CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "B" Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., tres (3) de agosto de dos mil veintitrés (2023) Radicación número: 68001-23-33-000-2014-00942-01 (1003-2016) Actor: EDUARD JESÚS BAUTISTA PARADA Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional Medio de control: Nulidad y restablecimiento del Derecho CPACA Tema: Sanción disciplinaria de suspensión e inhabilidad especial por seis (6) meses, aplicación de los principios constitucionales de presunción de inocencia y duda en favor del investigado, al no contarse con la prueba en grado de certeza para sancionarlo Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia del 19 de octubre de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que declaró la nulidad de la actuación disciplinaria y ordenó el restablecimiento del derecho en favor del demandante.

ANTECEDENTES 1. Demanda[1] 1.1. Las pretensiones El señor Eduard Jesús Bautista Parada, por conducto de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo, demandó a la Nación Ministerio de Defensa Nacional Policía Nacional, con el fin de obtener las siguientes declaraciones y condenas[2]: -Declarar la nulidad del fallo de primera instancia del 11 de marzo de 2013 proferido por el Jefe de la Oficina de Control Disciplinario Interno de la Policía Metropolitana de Bucaramanga que lo sancionó con suspensión e inhabilidad por seis (6) meses para ejercer cargos públicos. -Declarar la nulidad del fallo de segunda instancia del 5 de mayo de 2013 emitido por el Inspector Delegado de la Región Cinco de Policía, que confirmó el fallo recurrido. -Declarar la nulidad de la Resolución N° 03052 de 12 de agosto de 2013 “Por la cual se ejecuta una sanción disciplinaria impuesta a un Patrullero de la Policía Nacional”, proferida por el Director Nacional de la Policía Nacional.

A título de restablecimiento del derecho pidió se condene a la demanda ordene a la Procuraduría General de la Nación, levantar los registros de la sanción impuesta, realizando las respectivas desanotaciones en las bases de datos de la Policía Nacional y de los entes de control; que se “ordene el reintegro del tiempo aplicado con motivo de la sanción de suspensión impuesta …al estado en que se encontraba el sancionado”, así como reconocer y pagar todos los salarios y demás emolumentos dejados de percibir desde el momento en que fue suspendido en el ejercicio del cargo, reconociendo su tiempo a su antigüedad en el escalafón de sus compañeros de curso, así como los cursos de ascenso y grados, junto con los incrementos que procedan, sumas que deberán ser actualizadas.

Pidió también el reconocimiento y pago por concepto de “indemnización compensatoria” según el inciso 8° del artículo 189 de la Ley 1437 de 2011 y, los perjuicios materiales y morales estimados en cuantía de 100 s.m.l.m.v. debidamente indexada; también solicitó 50 s.m.l.m.v. por perjuicios de orden material y moral objetivados y subjetivados actuales y futuros, discriminados en 25% por el daño material causado al actor por la interrupción al trabajo y el restante 25% por los daños morales padecidos debido a la ruptura de su imagen personal y familiar. 1.2.

Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda, son los siguientes: La actuación disciplinaria tuvo como fundamento el informe de fecha 31 de diciembre de 2012 rendido por el Subintendente Rodrigo Andrés Roa Culma comandante del CAI Centenario de la Policía Metropolitana de Bucaramanga, en el que da cuenta que el 29 de diciembre anterior, el señor patrullero Eduard Jesús Bautista Parada había recibido del señor Mayor Abelardo Moreno Calderón, la orden de que se presentara a las 22:00 horas de ese día, con el fin de que condujera el vehículo tipo camión en el que se harían los desplazamientos del personal de apoyo, pero que el investigado no se presentó a laborar sin justa causa ni informó a ningún superior sobre su inasistencia. Indicó que la actuación disciplinaria se adelantó a pesar de las múltiples contradicciones en cuanto a la forma y hora en que se impartió la instrucción que debía cumplir el investigado, por lo que no era precisa la orden que supuestamente debía ejecutar lo cual la tornó en ilegal; que le fueron imputados cargos y fue citado a audiencia sin los parámetros legales, ya que no se cumplían las exigencias para haber adelantado la investigación por el procedimiento verbal.

Señaló que la forma de culpabilidad endilgada al actor a título de dolo carece de fundamento probatorio, lo cual torna la sanción como ilegal al haber vulnerado el debido proceso y el derecho de defensa del investigado. 1.3. Normas violadas y concepto de violación Fueron invocadas como transgredidas por los actos disciplinarios acusados los artículos 2°, 6°,13, 21, 25, 53, 218 y 220 de la Constitución Política; 36 del CCA; 33 de la Ley 734 de 2002; el artículo 22 numeral 3° y el artículo 62 del Decreto 1791 de 2000; los artículos 2°, 4°, 6°, 42, 49, 50 y 53 del Decreto 1800 de 2000; el artículo 27 de la Ley 1015 de 2006 y la Resolución N° 02037 de 2001 (no citó un artículo en particular).

La investigación disciplinaria no fue integral, como quiera que no existe prueba contundente que acredite que el investigado hubiera incumplido orden alguna, pues la supuesta orden impartida por el Mayor Moreno fue ilegítima, ya que este uniformado debió en primer lugar haber verificado que el patrullero Bautista había ya laborado por más de 10 horas y aún así, supuestamente le ordenó continuar con el servicio, orden a todas luces ilógica y arbitraria, aunado a que el mismo Mayor Moreno no recuerda que hubiera impartido tal orden, no obstante se le impuso la sanción injusta y arbitraria.

Respecto del grado de culpabilidad a título de dolo, según la parte actora también es objeto de irregularidad, como quiera que no se podría endilgar dolo cuando no está debidamente demostrada la falta es decir la intencionalidad en su actuar, de tal manera que, si no se tiene prueba que hubiera demostrado que el patrullero incumplió una orden del Mayor Moreno, mucho menos se podía hacer de la culpabilidad una imputación sin pruebas.

Destacó que la prueba testimonial con fundamento en la cual se profirió el auto de cargos, no arroja ni compromete ni siquiera con probabilidad de certeza, que el señor Bautista Parada haya cometido el incumplimiento de la orden impartida por su superior Mayor Moreno, como quiera que había cumplido con su servicio normal al que estaba obligado, situación ésta que el fallador disciplinario pasó por alto.

Cuestionó el hecho que el propio Mayor Moreno en su declaración no recordó a qué horas le fue supuestamente dada la orden al investigado para que la cumpliera, mientras que los demás deponentes jamás dieron claridad del medio -si fue por radio- a través del cual supuestamente se impartió la orden, pues según algunos se dio de manera personal.

Según la parte actora, el principio de inocencia le fue desconocido por parte del investigador disciplinario, pues las únicas pruebas con las cuales se pretende responsabilizar al actor fue con la queja o informe que no constituye un medio probatorio, por lo que el investigador le dio un resorte jurídico distinto al que debió haberle dado a la investigación, vulnerando el artículo 143 de la Ley 734 de 2002 por las irregularidades sustanciales que afectaron el debido proceso.

También se vulneró el principio de legalidad y por ende el debido proceso disciplinario, pues la sanción cuestionada se apoyó en los cargos que le fueron endilgados al actor que carecen de soporte jurídico siendo atípicos, toda vez que las pruebas no arrojan la certeza jurídica para apoyarlos, ya que las evidencias lo que acreditan son contradicciones que generan duda.

Adujo que le fue desconocido también el artículo 33 del CDU que enlista los derechos reconocidos a todo servidor público, al haber sido retirado del servicio público a un funcionario que había tenido un desempeño laboral intachable, sin tener en cuenta que los fallos sancionatorios se expidieron con violación de las garantías constitucionales, lo cual evidencia la falta de valoración de las circunstancias que le eran favorables al investigado y solamente aplicarle lo desfavorable. 2.

Contestación de la demanda El apoderado judicial de la Nación Ministerio de Defensa Nacional Policía Nacional, radicó memorial en el que respecto de los hechos afirmó que algunos eran ciertos, otros no y frente a otros dijo que se atenía a lo que se probara, mientras que se opuso a las pretensiones de la demanda, porque los actos administrativos demandados se expidieron de conformidad con la normatividad vigente, para lo cual esgrimió los siguientes argumentos defensivos[3]: Mencionó que la Ley 1015 de 2006 en los artículos 14 y 25 establecen la finalidad de la sanción disciplinaria de cara a la importancia de la disciplina en la Policía Nacional como una de las condiciones esenciales para el funcionamiento de la institución, así como el alcance e importancia que tiene dicha disciplina, razón por la cual ante la inadecuada conducta del patrullero, era obligación de la institución adelantar la respectiva investigación disciplinaria, razón por la cual el uniformado Bautista Parada al incumplir las órdenes relativas al servicio, perdió la razón de ser de su función policial afectando la misión de dicha entidad.

En cuanto a la falta grave consagrada en el artículo 36 numeral 10 de la Ley 734 de 2002[4] que le fue endilgada al actor, afirmó el apoderado de la demandada que existe plena claridad de este cargo, por cuanto frente a la orden de cumplir con sus funciones de conductor en un apoyo que se iba a desarrollar en el centro de Bucaramanga, el señor Eduard Jesús Bautista Parada no ejecutó dicha orden.

Por lo anterior, adujo que queda desvirtuada la afirmación de la falsa motivación de los actos acusados esgrimida por el actor, pues los cargos endilgados fueron debidamente motivados tanto fáctica como jurídica y probatoriamente, siendo clara la formulación de los mismos, sin observarse ambigüedad alguna, ya que los investigadores desde el comienzo de la actuación y cuando le fueron formulados los cargos al actor, tuvieron total claridad respecto de la falta endilgada y las circunstancias de tiempo, modo y lugar que la fundamentó. Propuso la excepción previa de caducidad de la acción, en atención a que no se cumplió el término previsto en el artículo 164 numeral 2° literal d) del CPACA, por cuanto la demanda no se presentó dentro del término de 4 meses contados a partir del día siguiente a la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo acusado.

Indicó que para el caso sub judice el 15 de agosto de 2013 se expidió la Resolución 03052 de 12 de agosto de 2013, mientras que la solicitud de conciliación ante la Procuraduría General de la Nación se presentó el 13 de diciembre de 2013, es decir, faltando dos días para el término máximo de los cuatro meses, aunado a que la constancia de la Procuraduría 158 Judicial II de Bucaramanga, fue expedida hasta el día 5 de marzo de 2014 que acreditó la ausencia del ánimo conciliatorio, por tanto, el actor estaba obligado a interponer la presente acción a más tardar el día 7 de marzo de 2014, no obstante fue presentada hasta el 3 de abril siguiente, casi un mes después. Propuso también la excepción denominada inexistencia de vicios de nulidad, pues los fallos disciplinarios se expidieron con apego de las leyes 734 de 2002 y 1015 de 2006, con respeto de los derechos fundamentales del disciplinado por parte del funcionario competente y, con un correcto y adecuado análisis y valoración de las pruebas allegadas al expediente.

Aunado a que no se evidenció ninguna de las causales de nulidad previstas en el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011. 3. Audiencia Inicial en la que se profirió la sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Santander el 19 de octubre de 2015 al adelantar Audiencia Inicial del artículo 180 CPACA, profirió fallo en el que adoptó las siguientes decisiones: primero declaró la nulidad de la actuación disciplinaria de primera y de segunda instancia consignada en los fallos del 11 de marzo y del 5 de mayo de 2013 respectivamente; segundo a título de restablecimiento del derecho ordenó a la demandada: i) reintegrar el valor de los salarios, prestaciones y cualquier otro concepto laboral dejados de percibir por causa de la sanción que se anula, sin solución de continuidad; ii) que por su conducto interceda ante el órgano disciplinario para que proceda a la desanotación en la hoja de vida de la sanción; iii) que se reconozca el tiempo que duró la suspensión en la antigüedad del escalafón para efectos de cursos y ascensos; iv) ordenó el reajuste de las sumas a pagar en forma indexada con el IPC; v) negó la indemnización compensatoria como quiera que esta procede ante la imposibilidad de un reintegro que en el sub judice no opera pues la sanción fue temporal y; vi) negó el reconocimiento de los perjuicios morales por carecer de prueba que los acredite.

No condenó en costas a la entidad demandada[5]. En primer lugar declaró no probada la excepción de caducidad del medio de control ejercido por la parte demandante, por cuanto la fecha que debe ser tenida en cuenta para efectuar el cómputo de los cuatro meses debió haber sido interpuesta la demanda es el 7 de marzo de 2014 y no el 3 de abril de dicha anualidad como lo afirmó el apoderado de la demandada al contestar la demanda, por cuanto en el sub judice se debe tener en cuenta la fecha en que se radicó la demanda ante esta Corporación el 7 de marzo de 2014 y como se interpuso en esta misma fecha, lo fue dentro del término de los cuatro meses del artículo 164 numeral 2° literal d).

Respecto de la excepción denominada “inexistencia de vicios de nulidad”, también no prosperó por cuanto se constituye en un argumento de defensa como tal de los actos causados, por lo que se resolverá en la sentencia. La primera instancia planteó el siguiente problema jurídico: determinar si existe certeza sobre la orden del superior jerárquico respecto de la cual se predica el incumplimiento del inferior que dio origen a la sanción disciplinaria y, de ser positiva dicha respuesta, determinar si incurrió tal orden en la violación del artículo 28 de la Ley 1015 de 2006[6].

A juicio de la primera instancia, sí existe duda acerca de que la orden se haya dado y en todo caso, que de haberse impartido, no cumplió los requisitos exigidos en el artículo 28 del Régimen disciplinario de la Policía Nacional, lo anterior con fundamento en el siguiente acopio probatorio arrimado al expediente: i) informe de novedad presentado por el Subteniente Rodrigo Andrés Roa Culma dirigido al Comandante de la Estación de Policía Centro, en el que consignó que el señor Bautista Parada recibió una orden pero no indicó cómo se enteró de la existencia de la misma ni cómo la recibió; ii) en la indagación preliminar se escuchó al subintendente Roa Culma, en la que expuso los hechos acaecidos el 29 de diciembre de 2012 en la Estación de Policía Centro, en los que afirmó que la orden la impartió el mayor Moreno Calderón Abelardo y, que no se había comunicado con el declarante para informarle el motivo de su inasistencia al servicio programado.

También se cuenta con la declaración rendida por el Mayor Moreno Calderón Abelardo, quien no recordó si para el día 29 de diciembre de 2012 fungía o no como Comandante de la Estación de Policía Centro; que tampoco recordaba bien a qué horas se emitió la orden pero que debió haber sido de las 17:00 horas a las 19:00 horas. Al igual se valoró la declaración del IJ Julio César Mariño Fuentes quien fungió como jefe inmediato del investigado quien respondió que el Teniente Guzmán Capera fue quien lo llamó para transmitir la orden del Mayor Moreno. Posterior a las anteriores declaraciones, el 15 de febrero de 2013 se profirió Auto de citación a Audiencia en el que se encuadró la conducta del investigado “realizada por acción” y posteriormente según el acta de audiencia pública realizada el 1 de marzo de 2013, se corrigió la modalidad a la de “omisión”, en todo caso cometida a título de dolo.

Analizó también el a quo la versión libre del investigado rendida en la Audiencia Pública verbal llevada a cabo el 27 de febrero de 2013, en la que fue enfático en afirmar que en ningún momento le fue notificado que debía retirarse o presentarse a las 22:00 horas para manejar un camión el día 29 de diciembre de 2012. Destacó que en la Audiencia Pública verbal nuevamente se escucharon las declaraciones del Mayor Moreno Calderón y del I.J. Mariño Fuentes Julio César, con fundamento en las cuales concluyó que no existe certeza acerca de la expedición de la orden impartida como tal, pues: i) el Mayor Moreno Abelardo afirmó haber dado la orden directamente al inculpado, por un medio de transmisión que no recuerda, mientras que ii) el intendente Mariño dijo que el Teniente Guzmán Capero lo había llamado para transmitir la orden del Mayor Moreno y, iii) el inculpado en sus relatos refirió de manera categórica y con firmeza, que no había recibido dicha orden, que fue hasta el día siguiente que se enteró con extrañeza de la misma, porque ya había cumplido con su jornada laboral y que no contaba con licencia para conducir un camión. Refirió el Tribunal de primera instancia que de entenderse que existió una orden, ésta no llegó a su destinatario por los canales de comunicación utilizados, además que la misma no cumple los requisitos del artículo 28 de la Ley 1015 de 2006, por cuanto: i) no se profirió con la antelación que los protocolos de la Policía exigen; ii) tampoco se acreditó que el servicio del 29/12/12 al cual debía concurrir el inculpado fuera urgente, sorpresivo, excepcional e imprevisible y a pesar que no se exige que sea escrita sí que sea oportuna.

Llamó la atención en el sentido que, de existir la orden, ésta fue emitida después que el accionante había cumplido catorce horas de servicio, según lo registra la minuta de control en la que aparece que el día 29/12/12 ingresó a las 7:07 am y se retiró a las 21:00 horas pm. Cuestionó que, de darse una orden para ampliar la jornada de trabajo, el señor Bautista Parada no estaba en capacidad física de conducir el camión generando inseguridad y riesgo tanto para su vida como para la de quienes debía transportar. 4.

Fundamentos del recurso de apelación La Policía Nacional por conducto de su apoderado judicial interpuso recurso de alzada con el fin de que se revoque la sentencia de primera instancia, al esgrimir las siguientes razones de inconformidad[7]: Contraria la tesis del a quo no existe duda acerca de la orden que fue incumplida por el demandante luego de la investigación integral efectuada por la institución, en la que se le investigó tanto lo favorable como lo desfavorable, actuación en la que se cuentan con las declaraciones del señor Mayor Abelardo Moreno Calderón y el IJ Julio César Mariño Fuentes, quienes tuvieron conocimiento directo de los hechos y que en forma coincidente con la del subintendente Rodrigo Andrés Roa Culma, dan certeza de la orden emitida por el Mayor Moreno al patrullero Bautista Parada según la cual debía presentarse a las 22:00 horas para ejercer sus funciones como conductor en la estación de Policía Centro, quien inconforme con esta orden optó por llamar por teléfono al Mayor quien se la reiteró, hecho que evidencia que tenía pleno conocimiento de la orden que le fue impartida, no obstante omitió cumplirla.

Afirmó el vocero de la entidad demandada, que se tiene la certeza que el patrullero Bautista Parada recibió la orden personalmente del Mayor Abelardo Moreno y, que no existen pruebas que justificaran el actuar reprochable de omitir su cumplimiento orden que además era conexa al servicio. Desvirtuó la supuesta irregularidad en la notificación de la orden, pues esta cumple las exigencias del artículo 28 de la Ley 1015 de 2006, pues la orden impartida por el Mayor Abelardo Moreno fue una orden externa, legítima, lógica, oportuna, clara y precisa relacionada con el servicio que el patrullero incumplió. En todo caso advirtió que, si era cierto que el patrullero no se enteró de la orden impartida contrario a lo sostenido en sus versiones, debió haberse presentado y haber manifestado que no tenía autorización para conducir vehículos, con el fin de que se le asignara otra actividad.

Por tanto, la institución lo que hizo fue adelantar la actuación disciplinaria acorde con los artículos 14 y 25 de la Ley 1015 de 2006, relativos a la finalidad y alcance de la sanción disciplinaria de cara al artículo 218 superior. Afirmó el apoderado de la institución demandada que, existe claridad en cuanto a la falta que le fue endilgada al accionante al estar tipificada en el numeral 10 del artículo 36 de la Ley 734 de 2002, de allí que no se incurrió en ninguna de las causales de nulidad endilgadas por el demandante.

Destacó que el artículo 73 de la Resolución 00912 de 2009[8] estable en el artículo 73 lo relativo a la prestación del servicio de disponibilidad que tienen los uniformados dada la naturaleza de la actividad que cumple la Policía Nacional. Según la parte demandada en el presente caso operó el fenómeno jurídico de la caducidad de la acción, por cuanto el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho no se interpuso dentro de los cuatro meses siguientes a la notificación del fallo de segunda instancia fechado 5 mayo de 2013, que fue el acto que definió la situación jurídica del demandante y no computarse a partir de la notificación de la Resolución 03052 del 12 de agosto de dicha anualidad que acaeció el 15 de agosto, pues incluso este acto no es pasible de control judicial.

Por tanto, el demandante debió radicar la presente demanda antes del 5 de septiembre de dicha nulidad, por lo que al agotar el requisito de procedibilidad el día 13 de diciembre de 2013, operó la caducidad de la acción, desconociéndose el precedente de esta misma Sala de Subsección[9]. En suma, solicitó revocar la sentencia de a quo, denegar las pretensiones de la demanda y de oficio estudiar el tema de la caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. 5.

Alegatos de Conclusión y concepto del Ministerio Público 5.1. Alegatos de la Policía Nacional en los que reiteró los argumentos de inconformidad esgrimidos al sustentar el recurso de apelación, según los cuales el patrullero fue sancionado por haber incumplido una orden, que la sanción fue ajustada a las previsiones legales[10]. 5.2. Alegatos de conclusión de la parte demandante[11], en los que además de reiterar los argumentos de nulidad contra los actos administrativos demandados, solicitó la confirmación del fallo impugnado y que se desestimaran los argumentos de impugnación por carecer de asidero jurídico y probatorio.

Solicitó para la resolución del presente caso, se tenga en cuenta el precedente jurisprudencial de esta misma Subsección en un caso similar que declaró la nulidad de las decisiones disciplinarias de un uniformado de la Policía Nacional que lo destituyó e inhabilitó por diez años, al considerar que se vulneró la presunción de inocencia ya que la duda razonable se inclinaba hacia el investigado[12].

De acuerdo con certificación del 4 de julio de 2023 expedida por la Secretaria de esta Sección, el Ministerio Público guardó silencio[13]. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[14], el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada. 2.- Problema jurídico En los términos del recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la institución demandada, corresponde a la Sala determinar si contrario a lo decidido por el Tribunal Administrativo de Santander, la actuación disciplinaria no adolece de ninguna de las causales de nulidad endilgadas, como quiera que el investigado sí incurrió en la falta disciplinaria por la cual fue sancionado con suspensión e inhabilidad por el término de seis (6) meses, lo que motivaría la revocatoria del fallo impugnado.

Bajo este panorama se analizará si los actos adolecen de nulidad porque la conducta endilgada al demandante, no es típica y no se encuentra acreditada la responsabilidad del accionante en los hechos investigados, al existir duda sobre la certeza de la orden impartida por su superior. Para desarrollar los anteriores planteamientos jurídicos, se desarrollará el siguiente esquema metodológico: 2.1.

Delimitación de los actos administrativos demandados; 2.2. Marco legal que regula la actuación disciplinaria de un miembro de la Fuerza Pública; 2.3. Control de legalidad de los actos administrativos proferidos en virtud del procedimiento disciplinario; 2.4. Resolución del caso concreto; 2.4.1. De la excepción de caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho reiterada como argumento de apelación. 2.4.2.

Cuestión previa; 2.4.3. Verificación de la actuación disciplinaria a la luz del material probatorio allegado al expediente; 2.4.4. Conclusiones acerca de la orden impartida que motivó la sanción. Aplicación de los principios constitucionales de inocencia y duda en favor del investigado. 2.1. Delimitación de los actos administrativos demandados A pesar de haber sido también demandada la nulidad de la Resolución N° 03052 del 12 de agosto de 2013 proferida por el Director General de la Policía Nacional “Por la cual se ejecuta una sanción disciplinaria impuesta a un patrullero de la Policía Nacional”, bien es sabido que este acto administrativo al ser considerado un acto de simple ejecución, no es pasible de control de legalidad, motivo por el cual el presente pronunciamiento recaerá únicamente respecto de los actos administrativos disciplinarios de primera y segunda instancia demandados.

Siendo así, el primero es el denominado fallo de primera instancia proferido el 11 de marzo de 2013 emitido por el jefe de la Oficina de Control Interno de la Policía Nacional y el segundo acto acusado corresponde al fallo de segunda instancia del 5 de mayo de 2013 proferido por el Inspector Delegado de la Región 5 de la Policía Nacional, que le impusieron la sanción de suspensión por seis (6) meses sin derecho a remuneración. 2.2.

Marco legal que regula la actuación disciplinaria de un miembro de la Fuerza Pública La actuación disciplinaria a la que estaba sometida la investigación en contra del señor Eduard Jesús Bautista Parada estaba consignada en lo sustancial en la Ley 1015 de 7 de febrero de 2006 “Por medio de la cual se expide el Régimen Disciplinario para la Policía Nacional”, dada la condición de Patrullero de dicha institución para la época de los hechos investigados y en lo procesal, en la Ley 734 de 5 de febrero de 2002 “Por la cual se expide el Código Disciplinario Único”.

La Ley 1015 de 2006 respecto de las sanciones a imponer a un miembro de la Policía Nacional, enlistó las siguientes: “Artículo 38. Definición de sanciones. Son sanciones las siguientes: 1. Destitución e Inhabilidad General: La Destitución consiste en la terminación de la relación del servidor público con la Institución Policial; la Inhabilidad General implica la imposibilidad para ejercer la función pública en cualquier cargo o función, por el término señalado en el fallo, y la exclusión del escalafón o carrera. 2.

Suspensión e Inhabilidad Especial: La Suspensión consiste en la cesación temporal en el ejercicio del cargo y funciones sin derecho a remuneración; la Inhabilidad Especial implica la imposibilidad de ejercer funciones públicas en cualquier cargo, por el término señalado en el fallo. 3. Multa: Es una sanción de carácter pecuniario, que consiste en imponer el pago de una suma de dinero del sueldo básico devengado al momento de la comisión de la falta. 4.

Amonestación Escrita: Consiste en el reproche de la conducta o proceder, por escrito, que debe registrarse en la hoja de vida.” Por su parte, el artículo 39 ídem, reguló el siguiente supuesto normativo: “Artículo 39. Clases de sanciones y sus límites. Para el personal uniformado escalafonado, se aplicarán las siguientes sanciones: 1.

Para las faltas gravísimas dolosas o realizadas con culpa gravísima Destitución e Inhabilidad General por un término entre diez (10) y veinte (20) años. 2. Para las faltas gravísimas realizadas con culpa grave o graves dolosas, Suspensión e Inhabilidad Especial entre seis (6) y doce (12) meses, sin derecho a remuneración. 3. Para las faltas graves realizadas con culpa gravísima, Suspensión e Inhabilidad Especial entre un (1) mes y ciento setenta y nueve (179) días, sin derecho a remuneración. 4.

Para las faltas graves realizadas con culpa grave, o leves dolosas, multa entre diez (10) y ciento ochenta (180) días. 5. Para las faltas leves culposas, Amonestación Escrita. Parágrafo. Habrá culpa gravísima cuando se incurra en falta disciplinaria por ignorancia supina, desatención elemental o violación manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento.

La culpa será grave cuando se incurra en falta disciplinaria por inobservancia del cuidado necesario que cualquier persona del común imprime a sus actuaciones. (subrayado fuera de texto) En cuanto a la procedencia, fines y trámite de la indagación preliminar, de la investigación disciplinaria, se debe recurrir a los postulados de los artículos 150, 152, 153, 154 y 153 de la Ley 734 de 2002.

De acuerdo con las actuaciones disciplinarias acusadas, el accionante fue sancionado por haber incurrido en la falta consignada en el numeral 10 del artículo 35 de la Ley 1015 de 2006 “Por medio de la cual se expide el Régimen Disciplinario para la Policía Nacional”, calificada como grave a título de dolo, que dispone: “Artículo 35. Faltas graves.

Son faltas graves: (…) 10. Incumplir, modificar, desautorizar, eludir, ejecutar con negligencia o tardanza, o introducir cambios, sin causa justificada, a las órdenes o instrucciones relativas al servicio. (…)” 2.3. Control de legalidad de los actos administrativos proferidos en virtud del procedimiento disciplinario El Consejo de Estado se ha manifestado en repetidas oportunidades sobre el control judicial que ejerce respecto de las decisiones, pruebas y demás actuaciones que se presentan en desarrollo del proceso administrativo sancionatorio.

Es así como, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sentencia de unificación del 9 de agosto de 2016[15], consideró frente al alcance de aquél: “En conclusión: El control judicial de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria, es integral. Según lo discurrido, ha de concluirse que el control judicial es integral, lo cual se entiende bajo los siguientes parámetros: 1) La competencia del juez administrativo es plena, sin "deferencia especial" respecto de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria. 2) La presunción de legalidad del acto administrativo sancionatorio es similar a la de cualquier acto administrativo. 3) La existencia de un procedimiento disciplinario extensamente regulado por la ley, de ningún modo restringe el control judicial. 4) La interpretación normativa y la valoración probatoria hecha en sede disciplinaria, es controlable judicialmente en el marco que impone la Constitución y la ley. 5) Las irregularidades del trámite procesal, serán valoradas por el juez de lo contencioso administrativo, bajo el amparo de la independencia e imparcialidad que lo caracteriza. 6) El juez de lo contencioso administrativo no sólo es de control de la legalidad, sino también garante de los derechos. 7) El control judicial integral involucra todos los principios que rigen la acción disciplinaria. 8) El juez de lo contencioso administrativo es garante de la tutela judicial efectiva”.

De acuerdo con el anterior precedente judicial, se observa que el papel del juez contencioso debe ser integral al verificar las causales de nulidad de los actos administrativos puestos a examen, ya que deberá examinar aquellas causales conexas con derechos fundamentales, a fin de optimizar la tutela judicial efectiva, dando cumplimiento al precepto constitucional de primacía del derecho sustancial frente al formal.

Por manera tal, que el juez de legalidad, al efectuar la valoración del material probatorio allegado a la actuación disciplinaria, está habilitado para estudiar la legalidad, pertinencia y conducencia de las pruebas con fundamento en las cuales se impuso la sanción disciplinaria, por cuanto mediante su objetiva y razonable ponderación, podrá tener elementos de juicio para determinar la legalidad del acto objeto de nulidad.

El citado precedente también se refirió al tema de la ilicitud sustancial, al considerar que el juez está autorizado para realizar el análisis de racionalidad, razonabilidad y/o proporcionalidad respecto de la misma, al punto que, si el asunto lo exige, puede valorar los argumentos que sustenten la afectación sustancial del deber funcional y las justificaciones expuestas por el disciplinado.

Conforme a esta línea jurisprudencial, la Sala resolverá los argumentos de inconformidad planteados en la apelación, de cara al examen integral de la actuación disciplinaria adelantada por la Policía Nacional, mediante los fallos disciplinarios proferidos por la Oficina de Control Interno Disciplinario del Departamento de Policía de Bucaramanga Santander y por la Inspección Delegada de la Región Cinco. 2.4.

Resolución del caso concreto El señor Eduard de Jesús Bautista Parada demandó la nulidad de las actuaciones disciplinarias de primera y segunda instancia adoptadas por la Policía Nacional, mediante las cuales fue sancionado con seis meses de suspensión en el ejercicio del cargo (patrullero de la institución) sin derecho a remuneración e inhabilidad por el mismo término, al encontrarlo responsable disciplinariamente de la falta considerada grave contemplada en el artículo 35 numeral 10 de la Ley 1015 de 2006[16], por cuanto en el sentir del accionante, la orden de prestación del servicio que se endilga como incumplida, no le fue a él notificada por conductos regulares desatendiendo las exigencias del artículo 28 ídem de allí que no se acreditó su responsabilidad por lo que la conducta era atípica, aunado a que se adoptó la sanción con desconocimiento de la presunción de inocencia como expresión del derecho al debido proceso.

El Tribunal Administrativo de Santander acogió los cargos de nulidad en providencia emitida el 19 de octubre de 2015, al considerar que no existe certeza y en cambio sí duda, acerca de que la orden que se dice fue incumplida se hubiera dado y que en caso de que sí se hubiera impartido, ésta no reúne las exigencias del artículo 28 del Régimen Disciplinario de la Policía Nacional, conclusión a la que llegó luego de apreciar la prueba testimonial y documental arrimada al expediente, razón que ameritó la declaratoria de nulidad de los fallos disciplinarios demandados y ordenó el restablecimiento del derecho en los términos en que se enunciaron en los antecedentes de esta providencia. Inconforme con la anterior decisión, la Policía Nacional solicitó la revocatoria de la providencia impugnada al considerar que sí se encuentra acreditada la configuración de la falta disciplinaria, de allí que los actos administrativos demandados no adolecen de falsa motivación, como quiera que la sanción impuesta al demandante, está lo suficientemente motivada desde el punto de vista fáctico, jurídico y probatorio según las declaraciones obrantes en el expediente.

Efectuado el anterior acontecer de la realidad procesal, procede la Sala a resolver los argumentos de apelación incoados por la parte demandada, previa la resolución de la excepción propuesta por la entidad demandada. 2.4.1. De la excepción de caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho reiterada como argumento de apelación El apoderado de la entidad demandada al contestar la demanda, propuso dos excepciones la de caducidad de la acción y la denominada inexistencia de vicios de nulidad.

El Tribunal Administrativo de Santander en la Audiencia Inicial con fallo, declaró no probada la excepción de caducidad del medio de control ejercido por la parte demandante, por cuanto la fecha que debe ser tenida en cuenta para efectuar el cómputo de los cuatro meses término dentro del cual debió haber sido interpuesta la demanda, es el 7 de marzo de 2014 y no el 3 de abril de dicha anualidad como erradamente lo entiende la demandada, por cuanto en el sub judice se debe tener en cuenta la fecha en que se radicó la demanda ante esta Corporación el 7 de marzo de 2014 y como se interpuso en esta misma fecha, lo fue dentro del término legal.

Inconforme con esta decisión, en la alzada fue reiterado este aspecto como argumento de inconformidad, por lo que resulta forzoso a la Sala pronunciarse sobre el particular. El apelante reiteró que en el sub judice, el demandante ejercitó el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho luego de vencido el término de los cuatro meses con que contaba, computados desde el día siguiente al de la notificación de la decisión sancionatoria definitiva, para lo cual citó como sustento el aporte de un precedente jurisprudencial de esta Subsección[17].

En forma puntual, entiende la parte activa que al haber sido proferido el fallo de segunda instancia el 5 de mayo de 2013 que le definió la situación jurídica al disciplinado -que le fue notificado el mismo día-, es a partir de esta fecha que empieza a computarse el término de los cuatro meses y no, desde la fecha de notificación de la Resolución N°03052 del 12 de agosto de 2013 que ejecutó dicha sanción, por lo que el señor Bautista Parada tenía que haber interpuesto la demanda a más tardar el 5 de septiembre de 2013, pero que teniendo en cuenta la solicitud de conciliación prejudicial radicada el día 13 de diciembre de 2013, este hecho evidencia que ya había operado la caducidad de la acción. Sea lo primero tener de presente, la definición de la figura procesal de la caducidad que es entendida como “el fenómeno jurídico en virtud del cual el administrado pierde la facultad de accionar ante la jurisdicción por no haber ejercido su derecho dentro del término que señala la ley.

Ello ocurre cuando el término concedido por el legislador para formular una demanda vence sin que se haya hecho ejercicio del derecho de acción. Dicho término está edificado sobre la conveniencia de señalar un plazo objetivo, invariable, para que quien considere ser titular de un derecho opte por accionar o no hacerlo en aras de la seguridad jurídica.”[18].

De allí que la parte interesada, tiene la obligación de presentar la acción dentro del término previsto por el legislador, como quiera que ello constituye un presupuesto procesal que habilita al juez para pronunciarse sobre el fondo de las pretensiones de la demanda. Ahora bien, para resolver el dilema del apelante, que se traduce en determinar cuál es la fecha a partir de la cual comienza a computarse el término de caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, esta Sala dirá que no acoge la interpretación efectuada por la demandada, como quiera que esta misma Sección profirió el 25 de febrero de 2016, sentencia de unificación en la que despejó tal disyuntiva al efectuar las siguientes consideraciones[19]: “En definitiva, es claro que en aquellos casos en los que haya sido emitido un acto ejecutando una sanción disciplinaria de retiro temporal o definitivo del servicio, y éste materialice la situación laboral del servidor público, debe preferirse la interpretación según la cual el término de caducidad de la acción contenciosa debe computarse a partir del acto de ejecución, en la medida en que ésta constituye una garantía para el administrado y una forma de facilitar el control de los actos de la administración. Distinto ocurre cuando no se presenta el escenario antes descrito, esto es, cuando o bien no existe un acto que ejecute la sanción disciplinaria de retiro del servicio, o cuando dicho acto no tiene relevancia frente a los extremos temporales de la relación laboral, situaciones que impiden aplicar el criterio expuesto en esta providencia y frente a las cuales debe contarse el término de caducidad a partir de la ejecutoria del acto definitivo que culminó el proceso administrativo disciplinario.

(…) La anterior consideración se justifica por cuanto, como se afirmó en los acápites precedentes, solamente en aquellos casos en los que el acto de ejecución tiene incidencia efectiva en la terminación de la relación laboral administrativa, puede afirmarse que dicho acto tiene relevancia frente al conteo del término de caducidad de las acciones ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

(Subrayado fuera de texto) Corolario de lo expuesto y a manera de síntesis de las consideraciones precedentes, la Sala aclara los criterios para la determinación de los eventos en que sea procedente dar aplicación a la interpretación del artículo 136 del C.C.A. antes expuesta, en los siguientes términos: La posición deberá ser aplicada en aquellos eventos en los que: i) Se controviertan actos administrativos que impongan sanciones disciplinarias que impliquen el retiro temporal o definitivo del servicio, ii) Cuando en el caso concreto haya sido emitido un acto de ejecución según lo dispuesto en el artículo 172 del C.D.U, y iii) Cuando dichos actos de ejecución materialicen la suspensión o terminación de la relación laboral administrativa” (negritas fuera de texto) Es pues con fundamento en el anterior precedente jurisprudencial, que la Sala orientará la resolución del caso en estudio, al no compartirse el precedente del año 2015 con fundamento en el cual la parte activa considera que el cómputo para el término de caducidad de la acción incoada corre a partir del acto sancionatorio definitivo, por cuanto la sentencia de unificación precisó que al existir acto de ejecución el término deberá correr a partir de la fecha de notificación de este acto administrativo, en tratándose de sanciones disciplinarias así sean temporales como en este caso -suspensión en el ejercicio de cargo y funciones por el término de 6 meses- sin derecho a remuneración. Cotejando los anteriores presupuestos al proceso en estudio, se tienen acreditados los siguientes hechos: i) mediante Resolución Número 03052 del 12 de agosto de 2013 el Director General de la Policía Nacional ejecutó la sanción disciplinaria[20]; ii) el anterior acto administrativo le fue notificado en forma personal al patrullero Eduard Jesús Bautista Parada el día 15 de agosto de 2013[21], por lo que a partir del día siguiente comenzaba a computarse los cuatro meses para interponer la demanda, es decir, hasta el 16 de diciembre de 2013; iii) figura la certificación expedida el 5 de marzo de 2014 por quien fungía como Procurador Once (11) Judicial para Asuntos Administrativos, según la cual el día 13 de diciembre de 2013 el señor Eduard Bautista Parada presentó solicitud de conciliación extrajudicial[22].

Así las cosas, como quiera que el sancionado contaba hasta el día 16 de diciembre de 2013, para interponer el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en virtud del cumplimiento del requisito de procedibilidad de conciliación previa radicado el día 13 del mismo mes y año, le quedaban tres días para ejercer el derecho de acción ante la administración de justicia, luego de culminado el trámite ante la Procuraduría General de la Nación. Dado que en el sub lite, fue declarada fallida la conciliación propuesta por el ahora demandante el día 5 de marzo 2014[23], el señor Bautista Parada disponía de tres días más para interponer el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, esto es, hasta el día 8 de marzo de dicha anualidad.

Según se advirtió en los antecedentes de esta providencia, el apoderado judicial del demandante radicó la demanda directamente ante la Secretaría de esta Sección el día 7 de marzo de 2014[24], por lo que lo hizo con un día de anterioridad a que feneciera el término señalado en el artículo 164 numeral, numeral 2° literal d) CPACA[25]. Es pues con fundamento en las anteriores consideraciones, que no operó la caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, esgrimido por el demandante como argumento de apelación, ya que en el sub examine comenzó a correr desde la notificación del acto de ejecución de la sanción y, no desde la fecha de notificación del fallo sancionatorio de segunda instancia, como equivocadamente lo interpretó la parte demandada. 2.4.2.

Cuestión previa Resulta imperioso poner de presente que el Despacho Ponente, mediante auto del 15 de julio de 2021 requirió al Tribunal Administrativo de Santander[26], para que procediera a la remisión de un disco compacto que debería aparecer en el folio 80 del expediente que no se adjuntó, al cual hizo referencia la providencia impugnada porque allí figuraban los antecedentes administrativos de los fallos disciplinarios del 11 de marzo y del 5 de mayo ambos de 2013, en vista de que en el expediente no constaba el disco compacto.

Del mismo modo, porque en dicho documento magnético aparecía la prueba testimonial con fundamento en la cual la primera instancia adoptó la sentencia. Mediante correo electrónico remitido el 24 de enero de 2022 el Tribunal Administrativo Santander, respondió el anterior requerimiento en los siguientes términos: “De manera atenta me permito informar que el cd solicitado mediante el oficio de la referencia no se encuentra en esta Corporación.”[27] Ante la imperiosa necesidad de contar con la prueba del disco compacto requerido, el Despacho emitió Auto el 2 de febrero de 2023 mediante el cual se requirió a la Secretaría General de la Policía Nacional –Ministerio de Defensa Nacional, para que remitiera los antecedentes administrativos de los fallos disciplinarios emitidos por dicha institución objeto de nulidad[28].

El pasado 2 de junio del año en curso el Jefe de la Unidad de Defensa Judicial Santander, respondió el requerimiento judicial pero no adjuntó el disco compacto al que hizo alusión la providencia del Tribunal Administrativo de Santander al emitir el fallo de 19 de octubre de 2015, sino que remitió en formato PDF en 157 folios, los antecedentes solicitados de la actuación disciplinaria[29].

En todo caso, la Sala pone de presente que, en el documento virtual aportado por la demandada, se encuentran los antecedentes de la actuación disciplinaria que corresponden a los mismos a que hizo referencia el Tribunal de primera instancia contenidos en el CD que nunca se aportó, por lo que se cuenta con la prueba necesaria para adoptar la presente decisión. 2.4.3.

Verificación de la actuación disciplinaria a la luz del material probatorio allegado al expediente La Sala para resolver la apelación interpuesta por la entidad demandada, se atendrá a la prueba documental y testimonial obrante en formato PDF, que da cuenta de los siguientes hechos acreditados: El 31 de diciembre de 2012 el Comandante CAI CENTENARIO Subintendente RODRIGO ANDRÉS ROA CULMA mediante Oficio N° S 2012 266/CAI- CENTENARIO 2-29 57, le informó al Mayor Abelardo Moreno Calderón Comandante Estación de Policía Centro de Bucaramanga lo siguiente[30]: “Respetuosamente me permito informarle a mi Mayor de la novedad con el señor Patrullero BAUTISTA PARADA EDWAR conductor del señor intendente Jefe Mariño, el cual recibió la orden de presentarse el día 29-12-2012 a las 22:00 horas en la estación de Policía Centro como conductor del camión de la Estación Centro para un apoyo policial en el sector céntrico, el cual no se presenta, dejándose constancia en el libro de minuta de Guardia mediante anotación en el folio 220, en el cual no se presenta al servicio sin justificación alguna” La Oficina de Control Disciplinario Interno de la Policía Metropolitana de Bucaramanga profirió Auto el 5 de febrero de 2013 mediante el cual abrió indagación preliminar en contra del uniformado PT Bautista Parada Eduard Jesús[31], con fundamento en el anterior informe de novedad consignado por el Subintendente Roa Culma Rodrigo Andrés. Por tanto, este oficio viene a constituir la queja en contra del investigado, pero como tal no es una prueba, pues se trata de un informe de novedad que apenas se limitó a relatar unos hechos, por lo que con buen criterio el operador disciplinario en el auto de indagación preliminar dispuso: i) citar para escuchar en diligencia de versión libre al patrullero Bautista Parada Eduard Jesús; ii) citó a diligencia de declaración juramentada al subintendente Roa Culma Rodrigo Andrés, con el fin de que depusiera sobre los hechos materia de investigación; iii) solicitó a la Estación Centro, informara por qué medio se notificó al señor PT Bautista Parada Eduard Jesús, del servicio de apoyo al sector céntrico del día 29/12/2012 y, iv) pidió copia de la minuta de guardia del CAI Centenario de esta fecha[32].

Debe tenerse presente que la queja contiene la información con fundamento en la cual se cuenta con una fuente de conocimiento acerca de la presunta comisión de una conducta reprochable disciplinariamente, pero como tal no se le puede considerar como una prueba pues debe estar acompañada de otros medios probatorios que acrediten la configuración de la falta endilgada.

El Patrullero Bautista Parada fue citado a rendir diligencia de versión libre el 12 de febrero de 2013 en la que manifestó que no era su deseo rendirla[33]. Si bien es cierto, se extraña el no agotamiento de este instrumento defensivo, lo cierto es que el investigado estaba en todo su derecho de renunciar a rendir dicha versión, en virtud de los derechos superiores que le asisten en ejercicio del derecho de defensa material previstos en el artículo 33 superior[34], reconocido en el Código Disciplinario Único en el artículo 17 al prever “Derecho a la defensa, durante la actuación disciplinaria el investigado tiene derecho a la defensa material y a la designación de un abogado”.

Acerca de las diferencias entre la defensa material y la defensa técnica la Corte Constitucional dijo en la sentencia C-025 de 2009 M.P. Rodrigo Escobar Gil: “La primera, la defensa material, es aquella que le corresponde ejercer directamente al sindicado. La segunda, la defensa técnica, es la que ejerce en nombre de aquél un profesional del derecho, científicamente preparado, conocedor de la ley aplicable y académicamente apto para el ejercicio de la abogacía. En nuestro sistema procesal penal, el derecho a la defensa técnica se materializa, o bien con el nombramiento de un abogado escogido por el sindicado, denominado defensor de confianza, o bien a través de la asignación de un defensor público proporcionado directamente por el Estado a través del Sistema Nacional de Defensoría Pública”.

Hasta esta altura de la actuación disciplinaria, el demandante ejercitó su propia defensa material, posteriormente designó apoderado de confianza. Al día siguiente 13 de febrero de 2013, el subintendente Roa Culma Rodrigo Andrés rindió declaración bajo la gravedad del juramento en la que afirmó que se ratificaba de lo consignado en el informe N° 266 CAI CENTRO de 31/12/201 al tiempo que respondió lo siguiente[35]: “PREGUNTADO: Ya que usted dice ratificarse de lo manifestado en el informe….haga a este despacho un relato de todo cuanto le conste de los hechos materia de investigación. CONTESTO.

Yo me encontraba como encargado de la vigilancia el día 29/12/12 de la estación de Policía Centro de la ciudad de Bucaramanga en lo cual siendo el día 30/12/2012 cuando se desarrollaba el cierre de establecimientos públicos mi Mayor ABELARDO MORENO CALDERÓN comandante de la estación policía centro por el radio me comunica si el señor PT BAUTISTA PARADA EDUARD se encontraba de servicio de conductor de la estación centro del respetivo cierre de establecimientos, el suscrito le comunicó a mi Mayor que yo no tenía conocimiento del señor BAUTISTA PARADA, de igual forma que no se me había presentado y que a la estación de policía centro no había llegado en el momento sin justificación alguna, se me ordena realizar la anotación la cual realice en el folio N° 220 de la minuta de guardia del CAI Américas a donde se deja la constancia de que el señor PT.

BAUTISTA PARADA no se presentó al servicio policial habiendo recibido la orden del señor comandante de estación de policía centro consistente en que se presentara el día 29/12/2012 por necesidades del servicio para conducir el camión …” PREGUNTADO: Diga al despacho si el patrullero PT BAUTISTA PARADA EDUARD JESÚES se comunicó para informarle algún motivo de su inasistencia a este servicio.

CONTESTO. No se comunicó conmigo para informarme el motivo de su inasistencia al servicio de igual forma según lo manifestado por mi Mayor Moreno tampoco se comunicó con él ya que mi mayor fue el que le impartió la orden para presentarse a las 22:00 horas en la estación de policía Centro” Según los apartes subrayados de la anterior declaración rendida por el Subintendente Roa Culma Rodrigo Andrés, aprecia la Sala que a dicho funcionario no le consta la forma ni la manera de la orden que le fue impartida al Patrullero Bautista Parada, pues se limitó a consignar acerca del incumplimiento de la misma según se lo informó el Mayor Moreno Abelardo, quien dice fue el oficial que le impartió la orden al patrullero para presentarse el 29/12/2013 a las 22:00 y con quien dijo no sostuvo ninguna conversación. Por tanto, es un testigo de oídas al declarar lo que le informó el Mayor Moreno Abelardo, así lo confirma la siguiente afirmación de su declaración juramentada: “CONTESTO.

Partiendo de lo manifestado por mi mayor de que le había dado la orden al señor Patrullero BAUTISTA PARADA de presentarse el día 29/12/2012 a las 22:00 horas se tiene en cuenta que el policial mencionado no se presentó al servicio”. Para la Sala, la declaración del Subintendente Roa Culma carece de rigor para acreditar la forma de la emisión de la orden incumplida por el investigado, como quiera que se limitó a dar cuenta de lo ocurrido según lo así informado por su superior.

El día 14 de febrero de 2013 se llevó a cabo diligencia de declaración bajo la gravedad del juramento rendida por el Mayor Moreno Calderón Abelardo quien respondió lo siguiente[36]: “PREGUNTADO: manifieste a este despacho que cargo y función desempeñaba usted el día 29/12/2012 en la Policía Metropolitana de Bucaramanga CONTESTO: me encontraba como Comandante de estación de policía centro o como comandante en cargado del primero distrito no recuerdo bien.

(…) PREGUNTADO: Manifieste al despacho sí es cierto que usted el día 30/12/12 se comunicó con el señor Subteniente preguntando por el señor patrullero CONTESTO: sí señor. PREGUNTADO: manifieste a este despacho si para la fecha del 29/12/2012 usted emitió una orden al señor patrullero BAUTISTA PARADA EDUARD JESUS para que éste se presentara a laborar a las 22:00 horas como conductor CONTESTO: sí se le impartió la orden.

PREGUNTADO: manifieste a este despacho si para la fecha del 20/12/2012 (sic) el señor patrullero se comunicó con usted informándole las circunstancias o el motivo por el cual no se había presentado a laborar CONTESTO: No me reportó para informarme que no había venido a laborar que recuerde. PREGUNTADO: manifieste a este despacho a que horas aproximadamente se emitió la orden para que el señor Patrullero BAUTISTA PARADA EDUARD JESUS de presentarse a laborar como conductor de la estación centro para la fecha de los hechos CONTESTO: no recuerdo bien, pero tuvo que haber sido de 17:00 horas a las 19:00 horas.

(…)” En efecto según los apartes destacados de la declaración del Mayor Moreno Abelardo, la Sala arriba a las siguientes conclusiones: i) que el declarante no recordaba con certeza el cargo que desempeñaba para el 29/12/12 (apenas con catorce meses de anterioridad a la diligencia de declaración); ii) a pesar de que afirmó que sí le dio la orden al patrullero Bautista para que se presentara a trabajar el 29/12/2012 a las 22:00 horas, fue enfático en afirmar que el uniformado no se comunicó con él al día siguiente el 30 de diciembre, -a pesar de que se advierte una imprecisión en la transliteración original al consignar el 20/12/2012-, para reportarle la razón del incumplimiento de la misma.

En todo caso más adelante el Mayor Moreno declaró: “PREGUNTADO: manifieste a este despacho si a eso de las 21:00 horas a las 22:00 horas en algún momento el señor patrullero BAUTISTA PARADA EDUARD DE JESUS se comunicó con usted informándole que este acaba de soltar tumo de vigilancia en compañía del señor IJ MARIÑO FUENTES JULIO CESAR CONTESTO: yo sé que hablé con él, pero no recuerdo la hora lo que si se es que yo hablé con él que se debía retirar para hacer tumo a las 22:00 horas, pero no recuerdo a qué horas hablé…” Según esta declaración la Sala colige que el patrullero Bautista Parada el día 29 de diciembre de 2012, prestó servicio de vigilancia en compañía del señor IJ.

Mariño Fuentes Julio Cesar y que supuestamente el Mayor Moreno Abelardo le impartió la orden de manera verbal para que retornara a las 22:00 horas. En todo caso de este último supuesto, no existe otro medio probatorio que así lo acredite. En la diligencia del 14 de febrero de 2013, el Mayor Moreno Abelardo le respondió al abogado defensor del patrullero Bautista Parada los siguientes interrogantes así: “PREGUNTADO: Según lo establecido en la SUIT VISION EMPERESARIAL el procedimiento policial: manifiesto que un servicio debe ser informado 12 horas antes al personal manifieste a este despacho si usted tenía conocimiento de este artículo.

CONTESTO: No, no sabía lo que si se es que la orden se le impartió de forma verbal y fue una orden clara y de fácil cumplimiento (…) PREGUNTADO: manifieste a este despacho qué medio institucional de comunicación (sic) para impartir dicha orden. CONTESTÓ: la verdad es que debido a la actividad que se ejerce como Comandante de estación de Distrito en este Momento no recuerdo que medio utilicé si fue por el radio de la policía por Avantel, o por celular, o una línea fija pero sí sé que lo notifique personalmente de la orden de asistir a las 22:00 horas al servicio.” Se evidencia según los apartes transcritos que el Mayor Moreno dice haberle dado la orden al Patrullero Bautista en forma verbal, pero que no recuerda el medio de transmisión utilizado –avantel, celular, línea fija- en todo caso que sí le notificó “personalmente” dicha orden, cuando este hecho está descartado pues el superior no es encontraba en contacto físico con el patrullero, por lo que colige la Sala que lo que quiere decir era que le había dado la instrucción de manera directa, de viva voz.

Ahora bien, figura el informe No. 0002 ESCEN-CAIAM 1-10 del 14 de Febrero de 2013, rendido por el Intendente Jefe Julio César Mariño Fuentes en el que le informó a la oficina de control disciplinario lo siguiente[37]: “Igualmente como Jefe inmediato del investigado le manifiesto a ese despacho que para la fecha de los hechos me encontraba como Comandante del CAI Comercio y como a las 19:00 horas aproximadamente me llamo mi TE.

GUZMAN Subcomandante de la Estación Centro, donde me llama vía celular y me da la orden de informarle al PT. BAUTISTA PARADA EDUARD, para que se retire a la hora y cumpla misión por cuanto debe presentarse a las 22:00 horas para un plan como conductor, el PT. BAUTISTA se comunica con mi TE GUZMAN por teléfono y posterior lo hace también con mi MY.

MORENO Comandante de la Estación Centro, desconociendo que hablaron ya que debido a la hora en que fue notificado manifestó no poder realizar dicho plan de trabajo.” De acuerdo con los apartes destacados, el señor Intendente Mariño Fuentes informó que fue el Teniente Guzmán quien le dio la orden de informarle al patrullero Bautista Parada que se retirara del servicio como a las 19:00 para que se presentara a las 22:00 del día 29 de diciembre de 2012.

Por tanto, este informe evidencia que no fue el Mayor Moreno el que le dio la orden directamente al patrullero Bautista Parada, sino que fue por interpuestas personas, primero a través del Teniente Guzmán y luego por intermedio del jefe inmediato del investigado el Intendente Mariño. Resulta importante la declaración juramentada rendida por el Intendente Jefe Julio César Mariño Fuentes ante el operador disciplinario el 14 de febrero de 2013 en la que afirmó lo siguiente, en presencia del investigado patrullero Bautista Parada[38]: “PREGUNTADO: Manifieste a este despacho si usted supo de la orden emitida por el señor MY ABELARDO MORENO CALDERON de que el señor PT.

EDUARD JESÚS PAUTISTA PARADA debía presentarse a laborar a las 22:00 horas del 29/12/2012. CONTESTO: Sí sabía de la orden. PREGUNTADO: Manifieste al despacho si la orden emitida por el señor MY ABELARDO MORENO CALDERÓN, LE FUE EMITIDA PERSONALMENTE AL INVESTIGADO PT. EDUARD JESÚS BAUTISTA PARADA y en qué consistía dicha orden. CONTESTO: como lo manifesté en el informe de fecha 14/02/2013 que se anexa a la investigación como a las 19:00 horas aproximadamente recibí una llamada del señor Teniente Guzmán Capera, donde me informaba que le indicara a mi conductor el señor Patrullero PT.

EDUARD JESÚS BAUTISTA PARADA, que a partir de la hora de la llamada se retirara y regresara a las 22:00 horas para un plan ordenado por mi Mayor Moreno yo le manifesté con respecto a que era muy tarde para retirarlo para esa misión pero que igualmente retransmitía la orden se la manifesté verbalmente y él se comunicó con mi Teniente y luego con mi Mayor no sé más.” Evidencia la Sala según la anterior declaración, que fue el IJ Mariño Fuentes quien en últimas fue el uniformado que le dio la orden al investigado para que se presentara en un turno adicional de trabajo a partir de las 22:00 horas del 29-12-2012, en todo caso, por disposición del Mayor Moreno quien impartió la orden, pero como lo dijo el declarante, él se limitó a retransmitirla de manera verbal.

Llama la atención de la Sala que el Mayor Moreno Calderón al rendir su declaración juramentada, omitió hacer alusión al Teniente Guzmán Capera como el uniformado a quien le dio orden, para que este a su vez se la diera al IJ Mariño Fuentes Julio César quien a su vez la retransmitió como lo dijo en su injurada, a su conductor el patrullero Bautista Parada, lo que acredita que la orden nunca fue impartida personalmente por el Mayor Abelardo Moreno Calderón al inculpado como éste lo afirmó en su declaración. Es preciso acotar que el Teniente Guzmán Capero no fue convocado a declarar por parte del operador disciplinario.

Con fundamento en la prueba recaudada el 15 de febrero de 2013, la Oficina de control disciplinario emitió auto mediante el cual citó a audiencia pública al patrullero Bautista Eduard[39], al considerar que se reunían los requisitos para adelantar la actuación por el procedimiento verbal, a quien se le endilgó la falta disciplinaria grave consignada en el artículo 35 numeral 10 de la Ley 1015 de 2006[40].

Este acto fue notificado personalmente el 19 de febrero de 2013 al investigado. Es preciso destacar que la conducta le fue endilgada fue en la modalidad de acción. Aparece el extracto de la hoja de vida del accionante según la cual ingresó el 6 de septiembre de 2004 a la Policía Nacional, que ha tenido buen desempeño laboral que le ha ameritado veinte (20) felicitaciones y no le aparecen anotaciones disciplinarias[41].

El 25 de febrero de 2013[42] se inició la diligencia de audiencia pública verbal que continuó el 28 del mismo mes y año[43], reanudada el 1 de marzo de 2013[44]. El patrullero Bautista Parada rindió versión libre de los hechos en la que declaró[45]: “Para el día 29/1/2012 me encontraba laborando como conductor del CAI COMERCIO en el panel 31-0197 asignada a esta unidad igualmente a mi nombre en el grupo de movilidad dela MEBUC al mando del señor IJ MARIÑO FUENTES JULIO CESAR, se recibió turno como a las 7:00 horas de la mañana se hicieron los desplazamientos requeridos por las patrullas del cuadrante y patrullajes en el sector centro de la ciudad, salí almorzar de las 11:30 horas de la mañana a la 1:30 de la tarde 15:30 horas no recuerdo pero fue uno de esos dos momentos o eventos posteriores se siguió laborando trabajando igualmente en el patrullaje y requerimiento de las patrullas hasta las 21:20 horas cuando fue que entregué armamento en la estación de Policía Centro posteriormente nos trasladamos al CAI Antonia Santos donde el señor IJ JULIO CESAR MARIÑO llegando al CAI a las 21:45 llegamos al CAI parqueamos la panel el IJ JULIO CESAR MARIÑO ingresa al CAI y yo me dirijo a una residencia que queda junto al CAI a tomar una bolsa de agua me quedé hablando con el administrador como 15 minutos ya que a las 22:00 horas me dediqué a verificar si mi sargento se encontraba dentro de las instalaciones al observar que él ya no se encontraba y el vehículo de propiedad de él tampoco se encontraba por tal motivo me dirigí al CAI al señor Agente ARIAS ARIAS VIRGILIO le pregunté por mi Sargento y él me manifiesta que mi Sargento ya se había retirado siendo pasaditas las 22:00 horas entonces le manifesté que si se había dejado una orden y él me dijo que ya habían ordenado retirarnos y que mañana a las 7:00 horas para seguir las labores en ningún momento me notificó de un servicio o por el estilo” Esta diligencia de versión libre fue suspendida y reanudada el día 27 de febrero en la que el investigado Bautista Parada Eduard Jesús, afirmó:[46] “durante el día en ningún momento me notificaron que debía retirarme o presentarme a las 22:00 horas para manejar un camión, al otro día me manifiestan que habían hecho una anotación en la minuta del CAI Américas más o menos a las 3:00 horas de la mañana cuando yo no estaba laborando se me hizo extraño mi licencia de conducción es categoría C-1 que en la antigua es cuarta categoría en la licencia de conducción y de igual manera yo no tengo una prueba de idoneidad que exige movilidad para manejar ese camión y de igual manera yo no tengo asignado ese vehículo el único vehículo que tengo asignado es la panel 31-0197, en ningún momento fui notificado por ninguno para hacer ese cierre más supuestamente a esa hora me notificaron, ellos manifiestan que fue a las 19:30 horas más o menos los cierres de establecimiento siempre los retiran antes de las 18:00 horas y de igual forma lo notifican tipo 3 o 4 de la tarde por el líder del cuadrante con la panel que uno tiene asignada no entiendo por qué dicen que dieron la orden de manejar un camión que no tengo asignado y que no soy la persona idónea para manejar ese camión y que de igual siempre he manejado paneles dentro de la institución.” De acuerdo con las anteriores afirmaciones del disciplinado, observa la Sala que fue vehemente en afirmar que a él durante el transcurso del día 29 de diciembre de 2012, en ningún momento le notificaron que debía retirarse para presentarse a las 22:00 horas con el fin de ejecutar la orden de manejar un camión, por lo que fue a esta hora que terminó su jornada laboral, afirmación que coincide con la anotación que aparece en el libro de control de armamentos, según la cual a las 21:21 horas el patrullero Bautista Eduard entregó el armamento que tenía a su cargo durante ese día[47], lo cual concuerda con su versión libre.

Es preciso acotar que no fue llamado a declarar el Agente ARIAS ARIAS VIRGILIO, con quien dice el investigado conversó al llegar al CAI Américas en la noche del 29 de diciembre de 2012 y quien no le reportó de ninguna orden que tenía pendiente por cumplir. Durante la audiencia verbal se volvió a tomar la declaración del Mayor Moreno Abelardo, en la que el 28 de febrero de 2013 afirmó bajo la gravedad del juramento[48]: “PREGUNTADO: Teniendo en cuenta que ya rindió diligencia jurada dentro de la presente investigación diga al despacho si lo recuerda si la orden impartida al señor Patrullero BAUTISTA PARADA EDUARD se hizo en forma directa o indirecta.

CONTESTÓ: yo no recuerdo quien impartió la orden directa a él inicialmente me parece que yo le di la orden al Teniente comandante de estación encargado de la Estación Centro y posteriormente al señor Patrullero BAUTISTA me llamó al parecer a mi celular y se le reiteró la orden que debía presentarse a las 22:00 horas al señor patrullero BAUTISTA pero si tuvo contacto con el policial pero no recuerdo el medio él me dice que porque lo habían citado a lo cual se le reiteró que por necesidades del servicio debía presentarse a las 22:00 horas” Es claro el Mayor Moreno en afirmar que no recuerda si fue él mismo quien impartió la orden al Patrullero o si le dio la orden al Teniente que se encontraba encargado de la Estación –que vendría a ser el Teniente Guzmán Capera referenciado por el IJ Mariño Fuentes-.

Del mismo modo declaró que le “pareció” haber tenido una conversación telefónica con el patrullero Bautista en la que le reiteró la orden de presentarse a las 22:00 horas, cuando lo cierto es que no se puede afirmar que la “reiteró” cuando ni siquiera se tiene la certeza de que le había dado directamente la primigenia orden. De tal modo que, para la Sala, la supuesta conversación que el accionante sostuvo con el Mayor Moreno vía celular, daría lugar a una versión distinta de los hechos, pues una es la relacionada con el desconocimiento de la orden impartida que le impidió cumplirla y la otra, es que, a pesar de haber tenido conocimiento de la orden, tanto que habló por celular con el Mayor Moreno, decidió no cumplirla.

Pero lo cierto es que, sobre este segundo escenario, tampoco existe certeza como se verá. Sobre esta supuesta conversación el Mayor Moreno refirió: “(…) no se presentó en ese momento simplemente se le aclaró la orden y él me dio a entender que no se presentaría y se le recordó que en caso de no presentarse a laborar yo no lo podía obligar, sino que simplemente se le realizaría el respectivo informe debido a que manejo varios sistemas de conversación y comunicación… por lo consiguientes me parece que me llamó a alguno de mis teléfonos ya que estos medios los utilizo a diario muy constantemente” Los apartes subrayados denotan que el Mayor Moreno no tiene certeza del medio de conversación utilizado con el patrullero Bautista, mediante el cual éste le dio a entender que no cumpliría la orden impartida de presentarse a las 22:00 horas, afirmación esta que no puede ser confirmada a través de otro medio probatorio pues no existe registro escrito de la orden impartida como quiera que de lo que sí se tiene certeza es que fue verbal.

En todo caso, en gracia de discusión de aceptarse que el patrullero Bautista Parada sostuvo una conversación telefónica con el Mayor Moreno posterior a la supuesta orden que le había sido impartida, resulta importante la declaración juramentada del Intendente Roa Culma el 13 de febrero ante el operador disciplinario, en la que respondió lo siguiente: “PREGUNTADO: Diga al despacho si el patrullero PT BAUTISTA PARADA EDUARD JESÚES se comunicó para informarle algún motivo de su inasistencia a este servicio.

CONTESTO. No se comunicó conmigo para informarme el motivo de su inasistencia al servicio de igual forma según lo manifestado por mi Mayor Moreno tampoco se comunicó con él ya que mi mayor fue el que le impartió la orden para presentarse a las 22:00 horas en la estación de policía Centro” De tal manera que la anterior declaración niega la supuesta conversación al afirmar que el propio Mayor Moreno le había informado al Intendente Roa Culma que el patrullero Bautista tampoco se había comunicado con él. Pero como si no resultaran suficientes las anteriores motivaciones, observa la Sala que el Mayor Moreno se contradijo en esta última declaración respecto de la primera que él rindió el 14 de febrero de 2013, en la que negó que el patrullero Bautista se hubiera comunicado con él para informarle las razones por las cuales no se había presentado a laborar y que la orden se la había impartido entre las 17:00 y las 19:00 horas mientras que en la última declaración extendió el periodo hasta las 22:00 horas.

Así lo respondió el declarante a la pregunta efectuada por la defensa del patrullero Bautista Parada[49]: “PREGUNTADO: Teniendo en cuenta que el Mayor ya rindió el correspondiente testimonio las dudas que tenemos me queda solo por preguntar dos cosas usted dice sostuvo una conversación con el Patrullero BAUTISTA a qué horas fue eso. CONTESTO: no recuerdo la hora exacta tuvo que haber sido más o menos de 18:30 horas a 22:00 horas” De acuerdo con el aparte transcrito el Mayor Moreno nuevamente tiene dudas acerca de la hora de la supuesta conversación que sostuvo con el patrullero para reiterarle la orden, pero lo cierto es que al referir que supuestamente se dio entre las 18:30 y las 22:00 horas, a la Sala le llama la atención que ante tal comportamiento renuente del uniformado de cumplir la orden impartida, el superior debió haberle requerido por escrito para que se presentara a las 22:00 horas, sin embargo de este hecho no hay prueba documental que lo ratifique.

Por su parte, el IJ Mariño Fuentes Julio César también en la audiencia pública rindió declaración juramentada en la que respondió en los siguientes términos[50]: “PREGUNTADO: Diga al despacho cómo, cuándo y por qué medio se enteró usted de la supuesta inasistencia al servicio de cierre de establecimiento el día 29/12/2012 por parte del señor PT.

BAUTISTA PARADA EDUARD. CONTESTÓ: como por la sencilla razón que no asistió al otro día 30/12/2012 me llamó mi Subteniente ROA que el conductor BAUTISTA porque no había asistido al servicio de la orden que le habían emitido y de lo cual había dejado anotación, porque medio vía celular” Acorde con la respuesta anterior, evidencia la Sala que el declarante refirió acerca del incumplimiento de la orden por parte del investigado, cuando se enteró el día 30 de diciembre de 2012 pero lo cierto es que a él no le consta ni dijo nada sobre la forma en que fue impartida dicha orden, omitiendo en esta ocasión referir que él se había limitado a retransmitírsela al Patrullero Bautista Eduard de voces del Teniente Guzmán, como lo había ya declarado en oportunidad anterior ante el mismo operador disciplinario.

Frente a la pregunta del abogado defensor del señor Bautista Parada, respondió[51]: “PREGUNTADO: Mi Sargento hubo algún reporte o manifiéstele al despacho si hubo algún reporte de la no presencia del patrullero a las 22:00 horas del 29/12/2012. CONTESTO: reporte si quedó, pero no escrito quedó radial porque me estuvieron reportando por radio y marcando al celular yo me retiré a las 21:00 horas y a las 21:40 apagué los medios (sic) celular y radio ya que al otro día debía estar temprano me estuvo marcando mi Mayor y mi Teniente Guzman.” Cotejada esta declaración con el libro de Minuta de Guardia del CAI Américas figura la siguiente anotación a folio 220[52]: “30-12-2012 03:00 Anotación: A esta hora y fecha se deja constancia de que el señor PT.

BAUTISTA conductor del IJ MARIÑO no se ha presentado al servicio ya que por orden de mi Mayor MORENO CALDERÖN éste debió presentarse en la Estación Centro y hasta el momento no se tiene conocimiento que actividad viene desarrollando. ATT. ST ROA CULMA R.” El 1° de marzo de 2013 se inició audiencia para dictar tallo, sin embargo en esta diligencia no se profirió por cuanto fue el 11 de marzo de dicha anualidad, cuando la Oficina de Control Disciplinario Interno de la Policía Metropolitana de Bucaramanga, emitió el fallo disciplinario de primera instancia mediante el cual el señor Bautista Parada Eduard Jesús fue sancionado con suspensión en el ejercicio del cargo y funciones por el término de seis (6) meses sin derecho a remuneración[53] y, el fallo de segunda instancia fue emitido el 5 de mayo de 2013 por la Inspección Delegada Región Cinco de Policía[54], que confirmó la sanción recurrida, siendo esta última decisión notificada al sancionado en forma personal el 17 de mayo de 2013[55]. 2.4.4.

Conclusiones acerca de la orden impartida que motivó la sanción. Aplicación de los principios constitucionales de inocencia y duda en favor del investigado Apreciada la anterior prueba documental y testimonial a la luz de la sana crítica que la conforman la lógica y la experiencia acorde con el artículo 176 del Código General del Proceso[56] aplicable por remisión del artículo 306 CPACA, la Sala arriba a la conclusión que la sentencia de primera instancia deberá ser confirmada, al no existir certeza de que el patrullero Bautista Parada Eduard Jesús hubiera sido debidamente enterado de la orden que tenía que cumplir relativa a presentarse a trabajar a las 22:00 horas del día 29 de diciembre de 2012, para prestar sus funciones como conductor en la estación de Policía Centro de la ciudad de Bucaramanga.

A la anterior conclusión se arriba en atención al mandato constitucional consignado en el artículo 29 de la Constitución Política que, al tipificar el derecho fundamental al debido proceso, también consagra el principio de la presunción de inocencia que fue implementado en el artículo 9° de la Ley 734 de 2002 al prescribir: “A quien se atribuya una falta disciplinaria se presume inocente mientras no se declare su responsabilidad en fallo ejecutoriado.

Durante la actuación toda duda razonable se resolverá a favor del investigado cuando no haya modo de eliminarla.” (subrayado fuera de texto) En el caso sub judice, esta colegiatura considera que el operador disciplinario desconoció el anterior principio superior y legal al no haber tenido presente a lo largo de la actuación disciplinaria adelantada en contra del ahora demandante, al resultar evidente la duda respecto de la oportunidad y de la procedencia de la orden impartida al investigado y que al haber sido desacatada dio lugar a la suspensión laboral.

El artículo 140 de la Ley 734 de 2002 dispone: “Artículo 140. Las pruebas deberán apreciarse conjuntamente, de acuerdo con las reglas de la sana crítica En toda decisión motivada deberá exponerse razonadamente el mérito de las pruebas en que ésta se fundamenta” mientras que el Artículo 142 prescribe: “PRUEBA PARA SANCIONAR. No se podrá proferir fallo sancionatorio sin que obre en el proceso prueba que conduzca a la certeza sobre la existencia de la falta y de la responsabilidad del investigado».

(negritas fuera de texto) Apreciada la prueba testimonial con la escasa prueba documental, se evidencia que no es fue clara y existe contradicción en cuanto a la orden impartida por el Mayor Moreno Calderón, pues ni siquiera éste recordó el medio o canal utilizado a través del cual se la impartió al patrullero Bautista Parada, al punto que la Sala pudo evidenciar, que esta orden fue a través de interpuesta persona que en este caso la retransmitió el IJ Mariño Fuentes, sin embargo, este uniformado a su vez, refirió que la orden se la dio fue el Teniente Guzmán Capera en todo caso, por instrucción que a éste le dio el Mayor Moreno Abelardo.

Así las cosas, observa la Sala que la actuación disciplinaria no logró dar cumplimiento a la búsqueda de la verdad material como una de las finalidades del proceso disciplinario, según lo tiene previsto el artículo 20 del Código Disciplinario Único “En la interpretación y aplicación de la ley disciplinaria el funcionario competente debe tener en cuenta que la finalidad del proceso es la prevalencia de la justicia, la efectividad del derecho sustantivo, la búsqueda de la verdad material y el cumplimiento de los derechos y garantías debidos a las personas que en él intervienen”.

Lo anterior, en el marco de las características que deben tener las órdenes según el artículo 28 de la Ley 1015 de 2006 “Por medio de la cual se expide el Régimen Disciplinario para la Policía Nacional”, al prescribir: “Orden es la manifestación externa del superior con autoridad que se debe obedecer, observar y ejecutar. La orden debe ser legítima, lógica, oportuna, clara, precisa y relacionada con el servicio o función.” (subrayado fuera de texto) En el sub judice si bien es cierto, en ningún momento esta norma exige que la orden deba constar por escrito como lo afirmó en forma vehemente el demandante, por lo que son válidas las órdenes expresadas en forma verbal -pues basta con que sean impartidas por el superior con autoridad-, lo cierto es que según las apreciaciones al material probatorio consignadas en el acápite 2.4.2, no se puede afirmar que se llegó al convencimiento en términos de certeza de afirmar que la orden impartida al patrullero Bautista Eduard, cumpliera los requisitos de oportunidad y que fuera lógica.

En primer lugar, porque existe duda de quién provino la orden, en otras palabras, porque no se sabe a ciencia cierta cuál fue el superior del patrullero Bautista Parada que le impartió la orden, pues el Mayor Moreno le dijo al Teniente Guzmán para que éste a su vez se la retransmitiera al Intendente Mariño Fuentes, en todo caso lo cierto es que no fue una orden impartida directamente por el Mayor Moreno sino a través de terceros mandos.

De tal manera que la Sala no cuestiona la orden como tal, al resultar en principio legítima, clara y relacionada con el servicio o función, sino la efectividad del canal utilizado para su transmisión y por ende para hacerla efectiva, pues tampoco se acreditó el medio a través del cual el respectivo superior le dio a conocer la orden al sancionado, al desconocerse si fue a través de avantel, radio de comunicaciones, teléfono celular, o llamada por teléfono fijo, entre otros, como quiera que lo que se comprobó es que fue una orden verbal al no existir registro escrito antes de ser impartirla, pues lo que se anotó fue el incumplimiento.

En segundo lugar, no se torna oportuna la orden, pues en gracia de discusión de aceptarse que la orden fue impartida el mismo día 29 de diciembre de 2012 a las 19:00 para ser cumplida a las 22:00, la Sala considera que no resulta ser un lapso de tiempo suficiente para que el uniformado estuviera en condiciones de asumir una nueva obligación laboral.

Lo anterior, como quiera que no resulta tampoco una orden lógica, en vista de que se le impartió al uniformado luego de haber prestado más de catorce horas de servicio, tal y como así lo acredita la anotación en el libro de control de armamento según la cual el uniformado Bautista Parada ingresó a las 7:07 horas y se retiró a las 21:21 del día 29 de diciembre de 2012[57].

Por tanto, resulta evidente que dicha orden excedía la jornada laboral sin que comportara características de ser urgente, sorpresiva, excepcional e imprevisible según lo dijo el a quo y lo comparte esta instancia, como quiera que el cierre de establecimientos comerciales en el mes de diciembre, es una actividad común y ordinaria que bien podía haber sido objeto de programación con anterioridad, en todo caso, previendo de no recargar al personal uniformado máxime en tratándose de una actividad peligrosa como es considerada la conducción de vehículos.

Las anteriores consideraciones en modo alguno pretenden desconocer que dada la naturaleza del servicio prestado por la Policía Nacional, los uniformados deben estar en permanente disponibilidad tal y como así lo prescribe el artículo 73 de la Resolución 00912 del 1° de abril de 2009 “Por la cual se expide el Reglamento del Servicio de Policía[58]”, pero ello tampoco puede llevar al extremo de extender sin justificación alguna la jornada laboral del personal uniformado de la Policía Nacional.

Por tanto, en el presente caso no se puede afirmar que el uniformado Bautista Parada se encontraba en turno de disponibilidad, sino que la orden impartida comportó una nueva asignación de servicio posterior al cumplimiento de la jornada ordinaria laboral, lo cual a todas luces desconoce el derecho al descanso como una prerrogativa que se reconoce en cualquier tipo de vinculación laboral.

Finalmente a la Sala le llama la atención en el sentido de que si bien es cierto, es legal la variación de la modalidad de la conducta endilgada al sancionado, en el sub judice tal hecho evidencia que el operador disciplinario tampoco tenía certeza de la forma en que actuó el disciplinado, como quiera que en el auto por medio del cual se citó a audiencia del 15 de febrero de 2013 se dijo: MODO: El artículo 27 de la Ley 734 de 2002 ‘Código Único Disciplinario’, preceptúa la MODALIDAD DE LA CONDUCTA así: ‘Las faltas disciplinarias se realizan por ACCION u OMISION en el cumplimiento de los deberes propios del cargo o función, con ocasión de ellos, o por extralimitación de sus funciones’; por lo tanto, se colige que para el caso en concreto del cargo endilgado al aquí investigado, la modalidad d la conducta fue realizada por ACCION, conforme a lo expuesto anteriormente”[59], dicha modalidad con ocasión de la solicitud planteada por el apoderado defensor del investigado, fue variada a la modalidad de OMISION mediante auto del 1° de marzo de 2013 proferido por la Oficina de Control Interno Disciplinario MEBUC al indicar[60]: “Corolario de todo lo anterior y con base en las atribuciones conferidas en la Ley 1015 de 2006, artículo 54 numeral 5, este despacho dispone variar la calificación jurídica del AUTO DE CITACIÓN A AUDIENCIA de fecha 15 de febrero hogaño, en lo que concierne y exclusivamente a la MODALIDAD DE LA CONDUCTA, la cual quedará así: DESCRIPCIÓN Y DETERMINACION DE LA CONDUCTA INVESTIGADA MODO: El artículo 27 de la Ley 734 de 2002 ‘Código Único Disciplinario’, preceptúa la MODALIDAD DE LA CONDUCTA así: ‘Las faltas disciplinarias se realizan por ACCIÓN u OMISIÓN en el cumplimiento de los deberes propios del cargo o función, con ocasión de ellos, o por extralimitación de sus funciones’, Por lo tanto, se colige que, para el caso en concreto del cargo endilgado al aquí investigado, la modalidad de la conducta fue realizada por OMISIÓN, conforme a lo expuesto anteriormente.” Esta prueba se constituye en un indicio acerca de la duda que también tenía el operador disciplinario en cuanto a la modalidad de la actuación desplegada por el uniformado, no obstante insistió en declararlo responsable disciplinariamente a través de las decisiones administrativas demandadas, cuya nulidad será confirmada por esta instancia, ante la falta de certeza respecto de la responsabilidad del investigado en aplicación de la duda razonable, como expresión de la presunción de inocencia en su favor, tal y como así se declarará en la parte resolutiva de esta providencia. Sobre la condena en costas Con la adopción del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, el legislador abandonó el criterio subjetivo que venía imperando en este tipo de asuntos para dar paso, según se advierte en el artículo 188 ídem, a la valoración objetiva frente a la imposición, liquidación y ejecución de las costas procesales.

En efecto, de la redacción del citado artículo se extraen los elementos que determinan la imposición de la condena en costas, a saber: i) objetivo en cuanto a que toda sentencia decidirá sobre las costas procesales, bien sea para condenar total o parcialmente o, en su defecto, para abstenerse y ii) valorativo en el entendido de que el juez debe verificar que las costas se causaron con el pago de gastos ordinarios y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Lo anterior en consonancia con lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso. Como quiera que la Sala no observa en la actuación de la parte demandada que haya estado prevalida de actos temerarios que evidencien mala fe, no se impondrán costas en esta instancia judicial, tal y como así lo dispuso el fallo de primera instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO.-.

CONFIRMAR en su integridad, la sentencia proferida en audiencia inicial el 19 de octubre de 2015 por el Tribunal Administrativo de Santander, en atención a lo consignado en la parte motiva de este fallo. SEGUNDO.- Sin condena en costas, según se dijo en precedencia. Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Esta providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha.

(Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1] La demanda fue radicada directamente el 7 de marzo de 2014 ante la Sección Segunda de esta Corporación, mediante Auto del 1° de julio de 2014 (folios 35-39) proferido por el M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren (E) remitió por competencia el expediente al Tribunal Administrativo de Santander, corporación que mediante Auto del 27 de noviembre de 2014 admitió la demanda, ordenó la notificación a los extremos en litigio a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y a la Procuradora Judicial para Asuntos Administrativos de Bucaramanga (folios 46-47). [2] Folios 9-30 [3] Folios 69-79 [4] “Incumplir, modificar, desautorizar, eludir, ejecutar con negligencia o tardanza, introducir cambios sin causa justificada, a las órdenes o instrucciones relativas al servicio” [5] Folios 108 – 115 CD folio 107 [6] Noción. Orden es la manifestación externa del superior con autoridad que se debe obedecer, observar y ejecutar.

La orden debe ser legítima, lógica, oportuna, clara, precisa y relacionada con el servicio o función. [7] Folios 118-137 [8] Por la cual se expide el Reglamento del Servicio de Policía” [9] Sentencia del 13 de mayo de 2015 radicación número 11001-03-25-000-2012- 00027-00 M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez [10] Folios 178-184 [11] Folios 185-198 [12] Sentencia del 30 de julio de 2015 radicación número: 11001-03-25-000- 2013-01217-00 (3065-2013) M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez [13] Folio 217 [14]

ARTÍCULO 150. COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA Y CAMBIO DE ADICACIÓN. <Artículo modificado por del artículo 615 de la Ley 1564 de 2012. El nuevo texto es el siguiente:> El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. (…) [15]Sentencia del 9 de agosto de 2016 radicado 11001-03-25-000-2011-00316- 00 (1210-11), M.P. William Hernández Gómez (e) [16] “Incumplir, modificar, desautorizar, eludir, ejecutar con negligencia o tardanza, introducir cambios sin causa justificada a las órdenes o instrucciones relativas al servicio” [17] sentencia del 13 de mayo de 2015 radicación número: 11001-03-25-000- 2012-00027-00 M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez [18] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, M.P. Hernán Andrade Rincón, proceso con radicado 23001-23-31-000-1998-09155-01 y número interno 21093, sentencia del 23 de junio de 2011 donde se cita el Auto de 3 de agosto de 2006.

C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez. Radicación número: 52001-23-31-000-2005-01660-01(32537). Artículo 172. Funcionarios competentes para la ejecución de las sanciones. La sanción impuesta se hará efectiva por: 1. El Presidente de la República, respecto de los gobernadores y los alcaldes de Distrito. 2. Los gobernadores, respecto de los alcaldes de su departamento. 3.

El nominador, respecto de los servidores públicos de libre nombramiento y remoción o de carrera. 4. Los presidentes de las corporaciones de elección popular o quienes hagan sus veces, respecto de los miembros de las mismas y de los servidores públicos elegidos por ellas. 5. El representante legal de la entidad, los presidentes de las corporaciones, juntas, consejos, quienes hagan sus veces, o quienes hayan contratado, [19] Consejo de Estado, Sección Segunda, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, proceso con radicado 11001-03-25-000-2012-00386-00 y número interno 1493- 12. [20] folio 2 [21] folio 3 [22] folios 4-8 [23] folio 7 [24] folio 32 vuelto [25]

ARTÍCULO 164. OPORTUNIDAD PARA PRESENTAR LA DEMANDA. La demanda deberá ser presentada: (…) 2. En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad: (…) d) Cuando se pretenda la nulidad y restablecimiento del derecho, la demanda deberá presentarse dentro del término de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo, según el caso, salvo las excepciones establecidas en otras disposiciones legales;

(…)” [26] Folios 206 y 206 vuelto [27] Índice 29 aplicativo SAMAI [28] Folio 213 [29] Índice 40 SAMAI [30] Folio 3 Oficio N° S 2012 266/CAI- CENTENARIO 2-29 57 [31] Folios 5-9 [32] Este último requerimiento fue reiterado mediante oficio del 11 de febrero de 2013 (folio 12) dirigida directamente al Mayor Abelardo Moreno Calderón por el Grupo de Control Disciplinario Interno [33]

ARTICULO 33. Nadie podrá ser obligado a declarar contra sí mismo o contra su cónyuge, compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil. [34] Folios 17-19 [35] Folios 27-29 [36] Folio 30 [37] Folios 33-34 [38] Folios 40-52 [39] Son faltas graves: (…) 10. Incumplir, modificar, desautorizar, eludir, ejecutar con negligencia o tardanza, o introducir cambios, sin causa justificada, a las órdenes o instrucciones relativas al servicio. [40] Folios 56-63 [41] Folios 65-73 [42] Folios 76-80 [43] Folios 81-86 [44] Folios 65-66 [45] Folio 75 [46] Folios 36-38 [47] Folios 76 [48] Folios 77-78 [49] Folios 79-80 [50] Folio 79 [51] Folio 31 [52] Folios 89-114 [53] Folios 118-148 [54] Folio 117 [55]

ARTÍCULO 176. APRECIACIÓN DE LAS PRUEBAS. Las pruebas deberán ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos actos. El juez expondrá siempre razonadamente el mérito que le asigne a cada prueba. [56] Folios 37-38 [57] Artículo 73.

Servicio de disponibilidad. De acuerdo con la naturaleza de la actividad de la Policía Nacional, se encuentra establecida la previsión de los periodos de la jornada laboral y de los lapsos de descanso; sin embargo, el funcionario de Policía debe estar en permanente disponibilidad, es decir, la obligación de prestar sus servicios cuando estos sean demandados por sus comandantes, aún en días y en horas que no hacen parte de su turno normal, en razón de ser ello indispensable por la prevalencia del interés general y para el cumplimiento del objeto propio de aquella. [58] Folios 40-41 [59]