Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá D. C., diez (10) de julio de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Acción especial de revisión Radicación: 11001-03-25-000-2020-00192-00 (0193-2020) Demandante: Fondo de Prestaciones Económicas Cesantías y Pensiones1 Demandado: Ana Elvia González de Barbosa2 Temas: Revisión del reconocimiento de sumas periódicas a cargo del tesoro público o de fondos de naturaleza pública.

Causales previstas en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 del 29 de enero de 2003. Violación al debido proceso y cuantía reconocida excede lo debido. SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA __________________________________________________________________ Asunto Decide la Sala la acción de revisión interpuesta por el Foncep contra las sentencias proferidas el 17 de marzo de 2015 por el Juzgado Veintitrés Administrativo del Circuito de Bogotá y el 8 de julio de 2016 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C3, en las cuales se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda presentada por Ana Elvia González Barbosa. 1.

Antecedentes 1.1. La acción especial de revisión 1.1.1. Las pretensiones 1 En adelante Foncep. 2 Sustituto de la pensión Nory del Carmen García Rentería. 3 Expediente de nulidad y restablecimiento derecho radicado 11001-33-35-023-2013-00829-01; actor: Ana Elvia González Barbosa, demandado: Foncep. 2 Radicado: 11001-03-25-000-2020-00192-00 (0193-2020) Demandante: Foncep En ejercicio de la acción de revisión prevista en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, el Foncep solicitó que se infirmara la sentencia proferida el 8 de julio de 2016 por el Tribunal Administrativo del Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, que confirmó la decisión del 17 de marzo de 2015 emitida por el Juzgado Veintitrés Administrativo del Circuito de Bogotá, en la cual se declaró la nulidad del Oficio 2013EE10359 del 18 de septiembre de 2013, en consecuencia se condenó al Foncep a: i) reliquidar la mesada en cuantía equivalente al 75% del promedio mensual de todos los factores salariales devengados el año anterior al retiro del servicio, es decir desde el 1° de agosto de 2009 hasta el 31 de julio de 2010, con inclusión de los factores: asignación básica, las primas de antigüedad, de servicios, de vacaciones, de navidad y bonificación por servicios, con efectos fiscales a partir del 3 de septiembre de 2011 y ii) pagar la diferencia indexada que resulte de la prestación reconocida y la que se ordene reconocer, desde el 3 de septiembre de 2011.

Como consecuencia de lo anterior solicitó declarar que Ana Elvia González de Barbosa no es acreedora de un derecho adquirido respecto de la liquidación de la pensión de vejez y reliquidar la prestación en un monto o tasa de reemplazo del 75% previsto en el artículo 6 del Decreto Ley 546 de 1971 y con una base de liquidación con fundamento en lo previsto en los artículos 36, inciso 3, o 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda, y los factores de salario de acuerdo con lo señalado en el Decreto 1158 de 1994 y demás disposiciones que expresamente dispongan esa condición, tal y como lo determinó la jurisprudencia de la Corte Constitucional4. 1.1.2.

Fundamentos fácticos Como hechos relevantes se señalaron los siguientes: - Ana Elvia González de Barbosa nació el 31 de agosto de 1954. - Entre el 1° de enero de 1975 y el 31 de julio de 2010 prestó su servicio en la Secretaría de Integración Social del Distrito Capital, cuyo último cargo desempeñado fue el de técnico operativo 214-2. - Mediante la Resolución 01460 del 3 de mayo de 2010, el Foncep le reconoció pensión de vejez cuya liquidación se efectuó sobre el 75% del promedio de lo 4 Providencias C-168 de 1995, C-258 de 2013, SU-230 del 2015, SU-427 de 2016, SU-210 de 2017, SU-395 de 2017, SU-631 de 2017, T039 de 2019, A326 de 2016 y A229 de 2017, proferidas por la Corte Constitucional. 3 Radicado: 11001-03-25-000-2020-00192-00 (0193-2020) Demandante: Foncep devengado en los 10 últimos años de servicios; efectiva a partir del 1° de agosto de 2010. - El 25 de enero de 2013 fue solicitada la reliquidación de la pensión con la inclusión de los factores devengados durante el último año de servicios y el Foncep negó la solicitud. - Inconforme con la anterior decisión, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo5, en orden a que se declarara su nulidad. - El Juzgado Veintitrés Administrativo del Circuito de Bogotá en sentencia del 17 de marzo de 2015 declaró la nulidad del Oficio 2013EE10359 del 18 de septiembre de 2013 y ordenó la reliquidación de la pensión de vejez sobre el 75 % de todos los factores salariales devengados en el año anterior al retiro del servicio, esto es desde el 1° de agosto de 2009 hasta el 31 de julio de 2010, con la asignación básica, las primas de antigüedad, de servicios, de vacaciones y de navidad y la bonificación por servicios.

Con efectos fiscales desde el 3 de septiembre de 2011. - En sede de segunda instancia, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C resolvió el recurso de apelación interpuesto por el Foncep en el sentido de confirmar parcialmente esa decisión, por cuanto revocó la declaración de prescripción de las mesadas causadas antes del 3 de septiembre de 2011 y modificó la fecha de los efectos fiscales al 1° de agosto de 2010, día siguiente al retiro del servicio de la demandante. - Con la Resolución SPE-GP 0759 del 20 de octubre de 2016, el Foncep dio cumplimiento a la providencia proferida en segunda instancia y reliquidó la pensión de vejez de Ana Elvia González Barbosa sobre el 75% de los factores salariales devengados en el año anterior al retiro definitivo del servicio. 1.1.3.

Sentencia objeto de revisión En sentencia del 8 de julio de 2018, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C resolvió el recurso de apelación interpuesto por el Foncep y confirmó parcialmente la decisión del 17 de marzo de 2015 emitida por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Bogotá, mediante la cual se ordenó la reliquidación de la pensión de Ana Elvia González de Barbosa, sobre el 75% del promedio de todos los factores salariales percibidos durante el último año 5 En adelante CPACA. 4 Radicado: 11001-03-25-000-2020-00192-00 (0193-2020) Demandante: Foncep de servicio, revocó la declaración de prescripción respecto de las mesadas causadas antes del 3 de septiembre de 2011 y modificó la fecha de los efectos fiscales de prestación, al 1° de agosto de 2010.

Para tal efecto, observó lo siguiente6: - Ana Elvia González era beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 ibidem y en consecuencia, podía acceder al beneficio pensional con los requisitos de la Ley 33 de 1985, esto es con el 75% del salario promedio que sirvió de base para calcular los aportes durante el último año de servicio. - De acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado, especialmente la proferida el 5 de junio de 20147, la Ley 33 de 1985 no indicó en forma taxativa los factores salariales que conformaban la base de liquidación pensional sino que estos simplemente fueron enunciados, lo que no impedía la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios, de modo que la liquidación del monto de la pensión se debía establecer con el 75 % del promedio de los salarios devengados en el último año de servicios bajo el entendido que son factores de salario aquellas sumas que percibe el servidor de manera habitual y periódica como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé, motivo por el cual las primas de antigüedad, de servicios, de vacaciones, de navidad y la bonificación por servicios, además de la asignación básica, debieron integrar el IBL de la demandante.

La entidad demandada reconoció la pensión de vejez mediante la Resolución 1460 del 3 de mayo de 2010; sin embargo, con la Resolución 2050 del 27 de agosto de 2012 se hizo efectivo, con el retiro definitivo del servicio, de manera que desde ese momento empezó a contar el término prescriptivo, en ese sentido como la pensionada solicitó la reliquidación, según lo dispuesto en las leyes 33 y 62 de 1985, el 25 de enero de 2013 cuando aún no habían transcurrido 3 años, no operó tal figura.

Asimismo, los efectos fiscales de la reliquidación pensional serán desde el 1° de agosto de 2010, es decir al día siguiente al retiro del servicio de Ana Elvia González. 1.2. La causal de revisión invocada 6 SAMAI, índice 25, RECIBEMEMORIALESPORCORREOELECTRONICO_CES2SECRCONSEJODEES(.pdf) NroActua 25. 7 Expediente 25000 23 25 000 2012 00190 01 (0628-2013), M.P. Gustavo Gómez Aranguren. 5 Radicado: 11001-03-25-000-2020-00192-00 (0193-2020) Demandante: Foncep La entidad recurrente invocó las causales previstas en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, para lo cual expuso los siguientes argumentos8: - La orden judicial se obtuvo con vulneración del debido proceso, en tanto la reliquidación de la pensión de jubilación en los términos ordenados desconoció la jurisprudencia de la Corte Constitucional, según la cual, para efectos de determinar el IBL debían ser tenidas en cuenta las disposiciones contenidas en los artículos 36 y 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda, y los factores taxativos del Decreto 1158 de 1994 objeto de cotización. - La causal contenida en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 se configuró porque la cuantía del derecho reconocido excedió lo debido de acuerdo con la ley, al haberse accedido a la reliquidación de una pensión de jubilación en contravía de lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. - El principio de sostenibilidad financiera del sistema se vio afectado toda vez que se aumentó la mesada pensional en un 75,65% sin que existiera justificación legal o jurisprudencial para ello. 1.3.

Contestación a la acción especial de revisión Ana Elvia González Parra se opuso a la prosperidad de las pretensiones al no encontrarse acreditadas las causales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 por las razones que se expresan a continuación9 - El artículo 6 del Decreto 546 de 1971 no resulta aplicable al presente asunto, comoquiera que prestó su servicio en la rama ejecutiva, no en la judicial, según erróneamente consideró la entidad. - Además, los fallos judiciales dictados en favor de la causante expusieron de forma detallada todos los elementos y la carga argumentativa suficiente para fundamentar las razones por las cuales se aplicó el lineamiento jurisprudencial del Consejo de Estado vigente al momento de emitirse el fallo, esto es la sentencia de unificación proferida el 4 de agosto de 201010.

Si bien el 28 de agosto de 2018 cambió el criterio por parte de esta Corporación, lo cierto es que las sentencias demandadas fueron proferidas previo a la promulgación de la variación. 8 Folios 4 al 12. 9 Samai, índice 17, actuación denominada: 20_RECIBEMEMORIALESPORCORREOELECTRONICO_CES2SECRCONSEJODEES(.pdf) NroActua 17. 10 Expediente 25000-23-25-000-2006-07509-01 (0112-09). 6 Radicado: 11001-03-25-000-2020-00192-00 (0193-2020) Demandante: Foncep - No se desconoció la ley, pacto o convención colectiva que era aplicable, pues los jueces de instancia siguieron en forma vertical los planteamientos y criterios establecidos por esa corporación. - La pensión del causante fue reliquidada mediante la aplicación de un incremento mínimo proporcional y justificado a su tiempo de servicios sin que se observe el más mínimo abuso del derecho. 1.4.

Concepto del Ministerio Público En esta oportunidad no se pronunció. 2. Consideraciones 2.1. Competencia Esta corporación es competente para conocer de la acción especial de revisión en virtud de lo dispuesto en los artículos 20, inciso 1º, de la Ley 797 de 2003 y 249, inciso 2, del CPACA11. Además, según lo previsto en el artículo 13 del Acuerdo 080 del 12 de marzo de 201912, por tratarse de un asunto de carácter laboral, la Sección Segunda es competente para conocer de la acción especial de revisión. 2.2.

Oportunidad Al tenor de lo previsto en el artículo 251 del CPACA, la acción de revisión del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 debe instaurarse dentro de los 5 años contados a partir del día siguiente al de la ejecutoria de la providencia judicial o a partir del perfeccionamiento del acuerdo transaccional o conciliatorio. En el subjudice la sentencia objeto de revisión proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C el 8 de julio de 2016 quedó ejecutoriada el 22 de julio de ese año, razón por la cual la entidad recurrente debió presentar la solicitud de revisión hasta el 22 de julio de 2021. 11 «Artículo 249.

Competencia. (…) De los recursos de revisión contra las sentencias ejecutoriadas proferidas por los Tribunales Administrativos conocerán las secciones y subsecciones del Consejo de Estado según la materia. De los recursos de revisión contra las sentencias ejecutoriadas proferidas por tos jueces administrativos conocerán los Tribunales Administrativos.

Las reglas de competencia previstas en los incisos anteriores también se aplicarán para conocer de la solicitud de revisión de las decisiones judiciales proferidas en esta jurisdicción, regulada en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003». [Resalta la Sala]. 12 «Por medio del cual se expide el reglamento interno del Consejo de Estado». 7 Radicado: 11001-03-25-000-2020-00192-00 (0193-2020) Demandante: Foncep Así las cosas, comoquiera que la acción de revisión se presentó el 18 de diciembre de 201913, esto es dentro de los 5 años siguientes a la ejecutoria de la sentencia recurrida, se impone concluir que la acción se ejerció oportunamente. 2.2.

Los problemas jurídicos Se circunscribe a establecer lo siguiente: i) ¿si la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C se expidió con vulneración del debido proceso y en consecuencia está inmersa en la causal de revisión establecida en el literal a) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003? y ii) ¿si la cuantía del derecho reconocido excedió lo debido de acuerdo con la ley, al haberse accedido a la reliquidación de una pensión de jubilación en contravía de lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y por lo tanto se configuran los supuestos del literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003? 2.3.

Marco normativo 2.3.1. Sobre la acción especial de revisión De conformidad con lo dispuesto en el artículo 2014 de la Ley 797 de 200315 las providencias judiciales que hubiesen decretado el reconocimiento de sumas periódicas a cargo del erario o de fondos de naturaleza pública pueden ser 13 Folio 13 reverso. 14 «Artículo 20. Revisión de reconocimiento de sumas periódicas a cargo del tesoro público o de fondos de naturaleza pública. <Apartes tachados INEXEQUIBLES> Las providencias judiciales que en cualquier tiempo hayan decretado o decreten reconocimiento que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza podrán ser revisadas por el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con sus competencias, a solicitud del Gobierno por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación. La revisión también procede cuando el reconocimiento sea el resultado de una transacción o conciliación judicial o extrajudicial.

La revisión se tramitará por el procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión por el respectivo código y podrá solicitarse en cualquier tiempo por las causales consagradas para este en el mismo código y además: a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso, y b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables». 15 «Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales». 8 Radicado: 11001-03-25-000-2020-00192-00 (0193-2020) Demandante: Foncep revisadas por el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con sus competencias.

En tal sentido, el legislador dispuso la posibilidad de revisar las sentencias que reconocen sumas periódicas cuando i) el reconocimiento se haya obtenido con violación del debido proceso, o ii) la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención. Sobre el particular, la jurisprudencia de esta Corporación, en torno a la causal de revisión del literal a) de la norma analizada, ha señalado que esta se configura cuando «el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso», así las cosas, la Sala precisa que es necesario que se exponga la vulneración del derecho al debido proceso en relación con los núcleos esenciales que lo componen16.

Ahora bien, esta corporación ha precisado que, si bien la Ley 797 de 2003 indica que la acción especial de revisión debe tramitarse a través del procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión, regulado por la Ley 1437 de 2011, «lo cierto es que presenta aspectos que lo particularizan». En tal sentido, se han definido los siguientes17: «i) Son susceptibles del recurso no solo sentencias ejecutoriadas, sino también otro tipo de providencias que tengan como efecto el reconocimiento de una prestación, ellas pueden ser autos que terminan anormalmente el proceso y aquellos actos que sean consecuencia de acuerdos, tales como transacción y conciliación. ii) Están legitimadas para su interposición el gobierno Nacional, por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del contralor general de la República o del procurador general de la Nación y las entidades que realizan el reconocimiento de pensiones. iii) Respecto de su alcance la jurisprudencia advirtió que no se extiende a reabrir el debate probatorio, sino que se trata de revisar el valor de las pensiones reconocidas en contra de lo ordenado por la ley, con el propósito de salvaguardar el equilibrio entre la prestación y su legalidad, además de velar por la protección de los recursos limitados del tesoro público, la liquidez, solvencia y sostenibilidad del Sistema de Seguridad Social, así como el principio de universalidad que lo inspira. iv) De esta manera, no se trata de una tercera instancia que admita reabrir el debate sobre el derecho a una prestación, pues su marco se encuentra circunscrito a revisar los 16 Consejo de Estado, Sala 22 Especial de Decisión; sentencia de 5 de febrero de 2019, radicado 11001 03 15 000 2018 01884 00. 17 Entre otros, ver: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencias del 3 de junio de 2021, radicado 11001 03 25 000 2018 01681 00 (5733-2018), M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas; y del 8 de octubre de 2020, radicado 11001-03-25-000-2017-00530-00 (2462-2017), M.P. William Hernández Gómez. 9 Radicado: 11001-03-25-000-2020-00192-00 (0193-2020) Demandante: Foncep aspectos concernientes al reconocimiento del derecho (literal a) y a la liquidación de aquel (literal b), cuando se concedió con vulneración del debido proceso o de la ley, o en un valor mayor al que corresponde. v) Igualmente, se entienden excluidos de su alcance los asuntos relativos al reconocimiento de prestaciones periódicas inferiores a las que se deben de acuerdo con las normas que rigen la materia.

Con todo, conviene recordar que el ejercicio de esta clase de recursos entra en colisión con la institución de la cosa juzgada y la seguridad jurídica, pero, precisamente, estos mecanismos se instituyeron como una excepción que debe admitirse frente a un fin legítimo, el cual es determinar si el reconocimiento pensional se hizo con violación al debido proceso o si la cuantía reconocida excede lo ordenado por la ley.» Lo anterior guarda armonía con la finalidad de la norma, esto es que «las entidades públicas pagadoras de pensiones y a los entes de control, [tengan] una herramienta judicial para solicitar la corrección de los reconocimientos pensionales que se encuadren en dichas causales»18.

En efecto, las Salas Especiales de Decisión de esta corporación19 han admitido expresamente que la UGPP está legitimada para promover la revisión de providencias judiciales que hayan ordenado reconocer pensiones. Además, la Corte Constitucional en la sentencia SU-427 de 2016 definió la siguiente regla: «(a) La UGPP está legitimada para acudir ante la Corte Suprema o el Consejo de Estado, según corresponda, e interponer el recurso de revisión previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, con el propósito de cuestionar las decisiones judiciales en las cuales se haya incurrido en un abuso del derecho, en el entendido de que el término de caducidad de cinco años de dicho mecanismo no podrá contabilizarse desde antes del 12 de junio de 2013, fecha en la cual dicha entidad asumió la defensa judicial de los asuntos que tenía a cargo Cajanal».

Como corolario, debe decirse que el objeto de la norma analizada «consistió en incluir causales cualificadas de revisión, con el propósito primordial de realizar un estudio de las pensiones reconocidas en forma contraria a la ley, de modo que, en últimas, se eviten perjuicios de carácter patrimonial al erario»20. 2.3.2. En torno al ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen previsto en la Ley 33 de 1985 18 Consejo de Estado, Sala Cuarta Especial de Decisión, sentencia del 5 de diciembre de 2017, radicado 11001-03-15-000-2017-01529-00 (REV), M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. 19 Consejo de Estado, Sala Especial de Decisión 25, sentencia del 2 de julio de 2019, radicado 11001- 03-15-000-2017-00744-00, M.P. Marta Nubia Velásquez Rico. 20 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A; sentencia del 21 de junio de 2018, radicado 11001-03-25-000-2014-00845-00(2743-13), M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas, entre otras. 10 Radicado: 11001-03-25-000-2020-00192-00 (0193-2020) Demandante: Foncep La Sala Plena del Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 201821, fijó la siguiente regla jurisprudencial sobre el ingreso base de liquidación (IBL) en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para los beneficiarios de la Ley 33 de 1985: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985».

La razón jurídica que sustenta la regla de interpretación y aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a los beneficiarios del régimen de transición, es que «una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma».

En efecto, a juicio de la sala plena, el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y otorgó efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de estos para sus afiliados y que estaban próximos a adquirir el derecho pensional. «[t]ales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión».

Esto señaló la Sala: «87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas.

(…) 91. Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables(…)».

Además, la corporación estableció dos subreglas: la primera se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho 21 Expediente 4403-2013, con ponencia del magistrado César Palomino Cortés. 11 Radicado: 11001-03-25-000-2020-00192-00 (0193-2020) Demandante: Foncep conforme con las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: «(…) - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

(…)». La segunda subregla es «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones». Esta subregla se sustentó en los siguientes argumentos: «99.

La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones (…)».

De acuerdo con la regla y subreglas del precedente analizado, el ingreso base de liquidación (IBL) para quienes son beneficiarios de la transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o el del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda. Estas personas se pensionan con los requisitos de «edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985».

Así las cosas, el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, como instrumento de garantía de expectativas legítimas de quienes se encontraban próximos a pensionarse al momento de su entrada en vigencia, solo protegió de la norma anterior los requisitos de edad, tiempo de servicio o semanas cotizadas, y tasa de retorno; pues, el IBL en sus componentes periodo y factores, son definidos a partir de las disposiciones de aquella normativa y sus reglamentos. 12 Radicado: 11001-03-25-000-2020-00192-00 (0193-2020) Demandante: Foncep Las reglas señaladas en esta decisión se constituyen en un precedente vinculante y obligatorio22 en la resolución de «(…) todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables» tal y como se dispuso en la decisión. 2.4.

Caso concreto En torno a esa causal de revisión, esto es la del literal b) de la norma en que se funda la acción, la Sala encuentra que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C profirió la decisión objeto de revisión con sustento en la posición jurisprudencial de la Sección Segunda del Consejo de Estado del 5 de junio de 201423 según la cual, la expresión «monto», contenida en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, comprendía «aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé».

Al respecto, la recurrente sostiene que la Corte Constitucional de tiempo atrás ha fijado reglas según las cuales el IBL no hace parte del régimen de transición. En efecto, dicha regla fue decantada por la Corte Constitucional a partir del año 2013 con la sentencia C-258 de manera específica para el caso de las pensiones de los congresistas y altos dignatarios del Estado.

Empero, si bien el Consejo de Estado y la Corte Constitucional realizaron interpretaciones diferentes del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en punto del IBL aplicable a las personas beneficiarias del régimen de transición allí previsto, la Sala considera que la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, proferida el 8 de julio de 2016, no fue caprichosa y, por el contrario, respetó los derroteros jurisprudenciales que para la época había trazado el Consejo de Estado como máximo tribunal de lo Contencioso Administrativo y órgano de cierre de la jurisdicción. 22 La Corte Constitucional en sentencia C-816 de 2011 en la que estudió la constitucionalidad del artículo 102 de la Ley 1437 de 2011, sobre la fuerza vinculante de la jurisprudencia del Consejo de Estado, precisó: «(…) sólo a la jurisprudencia de las altas corporaciones judiciales, en cuanto órganos de cierre de las jurisdicciones - constitucional, ordinaria, contenciosa administrativa y jurisdiccional disciplinaria-, se le asigna fuerza vinculante; y en virtud de ella, las autoridades judiciales deben acudir al precedente jurisprudencial para la solución de casos fáctica y jurídicamente iguales.

Pero dicha limitación de la potestad interpretativa de jueces y magistrados no conduce a la negación completa del margen de autonomía e independencia que la Constitución les reconoce en el ejercicio de su función judicial. Por eso, como lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, las autoridades judiciales cuentan con la facultad de abstenerse de aplicar el precedente judicial emanado de las cortes jurisdiccionales de cierre, previo cumplimiento de determinadas condiciones (…)». 23 Radicado 25000 23 25 000 2012 00190 01 (0628-2013). 13 Radicado: 11001-03-25-000-2020-00192-00 (0193-2020) Demandante: Foncep Lo anterior es así, toda vez que para concluir que el IBL también hacía parte del régimen de transición se fundamentó en que es preciso recurrir a la normatividad correspondiente en su integridad, sin desconocer ninguno de los aspectos inherentes al reconocimiento y goce efectivo del derecho, especialmente, cuando ello resulta más favorable para el beneficiario de la prestación; de manera que fue respetuosa de la tesis jurisprudencial que había decantado la Sección Segunda del Consejo de Estado para la época.

En efecto, el criterio del Consejo de Estado sólo se modificó con la expedición de la sentencia de unificación del año 2018, por lo que es claro que para la época en que se expidió la sentencia recurrida, la posición era que las pensiones de los servidores públicos debían liquidarse teniendo en cuenta todos los factores constitutivos de salario, bajo la consideración de que la aplicación del régimen de transición debía respetar el principio de la inescindibilidad de la norma.

Ahora bien, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C ordenó que la pensión de Ana Elvia González de Barbosa se reliquidara con la inclusión de los siguientes factores: asignación básica, primas de antigüedad, de vacaciones, de navidad y de servicios y bonificación por servicios. En relación con lo anterior, igualmente se advierte que el Tribunal al citar la sentencia del del 5 de junio de 2014 siguió la línea jurisprudencial fijada en la sentencia del 4 de agosto de 2010, que en lo particular dispuso: «De acuerdo con el anterior marco interpretativo y en aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, la Sala, previos debates surtidos con apoyo en antecedentes históricos, normativos y jurisprudenciales, a través de la presente sentencia de unificación arriba a la conclusión que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios. […] Ahora bien, en consonancia con la normatividad vigente y las directrices jurisprudenciales trazadas en torno a la cuantía de las pensiones de los servidores públicos, es válido tener en cuenta todos los factores que constituyen salario, es decir aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé, tales como, asignación básica, gastos de representación, prima técnica, dominicales y festivos, horas extras, auxilios de transporte y alimentación, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, incrementos por antigüedad, quinquenios, entre otros, solo para señalar algunos factores de salario, a más de aquellos que reciba el empleado y cuya denominación difiera de los enunciados que solo se señalaron a título ilustrativo, pero que se cancelen de manera habitual como retribución directa del 14 Radicado: 11001-03-25-000-2020-00192-00 (0193-2020) Demandante: Foncep servicio.

Se excluyen aquellas sumas que cubren los riesgos o infortunios a los que el trabajador se puede ver enfrentando»24. [Negrillas del original]. En virtud de lo anterior, se encuentra que en el expediente administrativo obra certificado de factores devengados expedido el 29 de enero de 2013 por la profesional universitaria de la Secretaría Distrital de Integración Social25 según la cual, Ana Elvia González de Barbosa devengó en el último año de servicios (2009- 2010) los siguientes factores: i) asignación básica, ii) prima de antigüedad iii) prima vacaciones, iv) prima de navidad, v) prima de servicio y vi) bonificación por servicios.

Ahora bien, la Sala encuentra acreditado que: - Ana Elvia González de Barbosa nació el 31 de agosto de 195426 y entre el 16 de enero de 1973 y el 30 de diciembre de 2009 prestó su servicio en la Secretaría Distrital de Integración Social de la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C. como técnico operativo 314-1227. - Mediante la Resolución 1460 del 3 de mayo de 201028, el Foncep le reconoció pensión de vejez en cuantía equivalente a $1’063.638, efectiva a partir de la fecha en que acreditara el retiro del servicio. - A través de la Resolución 0579 del 19 de mayo de 2010 la Secretaría Distrital de Integración Social le aceptó la renuncia a Ana Elvia González de Barbosa29. - Con la Resolución 2050 del 27 de agosto de 201130 el Foncep reliquidó la pensión de vejez previamente reconocida, por retiro del servicio, en cuantía de $1’095.062 24 Expediente 0112-09. 25 SAMAI, índice 25, RECIBEMEMORIALESPORCORREOELECTRONICO_CES2SECRCONSEJODEES(.pdf) NroActua 25. 26 SAMAI, índice 25, RECIBEMEMORIALESPORCORREOELECTRONICO_CES2SECRCONSEJODEES(.pdf) NroActua 25. 27 SAMAI, índice 25, RECIBEMEMORIALESPORCORREOELECTRONICO_CES2SECRCONSEJODEES(.pdf) NroActua 25. 28 SAMAI, índice 25, RECIBEMEMORIALESPORCORREOELECTRONICO_CES2SECRCONSEJODEES(.pdf) NroActua 25. 29 SAMAI, índice 25, RECIBEMEMORIALESPORCORREOELECTRONICO_CES2SECRCONSEJODEES(.pdf) NroActua 25. 30 SAMAI, índice 25, RECIBEMEMORIALESPORCORREOELECTRONICO_CES2SECRCONSEJODEES(.pdf) NroActua 25. 15 Radicado: 11001-03-25-000-2020-00192-00 (0193-2020) Demandante: Foncep a partir del 1° de agosto de 201031. - A través del oficio 2011EE16923 del 18 de agosto de 2011 el Foncep negó la liquidación de la pensión con el 85% del IBL con inclusión de todos los factores salariales y mediante 2013EE10359 del 18 de septiembre de 2013, indicó estarse a lo resuelto en el anterior oficio32. - Mediante la Resolución SPE – GP 0759 del 20 de octubre de 2016 el Foncep dio cumplimiento a la sentencia proferida en segunda instancia por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C y reliquidó la pensión de vejez en $1’865.016, a partir del 1º de agosto de 2016.

Expuesto lo anterior, se tiene que la diferencia que resulta entre el valor que Ana Elvia González de Barbosa recibía antes de presentar la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho y la reliquidación efectuada en cumplimiento de la orden impartida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C corresponde a la suma de $801.378.

Además, se encuentra que en el artículo tercero del acto administrativo que dio cumplimiento a la sentencia se dispuso el descuento por aportes sobre los conceptos incluidos en la reliquidación y que no se hubieran realizado. Así las cosas, la reliquidación efectuada en virtud del fallo proferido por el Tribunal Administrativo Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, de la pensión reconocida a Ana Elvia González de Barbosa, no evidencia un incremento desproporcionado o que no guarde relación con su trayectoria laboral.

Por lo que la Sala concluye que la situación en estudio no es de aquellas que puedan ser consideradas como un abuso del derecho o fraude a la ley. En consecuencia, la liquidación de la pensión de Ana Elvia González de Barbosa, no excedió lo debido de acuerdo con la ley, pues se demostró que i) Ana Elvia González de Barbosa era beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que nació el 31 de agosto de 1954, por lo que tenía 39 años de edad al 1.º de abril de 1994; ii) completó más de 20 años de servicios; y iii) durante el último año percibió los factores respecto de los cuales el tribunal ordenó la reliquidación de la pensión. 31 SAMAI, índice 25, RECIBEMEMORIALESPORCORREOELECTRONICO_CES2SECRCONSEJODEES(.pdf) NroActua 25. 32 SAMAI, índice 25, RECIBEMEMORIALESPORCORREOELECTRONICO_CES2SECRCONSEJODEES(.pdf) NroActua 25. 16 Radicado: 11001-03-25-000-2020-00192-00 (0193-2020) Demandante: Foncep Finalmente, valga precisar que en la sentencia del 28 de agosto de 201833 la Sala Plena del Consejo de Estado precisó que las referidas reglas de unificación serían obligatorias para los casos en discusión en sede administrativa y judicial, por lo que resultan inmodificables aquellas decisiones que han hecho tránsito a cosa juzgada, en garantía del principio de seguridad jurídica, pues «[n]o puede entenderse, en principio, que por virtud de esta sentencia de unificación las pensiones que han sido reconocidas o reliquidadas en el régimen de transición, con fundamento en la tesis que sostenía la Sección Segunda del Consejo de Estado, lo fueron con abuso del derecho o fraude a la ley; de manera que si se llegare a interponer un recurso extraordinario de revisión contra una sentencia que haya reconocido una pensión bajo esa tesis, será el juez, en cada caso, el que defina la prosperidad o no de la causal invocada».

Bajo tal panorama, la Sala concluye que la sentencia del 8 de julio de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C no incurrió en las causales de revisión previstas en los literales a) y b) de la Ley 797 de 2003 y por lo tanto se declarará infundada la acción de revisión interpuesta por la UGPP. 2.5.

Costas Al tenor de lo dispuesto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, no se dispondrá sobre la condena en costas por la naturaleza del asunto. 3. Conclusión Con fundamento en lo expuesto, la Sala no encontró acreditada la configuración de las causales invocadas, esto es las señaladas en los literales a) y b) del artículo 20 de la ley 797 de 2003.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso - Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Declarar infundada la acción especial de revisión que el Fondo de prestaciones económicas, cesantías y pensiones (Foncep) presentó contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 8 de julio de 2016, por las razones expuestas en la parte motiva de la providencia. 33 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018, expediente 52001 23 33 000 2012 00143 01 (IJ). 17 Radicado: 11001-03-25-000-2020-00192-00 (0193-2020) Demandante: Foncep Segundo. No condenar en costas.

Devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones en el aplicativo Samai.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. Vmtl