la Sala que el análisis efectuado por el Tribunal fue congruente con la principal razón que sustentó la solicitud de la medida cautelar, siendo esta la falta de competencia de la Universidad para proferir el acto. Finalmente, y conforme al estudio realizado en párrafos que anteceden, no encuentra la Sala que el Tribunal hubiese decretado la medida cautelar sin un análisis, y mucho menos, que por esa misma razón hubiese incurrido en prejuzgamiento y/o vulneración del derecho fundamental al debido proceso.

Teniendo en cuenta, entonces, que ninguno de los argumentos de apelación formulados por el apoderado de la parte demandada está llamado a prosperar, la Sala confirmará el auto del 24 de julio de 2019, proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala de Decisión, que en el numeral primero de su parte resolutiva dispuso decretar la suspensión provisional de los efectos de la Resolución Administrativa 022 del 23 de febrero de 2004, proferida por el vicerrector administrativo de la Universidad de Antioquia.

PRIMERO: CONFIRMAR el auto del 24 de julio de 2019, proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala de Decisión, que en el numeral primero de su parte resolutiva dispuso decretar la suspensión provisional de los efectos de la Resolución Administrativa 022 del 23 de febrero de 2004, proferida por el vicerrector administrativo de la Universidad de Antioquia.

SEGUNDO: Por secretaría, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior decisión fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS EN COMISIÓN FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE