CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA ESPECIAL DE DECISIÓN No.25 Consejero ponente: FERNANDO ALEXEI PARDO FLÓREZ Bogotá, D. C., treinta (30) de abril de dos mil veinticinco (2025) Radicación: 11001-03-15-000-2024-00593-00 Recurrente: Oher Hadith Hernández Roa Opositora: Nación-Fiscalía General de la Nación Referencia: Recurso extraordinario de revisión-Ley 1437 de 2011 Temas: RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN – No es una instancia adicional para debatir aspectos propios que fueron resueltos en el proceso inicial – No es un mecanismo procesal por medio del cual se puedan subsanar las omisiones de las partes en el litigio ordinario / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA – Concepto y límites – Se desconoce cuándo el operador judicial toma un camino ajeno a lo debatido en la litis / MEJOR DERECHO - Hizo parte del petitum de la demanda – Análisis propio en casos de reintegro laboral por supresión de empleos / EXCESO RITUAL MANIFIESTO – El que el funcionario judicial no decrete pruebas de oficio, no constituye per sé alguna vulneración del debido proceso, sino que está sujeto a las particularidades de cada caso / CONDENA EN COSTAS – Criterio objetivo. 1.

La Sala decide el recurso extraordinario de revisión interpuesto por la señora Oher Hadith Hernández Roa contra la sentencia del 19 de enero de 2023, proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante la cual se revocó el fallo condenatorio de primera instancia. SÍNTESIS DEL CASO 2. La parte recurrente considera que, frente a la sentencia censurada, se configura la causal establecida en el numeral 5 del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011, dada la violación del debido proceso por: (i) desconocimiento del principio de congruencia, toda vez que la referida providencia se pronunció sobre aspectos ajenos a la apelación, sumado a ello, el ad quem la sorprendió al señalar que no acreditó que ella tenía un mejor derecho, cuando en realidad la solicitud de librar oficio a la Fiscalía para que allegara las correspondientes pruebas documentales fue negada en primera instancia, y (ii) exceso ritual manifiesto, porque el juez de segunda instancia “invirtió la carga de la prueba” al no decretar de oficio las pruebas que consideraba necesarias para demostrar que a ella le asistía un mejor derecho respecto de la nueva planta de personal de la referida entidad.

ANTECEDENTES Proceso en el cual se profirió la sentencia objeto del recurso extraordinario de revisión 3. El 29 de enero de 20181, la señora Oher Hadith Hernández Roa presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación-Fiscalía General de la Nación, con el fin de que se declarara la nulidad de: (i) el artículo 1º 1 Folios 5 a 29 del cuaderno digital 1 que obra en el índice 34 de SAMAI.

Radicación: 11001-03-15-000-2024-00593-00 Recurrente: Oher Hadith Hernández Roa Opositora: Nación-Fiscalía General de la Nación Referencia: Recurso extraordinario de revisión (Ley 1437 de 2011) 2 de la Resolución 2358 del 29 de junio de 2017, a través de la cual se distribuyeron los cargos de la nueva planta de personal del ente acusador, y (ii) el Oficio STH 35 del 30 de junio de esa misma anualidad, por medio del cual la mencionada entidad le informó a la señora Hernández Roa sobre la supresión de su empleo y la consecuente terminación de la relación laboral. 4.

A título de restablecimiento del derecho, la parte actora pidió que se le ordenara a la Fiscalía que la reintegrara al cargo de Fiscal Delegada ante el Tribunal Superior de Distrito Judicial o a otro empleo de igual o superior categoría, pagara retroactivamente los salarios y demás prestaciones sociales dejados de percibir debidamente indexados y cumpliera la respectiva sentencia. 5.

En la demanda se indicó que la señora Oher Hadith Hernández Roa se desempeñó como fiscal delegada ante el Tribunal Superior de Distrito Judicial, adscrita a la Dirección Especializada de Extinción de Derecho de Dominio, del 25 de mayo de 2001 al 30 de junio de 2017. 6. El 7 de junio de 2017, la señora Hernández Roa le informó a la entidad accionada sobre su condición de madre cabeza de familia “sin alternativa económica” y solicitó su inclusión en el “retén social”2.

Sin embargo, mediante Resolución 2358 del 29 de junio de ese mismo año, se excluyó su nombre de la nueva planta de personal y, por ende, se decidió suprimir el cargo que ella venía desempeñando, lo cual le fue comunicado a través del Oficio STH 35 del 30 de junio siguiente. 7. Como consecuencia, la accionante edificó la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho bajo tres ejes temáticos: (i) la Fiscalía desconoció la condición de “madre cabeza de familia sin alternativa económica”;

(ii) la accionante contaba con amplia experiencia y, en todo caso, no todas las personas designadas en la nueva planta de personal eran de carrera administrativa, ni tampoco se trataban de sujetos de especial protección amparados en el “retén social”, y (iii) no se tuvo en cuenta el carácter de prepensionada que ella ostentaba. 8. Mediante sentencia del 9 de marzo de 20203, la Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró la nulidad parcial de la citada resolución y, como consecuencia, ordenó reintegrar a la demandante, sin solución de continuidad, al cargo de fiscal delegado ante el Tribunal Superior de Distrito Judicial y pagarle los salarios y demás acreencias laborales generadas desde el 1º de julio de 2017 hasta la fecha en que fuera efectivamente reintegrada. 2 La Sala Plena de la Corte Constitucional, a través de sentencia C-795 del 4 de noviembre de 2009, definió retén social en los siguientes términos: “Mecanismo por medio de la cual se buscó que en los procesos de reforma institucional, se otorgara una protección más intensa que a los demás servidores públicos, en materia permanencia y estabilidad en el empleo a las madres cabeza de familia sin alternativa económica, a las personas con limitación física, mental, visual o auditiva, y a los servidores que al momento de la liquidación estuviesen próximos a obtener su pensión de jubilación o de vejez.

De no contarse con tal protección, en virtud de la fusión, reestructuración o liquidación de las entidades públicas objeto del programa de renovación referido, esas personas quedarían desprotegidas y cesantes laboralmente, al igual que sus hijos menores o aquellas personas que dependieren económica o afectivamente de ellas”. M.P: Luis Ernesto Vargas Silva, exp: D-7725. 3 Providencia que obra en los folios 792 a 821 del cuaderno digital 1.

Radicación: 11001-03-15-000-2024-00593-00 Recurrente: Oher Hadith Hernández Roa Opositora: Nación-Fiscalía General de la Nación Referencia: Recurso extraordinario de revisión (Ley 1437 de 2011) 3 9. El a quo consideró que, si bien la Ley 790 de 2002 habilitaba a la Fiscalía a reestructurar la planta de personal, lo cierto es que, de conformidad con jurisprudencia de la Corte Constitucional, a la referida entidad le asistía el deber de estudiar a fondo cuáles de sus servidores se trataban de sujetos de especial protección constitucional, con el fin de adoptar las medidas necesarias y garantizar la estabilidad laboral de cada uno de ellos. 10.

Bajo ese contexto, el Tribunal señaló que, pese a que la señora Oher Hadith Hernández Roa previamente advirtió sobre la condición de madre cabeza de familia responsable de manera permanente de su hijo, la Fiscalía guardó silencio respecto de dicha petición y decidió suprimir el empleo de la demandante. Además, con base en los testimonios practicados en sede de nulidad y restablecimiento del derecho, era posible concluir que la condición de la accionante era “un hecho notorio al interior de la Fiscalía”4. 11.

Aunado a ello, el hijo de la señora Hernández Roa tenía 21 años y era estudiante universitario activo para la época de los hechos, por lo que la situación de la actora encajaba en los presupuestos jurisprudenciales fijados por la Corte Constitucional mediante sentencia SU-388 de 20055 para que una mujer sea considerada madre cabeza de familia.

Por lo anterior, determinó que el acto administrativo cuestionado era nulo por desconocimiento de las normas que rigen la materia, toda vez que en el litigio ordinario la demandante probó que, a pesar de que era sujeto de especial protección, el ente acusador no la tuvo en cuenta en la nueva planta de personal. 12. La Fiscalía General de la Nación apeló la anterior determinación, para lo cual señaló que: (i) cuando se hizo el estudio de las hojas de vida de los servidores que habían acreditado alguna protección especial, la señora Oher Hadith Hernández Roa no probó que era madre cabeza de familia, lo cual tampoco se advertía de la documentación que obraba en su historia laboral, calidad que debió demostrar antes de que se expidiera el decreto que definió la distribución de la nueva planta de personal de la referida entidad, y (ii) la accionante no manifestó alguna inexistencia de alternativa económica, por lo que, si bien no es exigible alguna prueba en específico al respecto, existe una carga mínima de acreditar las condiciones por las cuales se trataba de una madre cabeza de familia. 13.

Mediante fallo del 19 de enero de 20236, la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado revocó la decisión de primer grado y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda. 14. Esta Corporación precisó que, si bien la señora Oher Hadith Hernández Roa solicitó a la Fiscalía que se le incluyera en el denominado “reten social” luego de que fuera expedido el Decreto Ley 898 del 29 de mayo de 20177, lo cierto es que, desde el 18 de abril de esa misma anualidad, ella reportó que, para efectos 4 Folio 20 de la sentencia de primera instancia. 5 Corte Constitucional, Sala Plena, sentencia SU-388 del 13 de abril de 2005, M.P: Clara Inés Vargas Hernández. 6 Decisión que consta en los folios 873 a 900 del cuaderno digital 1. 7 Acto administrativo por medio del cual se modificó parcialmente la estructura de la Fiscalía General de la Nación, la planta de cargos de la entidad y se dictaron otras disposiciones.

Radicación: 11001-03-15-000-2024-00593-00 Recurrente: Oher Hadith Hernández Roa Opositora: Nación-Fiscalía General de la Nación Referencia: Recurso extraordinario de revisión (Ley 1437 de 2011) 4 tributarios del año fiscal 2016 “respondía por los gastos de su hijo (…), documento suficiente para que la Administración pudiera inferir la situación invocada por la servidora, pues conforme lo ha dicho el máximo tribunal constitucional, la condición de madre cabeza de familia no depende de (…) formalidades, sino de los presupuestos fácticos, esto es cuando el grupo familiar está a su cargo”8.

En ese sentido, si la Administración consideraba que la información con la que contaba no era suficiente, pudo requerir a la demandante, de ahí que no es posible que en sede judicial el ente acusador pretenda alegar una supuesta omisión de la accionante, toda vez que ella fue “clara en exponer que tiene a su cargo la mantención y la de su hijo”9. 15.

El ad quem explicó que, durante los procesos de modificación de la planta de personal, a las entidades les asiste el deber de brindar especial protección laboral a los servidores públicos beneficiarios del llamado “reten social”, sin que ello significara que la estabilidad laboral de dichos empleados es absoluta. Asimismo, consideró que los titulares de este tipo de protección pueden ser desvinculados cuando medie justa causa de terminación de la relación laboral, debidamente comprobada o incluso cuando existan razones objetivas del servicio que lo justifiquen. 16.

En ese sentido, aunque la señora Hernández Roa acreditó la calidad de madre cabeza de familia para la época de los hechos, no aportó elemento probatorio alguno que demostrara que ella tenía un mejor derecho respecto de las personas que fueron asignadas al empleo de fiscal delegada en la nueva planta de personal de la Fiscalía. 17. De igual manera, en la segunda instancia se indicó que la parte demandante no probó que: (i) las personas reubicadas en la nueva planta de personal en el cargo de fiscal delegado ante Tribunal Superior de Distrito Judicial no eran empleados de carrera administrativa;

(ii) los servidores designados en la nueva planta de personal también estuvieran protegidos por el “reten social”, o (iii) que ellos tuvieran condiciones profesionales o académicas inferiores, por lo que no se acreditaron circunstancias que impusieran garantizar la permanencia de la accionante en el servicio público. 18. Por lo anterior, el ad quem consideró que no se demostró que quienes conservaron la vinculación laboral no tuvieron mayores méritos que la demandante "o colmaran las condiciones requeridas por la Administración para asegurar los propósitos previstos en el Decreto Ley 898 de 2017”10, por lo que la accionante incumplió la carga procesal que le asistía de probar los hechos sobre los cuales edificó la demanda, según el artículo 167 del CGP. 19.

Además, en lo concerniente a la supuesta condición de prepensionada alegada por la señora Oher Hadith Hernández Roa, se indicó que ese aspecto no fue objeto de discusión en sede administrativa y, en todo caso, no se aportaron las pruebas correspondientes para acreditarla. 8 Folio 20 de la sentencia de segunda instancia. 9 Ibidem. 10 Folios 25 y 26 de la sentencia objeto de revisión. Radicación: 11001-03-15-000-2024-00593-00 Recurrente: Oher Hadith Hernández Roa Opositora: Nación-Fiscalía General de la Nación Referencia: Recurso extraordinario de revisión (Ley 1437 de 2011) 5 20.

En suma, se concluyó que los actos administrativos objeto de la controversia no estaban viciados de irregularidad alguna, dado que la reestructuración de la planta de personal de la Fiscalía estuvo justificada en los respectivos estudios técnicos y se fundó en las necesidades del servicio. Recurso extraordinario de revisión y su trámite 21.

El 9 de febrero de 202411, la señora Oher Hadith Hernández Roa interpuso recurso extraordinario de revisión contra el fallo de segunda instancia, para lo cual invocó la causal prevista en el numeral 5 del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011 - nulidad originada en la sentencia-, porque, a su juicio, la referida sentencia trasgredió el derecho al debido proceso por: (i) desconocimiento del principio de congruencia, y (ii) exceso ritual manifiesto, porque el ad quem no ejerció las facultades oficiosas con el fin de obtener las pruebas que permitían concluir que ella tenía un mejor derecho, de ahí que “invirtió la carga de la prueba”. 22.

La Fiscalía General de la Nación12, se opuso al recurso extraordinario de revisión, en síntesis, señaló que la parte actora pretende promover una tercera instancia frente al litigio ordinario que finalizó en los términos que correspondían. 23. El Ministerio Público13 rindió concepto en el sub lite, para lo cual sostuvo que la sentencia objeto de revisión fue congruente con el petitum de la demanda, el recurso de apelación formulado por la Fiscalía y el marco normativo aplicable al caso.

Además, la demandante omitió interponer los recursos pertinentes contra la decisión que negó la solicitud probatoria elevada en sede de nulidad y restablecimiento del derecho. 24. Mediante proveído del 22 de mayo de 202414, se resolvieron las solicitudes probatorias formuladas por las partes15, determinación que no fue recurrida16. Por medio de auto del 3 de abril del año en curso17, se declaró infundado el impedimento manifestado por el consejero de estado Omar Joaquín Barreto Suárez.

CONSIDERACIONES Delimitación de los problemas jurídicos y metodología de la decisión 25. La Sala resolverá el recurso extraordinario de revisión interpuesto por la parte recurrente contra la sentencia de segunda instancia del 19 de enero de 2023, proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en cuanto no se advierte la configuración de causal de nulidad alguna que invalide lo 11 Índice 2 de SAMAI. 12 Índice 22 de SAMAI. 13 Índices 24 y 25 de SAMAI. 14 Índice 26 de SAMAI. 15 Al respecto, fueron decretados como pruebas los siguientes documentos: (i) sentencia objeto de revisión, junto con su constancia de notificación electrónica, y (ii) se libró oficio para que el Tribunal a quo allegara copia del expediente ordinario, piezas procesales que fueron enviadas en formato físico y digital el 27 de mayo de 2024.

Índice 34 de SAMAI. 16 El expediente ingresó al despacho del magistrado ponente para dictar sentencia el 13 de junio de 2024. Índice 37 de SAMAI. 17 Índice 44 de SAMAI. Radicación: 11001-03-15-000-2024-00593-00 Recurrente: Oher Hadith Hernández Roa Opositora: Nación-Fiscalía General de la Nación Referencia: Recurso extraordinario de revisión (Ley 1437 de 2011) 6 actuado, y se evidencia el cumplimiento de los presupuestos procesales de: competencia, recurso en tiempo y legitimación en la causa. 26.

Para lo anterior, la Sala debe resolver los siguientes problemas jurídicos ¿el fallo censurado se encuentra viciado de nulidad por desconocimiento del principio de congruencia al supuestamente haberse extralimitado en el alcance de la segunda instancia y pronunciase sobre aspectos ajenos a los formulados en la apelación, así como por el hecho de sorprender a la accionante al considerar que no obraba prueba de circunstancias frente a las cuales ella formuló oportunamente la respectiva petición en primer grado?.

Además, ¿el ad quem incurrió en exceso ritual manifiesto al no decretar de manera oficiosa los elementos de juicio que, en criterio de la recurrente, permitían concluir que a ella le asistía un mejor derecho respecto de las otras personas que fueron designadas en el empleo de fiscal delegada en la nueva planta de personal? 27. Con el fin de resolver los problemas jurídicos planteados, se analizará si el fallo censurado desconoció el principio de congruencia en segunda instancia por supuestamente decidir sobre aspectos que no fueron planteados en sede de apelación. Finalmente, la Sala determinará si, de acuerdo con lo señalado por la recurrente, la sentencia censurada incurrió en exceso ritual manifiesto porque injustificadamente “invirtió la carga de la prueba” en el litigio declarativo al dejar de decretar pruebas de oficio. 28.

De manera previa, se presentarán algunas consideraciones generales frente a la figura de la madre cabeza de familia y la garantía de estabilidad laboral reforzada, la naturaleza del recurso extraordinario de revisión y el alcance de la causal de revisión establecida en el numeral 5 del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011. De la figura de la madre cabeza de familia como garantía de la estabilidad laboral reforzada 29.

De conformidad con el artículo 43 de la Constitución Política, “(…) El Estado apoyará de manera especial a la mujer cabeza de familia (…)”, lo cual permite, en determinadas circunstancias -madres trabajadoras- interpretar la existencia de una protección a través de la figura de la estabilidad laboral reforzada. 30. Mediante sentencia C-184 del 11 de junio de 200318, la Sala Plena de la Corte Constitucional explicó que la protección especial a las mujeres cabeza de familia “permite a la mujer desarrollar libre y plenamente sus opciones de vida sin que ser cabeza de familia se constituya en un obstáculo o una carga demasiado pesada para ello.

Se trata de impedir, por ejemplo, que ser cabeza de familia le cierre opciones laborales a la mujer o que escoger una oportunidad de trabajo implique dejar de atender las responsabilidades que, tanto para los hombres como para las mujeres, significa ser cabeza de familia”. 18 M.P.: Alfredo Beltrán Sierra, exp: D-4364. Radicación: 11001-03-15-000-2024-00593-00 Recurrente: Oher Hadith Hernández Roa Opositora: Nación-Fiscalía General de la Nación Referencia: Recurso extraordinario de revisión (Ley 1437 de 2011) 7 31.

Adicionalmente, por medio de sentencia C-795 del 4 de noviembre de 200919, la Corte estableció que la estabilidad laboral de las mujeres cabeza de familia tiene un origen supralegal, erigido en los fines esenciales del Estado Social de Derecho20. Así mismo, se ha sostenido que la protección a que se viene haciendo referencia, busca preservar las condiciones dignas de los hijos y de los dependientes21. 32.

A través de sentencia SU-388 del 13 de abril de 200522, la Corte Constitucional estableció una serie de requisitos para acreditar la condición de mujer cabeza de familia, así: “i) que se tenga a cargo la responsabilidad de hijos menores o de otras personas incapacitadas para trabajar; (ii) que esa responsabilidad sea de carácter permanente;

(iii) no sólo la ausencia permanente o abandono del hogar por parte de la pareja, sino que aquélla se sustraiga del cumplimiento de sus obligaciones como padre; (iv) o bien que la pareja no asuma la responsabilidad que le corresponde y ello obedezca a un motivo verdaderamente poderoso como la incapacidad física, sensorial, síquica o mental o, como es obvio, la muerte;

(v) por último, que haya una deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia, lo cual significa la responsabilidad solitaria de la madre para sostener el hogar”. 33. Así las cosas, las mujeres que tienen bajo su cargo en forma permanente la responsabilidad de hijos menores propios o ajenos y de otras personas incapacitadas para trabajar y, que dependan de ella, tanto afectiva como económicamente, gozan de especial protección constitucional.

No obstante, dicha estabilidad reforzada no constituye una protección absoluta ni automática, “pues en caso de existir una justa causa el empleador podrá desvincular al trabajador de su lugar de trabajo. Contrario a ello, si el empleado es apartado de su cargo sin tener en consideración su condición de mujer cabeza de familia y sin existir justa causa que lo amerite, se activa la protección laboral especial o reforzada, siempre y cuando se verifiquen circunstancias particulares tales como el retén social o una afectación al mínimo vital”23. 19 M.P.: Luis Ernesto Vargas Silva, exp: D-7725. 20 Sostuvo la Corte: “(…) Aunque la protección laboral reforzada que el legislador otorgó a aquellas personas que se encontraban en las condiciones descritas por el artículo 12 de la ley 790 de 2002, se circunscribió en su momento, a aquellos trabajadores que eventualmente pudieran verse afectados en desarrollo del programa de renovación de la administración pública, la Corte Constitucional ha sentenciado6 que dicha protección, es de origen supralegal, la cual se desprende no solamente de lo dispuesto en el artículo 13 de la Constitución que establece la obligación estatal de velar por la igualdad real y efectiva de los grupos tradicionalmente discriminados y de proteger a las personas en circunstancias de debilidad manifiesta, sino de los artículos 42, 43, 44 y 48 superiores; se trata en consecuencia de una aplicación concreta de las aludidas garantías constitucionales que están llamadas a producir sus efectos cuando quiera que el ejercicio de los derecho fundamentales de estos sujetos de especial protección pueda llegar a verse conculcado”. 21 Por medio de sentencia T-803 de 2013, la Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional consideró: “La categoría de mujer cabeza de familia busca entonces ´preservar condiciones dignas de vida a los menores y personas que se encuentran en estado de debilidad manifiesta a cargo de ella, al tiempo que se pretende apoyar a la mujer a soportar la pesada carga que por razones, sociales, culturales e históricas han tenido que asumir, abriéndoles oportunidades en todas las esferas de su vida y de su desarrollo personal y garantizándoles acceso a ciertos recursos escasos´.

Tal condición encierra el cuidado de los niños y de personas indefensas bajo su custodia, lo que repercute en los miembros de la familia, e implica de igual manera, por vía de interpretación, la protección hacia el hombre que se encuentre en situación similar”. M.P.: Nilson Pinilla Pinilla, exp: T-3918502. 22 M-P.: Clara Inés Vargas Hernández. 23 M.P.: Alejandro Linares Cantillo, exp: T-5.761.808.

Radicación: 11001-03-15-000-2024-00593-00 Recurrente: Oher Hadith Hernández Roa Opositora: Nación-Fiscalía General de la Nación Referencia: Recurso extraordinario de revisión (Ley 1437 de 2011) 8 34. Bajo ese contexto, la Sala Plena de la Corte Constitucional24 ha señalado que, aún en los casos de sujetos de especial protección constitucional, no es posible desconocer el principio de la supremacía del mérito, por ende, es necesario que el respectivo servidor demuestre que le asiste un mejor derecho respecto de las demás personas que ocuparon ese mismo cargo, para lo cual fijó las siguientes reglas: “En primer lugar, las personas nombradas en cargos de libre nombramiento y remoción, no gozan de estabilidad laboral reforzada, por la naturaleza del cargo que desempeñan.

Esta misma regla es, en principio, aplicable a las personas nombradas en provisionalidad. En segundo lugar, a juicio de la Sala Plena, a los cargos de provisionalidad o de libre nombramiento y remoción no le son aplicables reglas de prepensionados o de retén social, menos aún en el caso de profesiones liberales. Ahora bien, en tercer lugar, cuando en la relación laboral una de las partes la conforma un sujeto especialmente protegido inciso 2º del artículo 43 de la CP), como lo son las madres cabeza de familia que cumplen con los presupuestos establecidos en la sentencia SU-388 de 2005, puede llegar a reconocérseles la garantía de la estabilidad laboral reforzada, claro está, mientras no exista una causal justificativa del retiro del servicio, dado que la protección de la estabilidad laboral reforzada no debe confundirse con el otorgamiento de una inmunidad que exonere de las obligaciones a su cargo, desconozca principios superiores como el mérito que funda el sistema de carrera o que la proteja frente a las medidas disciplinarias, fiscales o penales que eventualmente puedan ejercerse en su contra” (se destaca). 35.

Así las cosas, la Corte Constitucional ha sido enfática en señalar que, aunque los derechos de los funcionarios nombrados en provisionalidad ceden frente a aquellas personas que ganaron el concurso de méritos, lo cierto es que existe un trato preferente frente a los sujetos de especial protección, como por ejemplo: (i) las madres y padres cabeza de familia;

(ii) las personas próximas a pensionarse, o (iii) quienes estén en una situación de discapacidad o debilidad manifiesta por causa de una enfermedad. Con todo, esa Corporación ha aclarado que esa sola circunstancia no les otorga un derecho indefinido a permanecer en ese tipo de vinculación laboral25. 36. En virtud de lo anterior, la Administración debe proceder con especial cuidado antes de efectuar los respectivos nombramientos, para lo cual deberá adoptar las medidas afirmativas tendientes a proteger los derechos de los sujetos de especial protección. Al respecto, mediante sentencia T-313 de 202426, la Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional sintetizó las reglas jurisprudenciales para armonizar la importancia atribuida a la prevalencia del mérito y el mandato constitucional de adoptar medidas especiales frente a este tipo de personas, así: 24 Ibidem. 25 Corte Constitucional, Sala Novena de Revisión. Sentencia T-064 del 24 de febrero de 2025, M.P.: José Fernando Reyes Cuartas, exp: T-10.295.809. 26 M.P.: Diana fajardo Rivera, exp: T-10.027.532.

Radicación: 11001-03-15-000-2024-00593-00 Recurrente: Oher Hadith Hernández Roa Opositora: Nación-Fiscalía General de la Nación Referencia: Recurso extraordinario de revisión (Ley 1437 de 2011) 9 “(i) El mérito es el criterio que prevalece para la asignación de empleos en la carrera administrativa. (ii) El trato preferencial no implica un derecho a permanecer de forma indefinida en un cargo provisional.

Su vinculación se prolonga hasta que los cargos sean provistos en propiedad mediante el sistema de carrera o su desvinculación cumpla los requisitos exigidos en la jurisprudencia constitucional. (iii) La entidad nominadora debe adoptar medidas afirmativas para los sujetos de especial protección constitucional, consistentes en (a) que sean los últimos en ser removidos de sus cargos;

(b) y, en lo posible, vincularlos de manera provisional en cargos vacantes de la misma jerarquía o equivalencia de los que venían ocupando. ( iv) La vinculación provisional en un nuevo cargo vacante requiere que se demuestre alguna circunstancia que implique especial protección constitucional al momento de su desvinculación y en la época del posible nombramiento.

(v) Si la vinculación a un nuevo cargo vacante no es posible por la existencia de una persona con mejor derecho al haber ganado un concurso público, la entidad nominadora debe hacer el nombramiento si se abren vacantes en el futuro”. 37. En ese orden de ideas, la Corte mantiene la postura de que, acorde a los lineamientos constitucionales y legales que exigen que el ingreso y la permanencia en los empleos de carrera se haga exclusivamente con base en el mérito, los funcionarios vinculados en provisionalidad ostentan una estabilidad laboral que debe ceder frente al mejor derecho27. 38.

En suma, si bien en el marco de las relaciones laborales las madres cabeza de familia, en su condición de sujetos de especial protección constitucional, son titulares de la estabilidad laboral reforzada, ello no es óbice para que no se presenten causales justificativas del servicio que permitan el retiro de la respectiva servidora, en cuanto un alcance distinto implicaría desconocer principios superiores como el del mérito.

Naturaleza del recurso extraordinario de revisión 39. El recurso extraordinario de revisión tiene por objeto permitir que las sentencias ejecutoriadas puedan ser analizadas nuevamente e invalidadas en aquellos casos en los que se han obtenido por medios irregulares o carecen de verdad, por razones no imputables a la parte afectada, conservando la finalidad de preservar el valor de la justicia y la seguridad jurídica que brinda la figura de la cosa juzgada28; por ende, dicho mecanismo no se trata de una tercera instancia29. 27 Corte Constitucional, Sala Séptima de Revisión, sentencia T-024 del 6 de febrero de 2024, M.P.: Paola Andrea Meneses Mosquera, exps: T-9.407.915 y T9.418.800 (acumulados). 28 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 20 de febrero de 2020, exp: 56.976. 29 Ver, entre otros, los siguientes pronunciamientos de la Sección Tercera, Subsección A: (i) sentencia del 14 de junio de 2019, C.P. María Adriana Marín, exp: 50.330;

(ii) sentencia del 8 de mayo de 2019, C.P.: Marta nubia Velásquez Rico exp: 46.453, y (iii) sentencia del 5 de octubre de 2016, C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera, exp: 41.222. Radicación: 11001-03-15-000-2024-00593-00 Recurrente: Oher Hadith Hernández Roa Opositora: Nación-Fiscalía General de la Nación Referencia: Recurso extraordinario de revisión (Ley 1437 de 2011) 10 40.

Al respecto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación ha sostenido lo siguiente: “El [recurso extraordinario de revisión] no constituye una instancia adicional, la tercera en este caso, en la que los interesados pueden replantear el asunto objeto del litigio original para que el Juez de la Revisión lo reexamine o analice una vez más (…).

En efecto, con la demanda de revisión se inicia una instancia que cuenta con trámite propio y diferentes etapas procesales que se enmarcan dentro del debido proceso, hasta culminar con un fallo que define sobre la legalidad de una sentencia ejecutoriada (…)”30 (se resalta). 41. En las condiciones analizadas, el recurso extraordinario de revisión no está instituido para cuestionar la sentencia proferida dentro de un proceso ordinario, sino que procede en determinadas y especiales circunstancias taxativamente consagradas en la ley, las cuales, en todo caso, no deben ser imputables al afectado con el fallo.

Así lo ha precisado la jurisprudencia31: “El recurso de revisión, como extraordinario que es, sólo tiene cabida en los precisos casos que señala la ley y sobre la base de que se interponga dentro del término que este establece. Como no constituye una tercera instancia, que sería contraria al sistema procesal que rige en Colombia, el recurrente no puede mediante el recurso suplir las deficiencias de orden probatorio en que se incurrió en el proceso cuya sentencia quiere que sea revisada o en sus alegaciones jurídicas o remediar omisiones cometidas en defensa de los intereses de la parte que resultó desfavorecida.

La regla general, en el recurso de que se trata, es la posibilidad de desvirtuar la presunción de legalidad y acierto que ampara a las sentencias res iudicata pro veritate habetur, demostrando plenamente que esa sentencia estaba fundada en una realidad procesal contraria a la verdad, que fue demostrada con pruebas falsas o que tal verdad no pudo ser acreditada en el proceso no por descuido, omisión o negligencia de la parte interesada, sino por fuerza mayor, caso fortuito u obra de la parte contraria, en cuya virtud las pruebas pertinentes no pudieron ser allegadas al proceso, y además en ambos casos, que de no haber mediado esas circunstancias imprevistas e irresistibles para el interesado, la decisión habría sido otra”. 42.

En suma, el carácter excepcional del recurso extraordinario de revisión supone que no puede utilizarse “para cuestionar la actividad interpretativa, ni la valoración probatoria del juez, ni para que el afectado con la sentencia proponga cuestiones que no alegó oportunamente en el proceso originario. Es un instrumento para discutir y ventilar ciertos hechos procesales externos a la labor funcional del juez, que pueden llegar a afectar el principio de justicia material”32.

Como consecuencia, es fundamental que los hechos del caso se subsuman en la causal invocada sin la necesidad de recurrir a interpretaciones amplias que reabran la discusión como si se trata de una nueva instancia judicial. 30 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, providencia del 12 de agosto de 2014, C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez, exp: 2013-02110. 31 Sentencia proferida por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, el 13 de febrero de 1974, G.J. T. CXLVII, págs. 46 y 47. 32 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Tercera Especial de Decisión, sentencia del 3 de agosto de 2022, C.P.: Julio Roberto Piza Rodríguez, exp: 2021-11463- 00 (REV).

Radicación: 11001-03-15-000-2024-00593-00 Recurrente: Oher Hadith Hernández Roa Opositora: Nación-Fiscalía General de la Nación Referencia: Recurso extraordinario de revisión (Ley 1437 de 2011) 11 Alcance de la causal de revisión establecida en el numeral 5 del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011 43. El Consejo de Estado ha establecido que cuando se invoca la causal de revisión establecida en el numeral 5 del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011, el recurso extraordinario debe fundarse en la configuración de: (i) las causales de nulidad procesal previstas taxativamente en el artículo 133 del Código General del Proceso, siempre que estas se prediquen de la sentencia33, o (ii) los supuestos que, según la jurisprudencia, constituyen una violación del debido proceso34, así: a. Haberse dictado con sustento, únicamente, en una prueba obtenida con violación al debido proceso. b. Haberse dictado fallo condenatorio contra una persona que no fue vinculada al proceso. c. Proferir una sentencia sin motivarla. d. Dictar un fallo inhibitorio injustificado. e. Desconocer el principio de congruencia. 44.

Aunado a ello, de acuerdo con lo manifestado por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo35, podrían existir eventos adicionales que se enmarquen en la violación del debido proceso y, por ende, den lugar a la causal de nulidad originada en la sentencia, la cual no se agota de manera exhaustiva en los eventos señalados36. 45. Con todo, bajo el amparo de la violación del debido proceso no es posible plantear argumentos que tengan como propósito convertir el recurso extraordinario en una instancia adicional del proceso ordinario precedente, pues este mecanismo no tiene como finalidad que las partes insistan en las razones por las cuales consideran que las pretensiones iniciales tienen o no vocación de prosperidad.

Respecto de la supuesta vulneración del debido proceso por desconocimiento del principio de congruencia 46. La parte recurrente sostuvo que el ad quem vulneró el principio de congruencia, dado que la sentencia censurada se fundó en el argumento de que la señora Hernández Roa no demostró que tuviera un mejor derecho respecto de las otras personas que fueron designadas en la nueva planta de personal como fiscal delegada ante el Tribunal Superior de Distrito Judicial, aspecto que era ajeno al debate planteado en segunda instancia, en cuanto no hizo parte de los cargos de apelación formulados por el ente acusador. 47.

Indicó que, si bien en la primera instancia la accionante solicitó que se oficiara a la Fiscalía, con el fin de obtener diversos documentos con los que pretendía 33 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Trece Especial de Decisión, sentencia del 7 de junio de 2016, C.P. Jorge Octavio Ramírez, exp. 2015-02493-01 (REV). 34 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 20 de febrero de 2020, C.P: María Adriana Marín, exp: 2019-03861-01 (AC). 35 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 8 de mayo de 2018, C.P: Alberto Yepes Barreiro, exp: 1998-153-01(REV). 36 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Veinticinco Especial de Decisión, sentencia del 28 de junio de 2021, exp. 2020-003697-00 (REV).

Radicación: 11001-03-15-000-2024-00593-00 Recurrente: Oher Hadith Hernández Roa Opositora: Nación-Fiscalía General de la Nación Referencia: Recurso extraordinario de revisión (Ley 1437 de 2011) 12 demostrar que tenía un mejor derecho para permanecer vinculada a la Fiscalía, lo cierto es que el Tribunal a quo denegó dicha solicitud probatoria, decisión contra la cual interpuso los recursos de reposición y, en subsidio, de apelación, los cuales fueron resueltos de manera desfavorable.

Como consecuencia, indicó que “resultaba inaceptable que se sorprendiera en segunda instancia a la demandante con el argumento de que por falta de tales pruebas debían de ser negadas sus pretensiones”37. 48. La Fiscalía General de la Nación adujo que en realidad la accionante controvierte el razonamiento jurídico y probatorio del juez de nulidad y restablecimiento del derecho, toda vez que no se accedió a las súplicas de la demanda, lo cual es ajeno a las finalidades del recurso extraordinario de revisión. En todo caso, el fallo de segundo grado se sustentó en las pruebas que obraban en el proceso ordinario y la situación fáctica expuesta por las partes. 49.

El Ministerio Público sostuvo que el fallo de segundo grado fue proferido con base en las pretensiones de la demanda y dicha decisión se edificó en la jurisprudencia y en el marco normativo aplicable al caso concreto 50. Respecto de la violación del principio de congruencia, esta Corporación ha sostenido que su desconocimiento afecta la validez del fallo, por cuanto implica la adopción de una decisión por parte del juez sin tener facultades para ello, de ahí que se considere que da lugar a la causal de revisión contemplada en el numeral 5 del artículo 250 de la Ley 1437 de 201138. 51.

El artículo 281 del Código General del Proceso establece que “[l]a sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla, y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley. No podrá condenarse al demandado por cantidad superior o por objeto distinto al pretendido en la demanda, ni por causa diferente a la invocada en ésta”. 52.

Como consecuencia, a la correspondiente autoridad judicial le está vedado imponer condena que supere las súplicas del demandante o pronunciarse sobre aspectos distintos a los debatidos a lo largo del proceso por las partes, sin perjuicio del ejercicio de sus facultades oficiosas39. 53. El principio de congruencia no solo constituye un límite para el juez de primera instancia, sino también para el de segundo grado, supuesto que precisamente se alegó en el sub lite, pues la recurrente sostuvo que el fallo del 19 de enero de 2023 se edificó bajo un aspecto que no fue parte de los cargos de apelación planteados por la Fiscalía en el proceso declarativo, de ahí que dicha determinación se dictó con base en un punto que no hizo parte del debate planteado en segunda instancia. 37 Folio 12 del escrito contentivo del recurso extraordinario de revisión. 38 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 10 de marzo de 2017, C.P: Sandra Lisset Ibarra Vélez, exp: 2014-00897-00. 39 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 25 de enero de 2018, C.P: María Elizabeth García González, exp: 2013-00911.

Radicación: 11001-03-15-000-2024-00593-00 Recurrente: Oher Hadith Hernández Roa Opositora: Nación-Fiscalía General de la Nación Referencia: Recurso extraordinario de revisión (Ley 1437 de 2011) 13 54. El principio de congruencia se vulnera en la segunda instancia cuando se resuelve el recurso de apelación desbordando los temas objeto de la alzada, salvo el ejercicio de las facultades oficiosas. 55.

El superior resolverá sin limitaciones solo en el evento en el que “toda la sentencia” sea apelada por ambas partes, bien sea de manera principal o adhesiva, de conformidad con lo previsto en los artículos 328 del CGP y 187 de la Ley 1437 de 2011, a cuyo tenor: “Artículo 328. Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.

Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella” (…) (negrillas fuera del texto original). 56.

La segunda de las normas citadas -el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011- prevé que en “la sentencia se decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada. El silencio del inferior no impedirá que el superior estudie y decida todas las excepciones de fondo, propuestas o no, sin perjuicio de la no reformatio in pejus”. 57.

Así las cosas, la competencia funcional del juez de segunda instancia la delimitan: (i) las referencias fácticas, jurídicas y argumentativas que se esgrimen contra la decisión que se impugna40, por lo que al ad quem le está vedado enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que debido a la reforma fuere indispensable modificar puntos íntimamente relacionados con la apelación, como por ejemplo, cuando a pesar de que el daño invocado fue un aspecto que no se cuestionó en segundo grado, el juez advierte que dicha situación no se probó, y (ii) la facultad oficiosa del superior de declarar el incumplimiento de alguno de los presupuestos necesarios de la acción o requisitos indispensables para que el proceso pueda ser definido de fondo, verbigracia, la caducidad, la falta de legitimación en la causa, la indebida escogencia de la acción, el pago previo o la interposición de los recursos obligatorios en materia de ejecutivos, según la pretensión ejercida, lo cual es procedente aún en los casos en los que se trate de apelante único41. 40 “Así pues, al ad quem le está vedado, en principio y salvo algunas excepciones, revisar temas del fallo de primera instancia que no fueron objeto de impugnación y, por lo tanto, debe decirse que, frente a dichos aspectos, termina por completo la controversia.

Ello en garantía de los derechos a la defensa, doble instancia y debido proceso que les asiste a los sujetos procesales”. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Quinta Especial de Decisión, sentencia del 22 de enero de 2021, C.P: William Hernández Gómez, exp: 2017-03156-00 (REV). 41 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de unificación del 6 de abril de 2018, C.P: Danilo Rojas Betancourth, exp: 46.005.

Radicación: 11001-03-15-000-2024-00593-00 Recurrente: Oher Hadith Hernández Roa Opositora: Nación-Fiscalía General de la Nación Referencia: Recurso extraordinario de revisión (Ley 1437 de 2011) 14 58. En suma, “lo que no es materia de impugnación se tiene como consentido, sea beneficioso o perjudicial, por lo que (…) cualquier recurso (…) se resuelve en la medida de los agravios expresados”42.

Con todo, esta Corporación ha explicado que, si bien existe una limitación de la competencia del superior para estudiar la apelación, ello debe ser entendido en el sentido de que “la competencia del juez de segunda instancia abarca los temas implícitos en aquellos aspectos propuestos por el recurrente, aunque no hayan sido expresamente mencionados en el recurso, que estén íntimamente ligados con el aspecto materia de impugnación” (se destaca).

Lo expuesto, en los siguientes términos: “Es de esperar que los argumentos expuestos en el recurso de apelación por parte de quien ha sido condenado a pagar una indemnización y pretenda la revocatoria del fallo, se centrarán en las razones por las cuales se pide tal revocatoria, pero que se omitirá toda reflexión relacionada con los aspectos consecuenciales de la sentencia en la cual se accedió a las pretensiones, dado que al revocarse la declaración de responsabilidad, se negarán las pretensiones de la demanda.

Sin embargo, la ausencia de razones expuestas por el recurrente no impiden al juez corregir la sentencia apelada, para hacer reducciones por concurrencia de la intervención de la víctima en la causación del daño, o por reconocimientos de daños que no aparecen demostrados en el expediente, o por errores en la liquidación de las indemnizaciones. 3.2.2.3.6.

En la lógica más elemental, ‘el que puede lo más puede lo menos’, lo que en términos jurídicos y en relación con el asunto que aquí se trata significa que, si el juez adquiere competencia para resolver un aspecto global de la controversia, por haber sido objeto del recurso, tiene igualmente la atribución para revisar todos los asuntos que hacen parte de ese aspecto más general, aunque de manera expresa no se haya referido a ellos el apelante único.

Lo dicho constituye una reafirmación de la regla general deducida por la Sala, conforme a la cual la competencia del juez de segunda instancia está limitada a los aspectos que señale el recurrente, pero es además, una precisión sobre los límites de esa competencia, que no pueden quedar reducidos únicamente a la revisión de las razones señaladas por el recurrente, con omisión del deber constitucional del juez de aplicar la ley y, en todo caso, de atender el propio interés del apelante, que si bien en principio está dirigido a obtener la satisfacción plena de su pretensión, abarca en todo caso cualquier reforma que le resulte favorable a sus intereses”43 (se resalta). 59.

En el sub examine la Sala observa que, en litigio ordinario, la señora Oher Hadith Hernández Roa pidió que se declarara la nulidad de la Resolución 2358 del 29 de junio de 2017, a través de la cual se distribuyeron los cargos de la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación y del Oficio STH 35 de 30 de junio de 42 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 10 de octubre de 2016, M.P: Ariel Salazar Ramírez, exp: 2013-02839-00. 43 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia de unificación del 9 de febrero de 2012, C.P.: Ruth Stella Correa Palacio, exp: 20.104.

Reiterada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, fallo del 26 de octubre de 2022, C.P.: María Adriana Marín, exp: 2016-02271-00 (REV). Radicación: 11001-03-15-000-2024-00593-00 Recurrente: Oher Hadith Hernández Roa Opositora: Nación-Fiscalía General de la Nación Referencia: Recurso extraordinario de revisión (Ley 1437 de 2011) 15 esa misma anualidad.

A título de restablecimiento, solicitó, que se le ordenara a la Fiscalía que la reintegrara al cargo de Fiscal Delegada ante Tribunal Superior de Distrito Judicial o a otro empleo de igual o superior categoría, pagara retroactivamente los salarios y demás prestaciones sociales dejados de percibir debidamente indexados y que cumpliera la respectiva sentencia. 60.

Como se explicó en los antecedentes de la presente providencia, la anterior pretensión fue edificada bajo tres ejes temáticos: (i) la demandada desconoció la condición de “madre cabeza de familia sin alternativa económica”; (ii) la actora contaba con amplia experiencia y, en todo caso, no todas las personas designadas en la nueva planta de personal eran de carrera administrativa, ni tampoco se trataban de sujetos de especial protección amparados en el “retén social”, y (iii) no se tuvo en cuenta la condición de prepensionada que ostentaba la demandante. 61.

En la sentencia de primer grado, del 9 de marzo de 2020, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca consideró que el hecho de que la señora Hernández Roa acreditara el primero de los argumentos, relacionado con la omisión en la que incurrió la Fiscalía General de la Nación respecto de la calidad de ella como madre cabeza de hogar, era razón suficiente para declarar la nulidad parcial del acto administrativo por medio del cual se suprimió el cargo que la accionante desempeñaba, en cuanto fue expedido con desconocimiento de las normas que rigen la materia. 62.

La Fiscalía General de la Nación apeló la anterior determinación, para lo cual formuló los siguientes cargos: (i) la señora Oher Hadith Hernández Roa no acreditó la calidad de madre cabeza de familia, y (ii) la demandante informó sobre dicha circunstancia, luego de que se expidiera el decreto que suprimió el respectivo empleo, de ahí que, en efecto, tal y como lo señaló la recurrente, el ente acusador no cuestionó lo relacionado con las calidades de ella respecto del empleo público que ocupaba. 63.

Bajo ese escenario, la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado abordó cada uno de los reparos formulados por la parte accionada contra el fallo de primer grado, así como lo relacionado con la acreditación de un mejor derecho respecto de la señora Hernández Roa, aspecto que, aunque no hizo parte de los cargos de apelación, si hace parte de los puntos que implícitamente deben analizarse en este tipo de litigios.

De manera previa, se destacó que en los procedimientos de modificación de la estructura de la Administración en los que se suprimen cargos, las entidades están obligadas a proteger a los beneficiarios del llamado “reten social”. Con todo, se aclaró que dicho amparo no es absoluto, en cuanto la desvinculación de dichos empleados es posible siempre que persistan situaciones objetivas del servicio. 64.

El ad quem concluyó que, con base en la información reportada por la señora Hernández Roa para efectos tributarios, era posible determinar la calidad de madre cabeza de hogar. No obstante, a pesar de que la parte actora acreditó tal condición, ello no era suficiente para acceder a las súplicas de la demanda, toda vez que no se probó que ella ostentaba un mejor derecho respecto de las personas que fueron Radicación: 11001-03-15-000-2024-00593-00 Recurrente: Oher Hadith Hernández Roa Opositora: Nación-Fiscalía General de la Nación Referencia: Recurso extraordinario de revisión (Ley 1437 de 2011) 16 designadas como fiscal delegado ante el Tribunal Superior de Distrito Judicial en la nueva planta de personal de la Fiscalía. Lo expuesto, en los siguientes términos: “En el caso bajo examen, la Subsección evidencia que, aunque la condición de madre cabeza de familia de la accionante está probada, no aportó elemento probatorio que permita dilucidar que las personas reubicadas en la nueva planta de personal en el cargo de fiscal delegado ante tribunal de distrito no fueran empleados con derechos de carrera administrativa, no se hallaran protegidos también por el denominado ´retén social´ o tuvieran condiciones profesionales o académicas inferiores que impusieran garantizar su permanencia en el servicio público sobre aquellos, y dado que, se insiste, la distribución de los empleos tuvo como fundamento las necesidades del servicio, comoquiera que la demandante pretende acreditar que tiene un mejor derecho que quienes fueron asignados en el referido empleo, en virtud del artículo 167 del Código General del Proceso (CGP), es a ella a la que le correspondía probar los hechos que sustentan sus súplicas.

En otras palabras, no hay evidencia de que quienes conservaron su vinculación laboral no tuvieran mayores méritos que la demandante o colmaran las condiciones requeridas por la Administración para asegurar los propósitos previstos en el Decreto ley 898 de 2017 (…) para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera, suscrito entre el Gobierno nacional y las entonces Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia -Ejército del Pueblo (FARC-EP) (…)”44 (se destaca). 65.

En criterio de la Sala, a pesar de que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca consideró que en el litigio ordinario era suficiente con que la señora Oher Hadith Hernández Roa acreditara la condición de madre cabeza de familia para acceder a las súplicas de la demanda y, por ende, no era necesario algún análisis adicional sobre los demás ejes temáticos sobre los cuales se edificó la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, lo cierto es que ello no era óbice para que esta Corporación estudiara los demás aspectos ligados a la pretensión de reintegro formulada por la demandante y que se trataba de puntos íntimamente ligados con el recurso. 66.

Esta Corporación45 ha explicado que, en principio, los temas no propuestos en el recurso de apelación serían llamados a eliminarse del conocimiento del juez ad quem. Sin embargo, cuando se trate de puntos íntimamente relacionados con la apelación, el superior también goza de competencia, circunstancia que no constituye vulneración al debido proceso, ni tampoco significa desconocimiento alguno al principio de congruencia en segunda instancia, en cuanto se trata del cumplimiento del deber de administrar justicia del que está investido el operador judicial, en desarrollo del derecho a la tutela judicial efectiva. 44 Folios 25 y 26 de la sentencia censurada. 45 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 6 de diciembre de 2017, exp: 54.440.

También se puede consultar Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 25 de enero de 2008, M.P: William Namén Vargas, exp: 2002-00373-01. Radicación: 11001-03-15-000-2024-00593-00 Recurrente: Oher Hadith Hernández Roa Opositora: Nación-Fiscalía General de la Nación Referencia: Recurso extraordinario de revisión (Ley 1437 de 2011) 17 67.

En efecto, la Sección Segunda del Consejo de Estado ha destacado que en los casos en que se pretenda la declaratoria de la nulidad de los actos administrativos por medio de los cuales se suprimieron cargos públicos, con ocasión de procesos de reestructuración de la Administración, a la parte demandante le corresponde demostrar que: (i) era titular de derechos de carrera o estaba en alguna condición de vulnerabilidad que le permitía gozar de fueros de estabilidad laboral, y (ii) tenía un mejor derecho para permanecer en el servicio público activo, este último criterio consiste en lo siguiente: “La Sala ha reconocido el mejor derecho como criterio para acceder a las pretensiones en casos similares al presente, el cual consiste en que la persona o personas incorporadas no se encuentran inscritas en carrera o no cumplen los requisitos para el empleo.

En tales circunstancias le corresponde a la demandante probar el supuesto de hecho aludido, es decir, que la persona o personas incorporadas en la nueva planta de personal ostentan un derecho inferior al suyo respecto del empleo del cual se reclama la incorporación y que no acreditan los requisitos para el ejercicio del mismo en tanto que aquella sí”46 (se destaca). 68.

Bajo esa línea de pensamiento, la referida Sección ha considerado que el derecho preferencial de reincorporación de los empleados de carrera o el reintegro de los servidores en provisionalidad que se encuentran en alguna situación de especial protección constitucional, solo es posible “cuando exista disponibilidad de cargos con el mismo perfil y sobre los cuales este demuestre un mejor derecho”47 (se destaca). 69.

Vale la pena mencionar que la Sección Segunda ha aplicado, de forma reiterada, el denominado “criterio de mejor derecho” en los casos en los que se cuestionan las decisiones administrativas a través de las cuales se suprimieron diversos cargos en la Fiscalía General de la Nación con ocasión de la expedición del Decreto Ley 898 de 2017.

Esta Corporación ha explicado que, si bien es necesario respetar las garantías de los empleados con derechos de carrera o en situación de vulnerabilidad, ello no puede obstaculizar los procesos de reestructuración de las entidades públicas, así: “a. Sobre el régimen de carrera y las reestructuraciones funcionales de las entidades del Estado (en particular, de la FGN) (…) Incluso, sobre el punto, el Consejo de Estado ha planteado que al margen de que deben respetarse las garantías de los funcionarios con derechos de carrera, tales derechos no pueden generar una petrificación de las entidades públicas, pues dichos servidores tendrán las alternativas desarrolladas en la normativa precitada, bien sea por su vinculación permanente y en propiedad, o porque se 46 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Subsección B, sentencia del 1 de noviembre de 2007, C.P: Jesús María Lemos Bustamante, exp: 2001-01784 01 (5112-2005).

Criterio reiterado por la Subsección A de la Sección Segunda por medio de fallos: (i) del 2 de octubre de 2024, C.P.: Jorge Iván Duque Gutiérrez, exp: 2017-01023-01 (0179-2024), y (ii) del 11 de agosto de 2022, C.P.: Gabriel Valbuena Hernández, exp: 2018-00150-01 (1518-2020). 47 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Subsección A, sentencia del 7 de abril de 2011, C.P: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, exp: 2002-08649-02(0456-10).

Reiterada por la Subsección B de la Sección Segunda a través de fallo del 19 de febrero de 2015, C.P.: Sandra Lisset Ibarra Vélez, exp: 2005-01434- 01(0267-14). Radicación: 11001-03-15-000-2024-00593-00 Recurrente: Oher Hadith Hernández Roa Opositora: Nación-Fiscalía General de la Nación Referencia: Recurso extraordinario de revisión (Ley 1437 de 2011) 18 encuentren en condiciones de vulnerabilidad que ameriten la constitución de fueros de estabilidad laboral reforzada, en los que deberá analizarse además su mejor derecho para permanecer en servicio activo (…)”48 (se destaca). 70.

Así las cosas, tal y como se advirtió en la sentencia censurada, el derecho a la estabilidad laboral no impide que la Administración, por razones de interés general ligadas a la propia eficacia y eficiencia de la función pública, pueda suprimir determinados cargos, por cuanto ello puede ser necesario para que el Estado cumpla sus cometidos.

Como consecuencia, cuando existan motivos que justifiquen la supresión de cargos en una entidad, es legítimo que el Estado lo haga, de ahí que, aunque existan sujetos de especial protección constitucional, como las personas beneficiarias del llamado “reten social”, lo cierto es que la estabilidad laboral en esos casos no es absoluta, por el contrario, debe ceder ante el interés general49. 71.

En suma, el hecho de que el ad quem hubiera considerado que la demandante no probó tener un mejor derecho respecto de las personas que fueron designadas en la nueva planta de personal de la Fiscalía, aspecto sobre el cual se edificó la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, no constituye desconocimiento alguno del principio de congruencia en segunda instancia. 72.

Lo anterior, en cuanto tal y como lo ha sostenido de manera pacífica y reiterada la Sección Segunda, en los casos de supresión de empleos por reestructuración de planta de personal, incluso en los relacionados con la Fiscalía General de la Nación, no es suficiente con que el demandante acredite alguna situación de especial protección, sino que además resulta necesario que demuestre que tenía un mejor derecho50.

En ese sentido, es posible concluir que lo concerniente a la aplicación del “principio de mérito” o “mejor derecho para permanecer en el servicio activo” hace parte de aquellos aspectos que, aunque no fueron propuestos en el correspondiente recurso de apelación, corresponde a un punto íntimamente ligado con la pretensión de reintegro, lo que lo constituye como un análisis imprescindible de este tipo de litigios. 73.

Aunado a ello, no se puede pasar por alto que la Fiscalía General de la Nación actuó como apelante única defendiendo la legalidad de los actos administrativos demandados, en concreto, porque la accionante no demostró la calidad de madre cabeza de familia, lo cual habilitaba al ad quem para revisar todos los asuntos que hacen parte de ese aspecto más general, aunque de manera expresa no se haya referido a ellos la referida entidad. 48 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 25 de enero de 2024, C.P: Jorge Iván Duque Gutiérrez, exp: 2017-06024-01 (1262- 2023).

En ese mismo sentido, también se pueden consultar las siguientes providencias dictadas por la mencionada Sección: (i) Subsección A, sentencia del 23 de septiembre de 2021, C.P: Gabriel Valbuena Hernández, exp: 2017-05847-01 (4801-2019), y (ii) Subsección B, sentencia del 3 de junio de 2021, C.P: Sandra Lisset Ibarra Vélez, exp: 2016-02896-01 (2855-2019). 49 Así lo señaló la Sala Plena de la Corte Constitucional por medio de sentencia C-734 del 26 de agosto de 2003, M.P.: Álvaro Tafur Galvis, exp: D-4467. 50 Sobre la carga probatoria en este tipo de asuntos, se puede consultar la sentencia proferida el 26 de octubre de 2023, por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, C.P.: Rafael Suárez Vargas, exp: 2002-00207-01 (2430-2019).

Radicación: 11001-03-15-000-2024-00593-00 Recurrente: Oher Hadith Hernández Roa Opositora: Nación-Fiscalía General de la Nación Referencia: Recurso extraordinario de revisión (Ley 1437 de 2011) 19 74. Para la Sala tampoco es de recibo el argumento de la parte demandante, según el cual, en segunda instancia fue “sorprendida”, porque las pruebas con las que pretendía demostrar que ella tenía un mejor derecho fueron denegadas en primer grado y, por ende, no era posible que el Consejo de Estado fundara la decisión bajo la supuesta omisión de acreditar tal situación. 75.

Al revisar el expediente digital, se advierte que, en efecto, por medio de auto dictado en audiencia inicial del 2 de agosto de 2019, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las siguientes solicitudes probatorias formuladas por la parte actora (se transcribe literal, incluso con posibles errores): “(…) 2. Por impertinente no se decreta la prueba documental solicitada en el acápite de pruebas del escrito de la demanda relacionada con oficiar a la Subdirección de Talento Humano de la Fiscalía General de la Nación para que remita copia de todos los oficios con los cuales se comunicó a los Fiscales Delegados ante Tribunal de Distrito, la supresión del cargo, dado que no tiene relación con el objeto del proceso. 3.

Por impertinente no se decreta la prueba documental solicitada en el acápite de pruebas del escrito de la demanda para oficiar a la Subdirección de Talento Humano de la Fiscalía General de la Nación para que indique los nombres y número de identificación de los funcionarios que ocupan el cargo de Fiscal Delegado ante Tribunal de Distrito, número de resolución de nombramiento, tipo de nombramiento, fecha de vinculación a la entidad en caso de que esta se hubiera producido antes del nombramiento como Fiscal Delegado ante Tribunal de Distrito, las funciones, fecha desde que se ejercieron y denominación del cargo, pues no se encuentra relación directa con el proceso. 4.

Por impertinente no se decreta la prueba documental solicitada en el acápite de pruebas del escrito de la demanda relacionada con oficiar a la Subdirección de Talento Humano de la Fiscalía General de Nación para que especifique los requisitos y remuneración del cargo de Fiscal Auxiliar de la Fiscalía Delegada ante la Corte Suprema de Justicia, así como los nombres e identificación de los funcionarios que ocupan dicho cargo y que fueron incluidos en la Resolución No. 2358 de 2017, pues no se encuentra relación directa con el objeto del proceso. 5.

Por impertinente no se decreta la prueba documental solicitada en el acápite de pruebas del escrito de la demanda relacionada con oficiar a la Administradora Colombiana de Pensiones para que certifique quienes de los funcionario que ocupan los cargos de Fiscal Delegado ante Tribunal de Distrito y Auxiliar de la Fiscalía Delegada ante la Corte Suprema de Justicia tienen decretada y desde que fecha resolución de pensión de vejez y a quienes de estos funcionarios les registra en el grupo familiar más de una persona con capacidad económica para que aportara al Sistema de Seguridad Social, desde la fecha de su vinculación hasta la fecha de expedición de la Resolución No.02358 del 29 de junio de 2017, dado que no tiene relación directa con el pleito”51 (se destaca). 51 Folios 425 y 426 del cuaderno digital 1.

Radicación: 11001-03-15-000-2024-00593-00 Recurrente: Oher Hadith Hernández Roa Opositora: Nación-Fiscalía General de la Nación Referencia: Recurso extraordinario de revisión (Ley 1437 de 2011) 20 76. La parte demandante interpuso los recursos de reposición y, en subsidio, de apelación, contra la anterior determinación, para lo cual, entre otros argumentos, insistió en que se decretara como prueba los documentos relacionados en el numeral 3, los cuales eran necesarios para “reafirmar que las personas que fueron vinculadas a la planta de personal ostentaban esa condición de provisionalidad o estaban en carrera administrativa, y si otros funcionarios fueron promovidos a ese cargo con la expedición de la Resolución 2358 de 2017.

Lo anterior también para establecer un mejor derecho de la demandante para ser vinculada a la entidad”52 (se resalta). 77. Respecto de la reposición, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca sostuvo que no era del caso conocer la situación laboral de los demás funcionarios que ocupan el cargo de fiscal delegado ante el Tribunal Superior de Distrito Judicial, por lo que reiteró que dicha solicitud probatoria era impertinente.

El a quo indicó que el auto que deniega pruebas no era apelable y, por ende, rechazó por improcedente dicho recurso. 78. A juicio de la Sala, si la parte actora consideraba que la referida petición probatoria era necesaria para acreditar que la señora Oher Hadith Hernández Roa tenía un mejor derecho respecto de las demás personas que fueron vinculadas en la nueva planta de personal de la Fiscalía, tal y como lo señaló en la demanda, lo que le correspondía era agotar todos los recursos ordinarios que estaban a su disposición, con el fin de insistir en el decreto de las respectivas pruebas, en concreto, el recurso de queja contra el auto que rechazó por improcedente la apelación formulada contra el proveído que denegó dichos elementos de juicio. 79.

En efecto, de conformidad con el artículo 245 de la Ley 1437 de 2011, el recurso de queja se interpondrá ante el superior “cuando se niegue la apelación o se conceda en un efecto diferente, para que lo conceda si fuera procedente o corrija tal equivocación, según el caso” (se destaca). 80. En ese sentido, si en criterio de la accionante era menester que se accediera a la solicitud de pruebas para acreditar que ella tenía un mejor derecho, debió interponer el recurso de queja.

Lo expuesto, de conformidad con el numeral 9 del artículo 243 ejusdem53, disposición normativa que prevé la procedencia de la apelación contra el auto que deniega el decreto de alguna prueba pedida oportunamente, de ahí que la determinación proferida por el a quo sí era apelable, conclusión a la que hubiese eventualmente llegado el Consejo de Estado y que hubiera habilitado a esta Corporación para que determinara si la petición probatoria era o no pertinente, lo cual no ocurrió. 81.

De esta manera, resulta contrario al principio de lealtad procesal que, en ejercicio del recurso de revisión, se busque subsanar las falencias procesales en las que incurrieron las partes en el proceso declarativo, y por medio del mecanismo 52 Folio 429 del cuaderno digital 1. 53 A cuyo tenor: “Artículo 243. Son apelables las sentencias de primera instancia de los Tribunales y de los Jueces.

También serán apelables los siguientes autos proferidos en la misma instancia por los jueces administrativos: (…) 9. El que deniegue el decreto o práctica de alguna prueba pedida oportunamente (…)” (se destaca). Radicación: 11001-03-15-000-2024-00593-00 Recurrente: Oher Hadith Hernández Roa Opositora: Nación-Fiscalía General de la Nación Referencia: Recurso extraordinario de revisión (Ley 1437 de 2011) 21 extraordinario de la referencia, se pretenda corregir las omisiones en las que se incurrió respecto de la interposición de recursos.

Como se explicó, aunque la señora Hernández Roa pudo controvertir la denegatoria de las pruebas orientadas a demostrar que ella tenía un mejor derecho, lo cierto es que no procedió de conformidad y, en todo caso, en segundo grado tampoco insistió en el decreto de dichas pruebas durante la ejecutoria de la providencia que admitió la apelación, en cuanto, a pesar de que para cuando se interpuso dicho recurso -6 de julio de 2021-, estaban en vigor las reformas introducidas al CPACA por medio de la Ley 2080 de 2021, norma que habilitaba solicitar pruebas en segunda instancia cuando fueran denegadas en primer grado54, lo cierto es que la señora Oher Hadith Hernández Roa no actuó de conformidad. 82.

Por lo anterior, no es admisible el hecho de alegar la causal de revisión establecida en el numeral 5 del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011 por supuesta vulneración del debido proceso, para enmendar los yerros de los sujetos procesales durante el litigio ordinario, toda vez que en sede de nulidad y restablecimiento del derecho la accionante tuvo a disposición diversas herramientas jurídicas para obtener el decreto de las correspondientes pruebas, cosa distinta es que no hizo uso de ellas, omisión que no es atribuible al ad quem. 83.

Así las cosas, el cargo analizado carece de vocación de prosperidad, en cuanto, se reitera, el fallo censurado no fue incongruente y, en todo caso, tampoco se sorprendió a la actora, porque desde la primera instancia sabía que su solicitud probatoria con la que pretendía acreditar que a ella le asistía un mejor derecho fue negada por impertinente y a pesar de ello optó por no hacer uso de la queja, el cual era el recurso que pudo ejercer en el marco del proceso declarativo.

Respecto de la supuesta vulneración del debido proceso por exceso ritual manifiesto 84. La parte recurrente también sostuvo que la providencia objeto de revisión incurrió en exceso ritual manifiesto por las siguientes razones (se transcribe literal, incluso con posibles errores): “En segundo lugar, la providencia recurrida incurrió en un exceso ritual manifiesto.

Esto es así porque desconoció las razones jurídicas existentes para considerar que la carga de la prueba respecto de la existencia o no del mejor derecho que tenía la demandante para ocupar un cargo en provisionalidad estaba en cabeza de la Fiscalía General de la Nación y no de la demandante. Al respecto, la propia sentencia T-084 de 2018 —que la subsección citó para estudiar el derecho a la estabilidad laboral reforzada de funcionarios en provisionalidad por ser madres cabeza de familia— señaló que ´Con todo, es indispensable resaltar que, en cualquier caso, la carga argumentativa de demostrar plenamente que existen razones objetivas del servicio, que justifican con suficiencia la desvinculación del funcionario nombrado en provisionalidad por un término definido, recae en la administración´. 54 De conformidad con el numeral 2 del artículo 212 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 53 de la Ley 2080 de 2021.

Radicación: 11001-03-15-000-2024-00593-00 Recurrente: Oher Hadith Hernández Roa Opositora: Nación-Fiscalía General de la Nación Referencia: Recurso extraordinario de revisión (Ley 1437 de 2011) 22 Esta asignación de la carga probatoria a la administración responde al hecho de que es la administración (la Fiscalía, en el caso concreto) la que debe saber la situación de cada uno de sus empleados y la que tiene toda la información necesaria para tal fin (…) Era pues la Fiscalía y no la demandante la que debía de probar que había agotado las posibilidades de reintegro en otro cargo para la accionante y que esta no tenía un mejor derecho que los demás funcionarios en provisionalidad que continuaron vinculados”55. 85.

Además, la recurrente indicó que, si el juez de segunda instancia consideraba que, para decidir el fondo del asunto, eran indispensables las pruebas relacionadas con el hecho de que la señora Hernández Roa tenía un mejor derecho frente a las otras personas designadas en la nueva planta de personal de la Fiscalía, debió decretarlas de oficio, previo a dictar la sentencia censurada. 86.

En términos generales, la Corte Constitucional ha comprendido en sede de tutela el defecto procedimental por exceso ritual manifiesto “cuando una autoridad judicial utiliza o concibe los procedimientos como un obstáculo para darle eficacia al derecho sustancial, generando una denegación de justicia. En tal sentido, el defecto procedimental por exceso ritual manifiesto se estructura cuando el goce efectivo de los derechos de los individuos se obstaculiza por un extremo rigor en la aplicación mecánica de las normas procesales, es decir, el funcionario judicial utiliza o concibe los procedimientos con apego estricto que los convierte en trabas para la eficacia del derecho sustancial y por esta vía, sus actuaciones se traducen en una denegación de justicia material”56. 87.

La Sala advierte que en la sentencia T-084 del 5 de marzo de 2018, la Corte Constitucional definió las reglas jurisprudenciales sobre la aplicación del denominado “retén social” respecto de las madres y los padres cabeza de familia en los siguientes términos: “55. Con fundamento en las consideraciones precedentes, corresponde ahora precisar algunas de las principales reglas que ha establecido la jurisprudencia constitucional en la aplicación del denominado ´retén social´ respecto de la desvinculación de madres o padres cabeza de familia en el marco de ajustes institucionales de la administración: (i) En los procesos de modificación de la estructura de la administración pública (reestructuración, fusión, o liquidación de entidades, por ejemplo) en los que exista supresión de cargos, las entidades públicas deben observar los parámetros propios de la estabilidad laboral de los servidores públicos beneficiarios del denominado ´retén social´.

(ii) La estabilidad laboral derivada del ´retén social´ es aplicable tanto para funcionarios de carrera administrativa como para servidores vinculados en provisionalidad, así como para trabajadores oficiales. No obstante, cuando se trata de la permanencia de trabajadores beneficiarios del ´retén social´ vinculados en provisionalidad por un término definido, la administración puede retirarlos cuando existan 55 Folios 12 y 13 del escrito contentivo del recurso extraordinario de revisión. 56 Corte Constitucional, Sala Plena, sentencia SU-081 del 14 de marzo de 2024, M.P.: Diana Fajardo rivera, exp: T-9.557.082.

Radicación: 11001-03-15-000-2024-00593-00 Recurrente: Oher Hadith Hernández Roa Opositora: Nación-Fiscalía General de la Nación Referencia: Recurso extraordinario de revisión (Ley 1437 de 2011) 23 razones objetivas del servicio que justifiquen de manera suficiente la desvinculación de dichos funcionarios. (iii) Los trabajadores que alegan ser beneficiarios del ´retén social´ deben informar oportunamente a su empleador esta circunstancia, so pena de perder su derecho a recibir la protección especial derivada de su condición, en razón de su falta de diligencia. (iv) La estabilidad laboral reforzada de la cual son titulares los beneficiarios del ´retén social´ cobija tanto al sector central de la administración pública como al descentralizado.

Así mismo, es predicable de los servidores públicos vinculados a instituciones del orden nacional y de las entidades territoriales. (v) Las medidas que adopten las entidades públicas en el marco de la aplicación de la protección derivada del denominado ´retén social´ no pueden implicar un trato discriminatorio entre las personas o grupos que son titulares de especial protección. Por tanto, no sería admisible garantizar la estabilidad laboral de las personas en situación de discapacidad y excluir de protección a los ´pre pensionados´.

(vi) Finalmente, se reitera que la estabilidad laboral originada en el llamado ´retén social´ no es absoluta. Por tanto, los titulares de esta protección pueden ser desvinculados cuando medie una justa causa de terminación de la relación laboral debidamente comprobada. Además, su estabilidad laboral se materializa mediante el reintegro —siempre y cuando ello se encuentre dentro de las posibilidades fácticas y jurídicas— y se extiende hasta la terminación definitiva del proceso liquidatorio de la entidad respectiva o hasta que cesen las condiciones que originan la especial protección” (se destaca). 88.

En ese orden de ideas, en la referida providencia no se estableció la inversión de la prueba en aquellos litigios en los que medien derechos laborales de madres cabeza de hogar; en cambio, a través de la referida decisión, la Corte Constitucional precisó que a la Administración le corresponde “la carga argumentativa de demostrar plenamente que existen razones objetivas del servicio, que justifican con suficiencia la desvinculación del funcionario nombrado en provisionalidad por un término definido” (se destaca). 89.

La Corte Constitucional señaló que los beneficiarios del denominado “reten social” gozan de estabilidad laboral reforzada en el curso de los procesos de reestructuración administrativa. Sin embargo, se advirtió que la Administración puede desvincular a dichas personas, siempre que las correspondientes entidades públicas satisfagan la carga argumentativa requerida para tal efecto, es decir, que “justifique plenamente la existencia de razones objetivas del servicio para el retiro de los trabajadores que se encuentran en esta condición” (se resalta). 90.

Lo expuesto, alude al deber argumentativo que debe cumplir la Administración al expedir este tipo de actos administrativos, toda vez que, al mediar derechos de personas de especial protección constitucional, dichas determinaciones exigen un mayor esfuerzo por parte de las entidades, con el fin de justificar plenamente que la desvinculación del respectivo empleado obedece estrictamente a razones objetivas del servicio público. 91.

En esa medida, a la Fiscalía General de la Nación le correspondía la carga argumentativa de demostrar plenamente que existían razones objetivas del servicio Radicación: 11001-03-15-000-2024-00593-00 Recurrente: Oher Hadith Hernández Roa Opositora: Nación-Fiscalía General de la Nación Referencia: Recurso extraordinario de revisión (Ley 1437 de 2011) 24 que justificaban la expedición de la resolución por medio del cual suprimió el cargo que desempañaba la señora Oher Hadith Hernández Roa, sin que ello significara que la demandante se relevaba de probar en el litigio declarativo que, frente a dicha decisión administrativa, se configuró alguna de las causales de nulidad previstas en la ley. 92.

La Sección Segunda de esta Corporación ha destacado que, en virtud del principio onus probandi establecido en el inciso primero del artículo 167 del CGP57, en los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho promovidos contra actos administrativos que guardan relación con asuntos laborales, incluso en los que estén involucrados sujetos de especial protección constitucional, si bien la carga procesal es facultativa, en cuanto no puede ser exigido por ninguno de los sujetos procesales, lo cierto es que la no satisfacción acarrea efectos negativos para quien omitió su cumplimiento, verbigracia, el demandante que no acredita las afirmaciones expuestas en la demanda58. 93.

Bajo esa línea de pensamiento, la citada Sección ha señalado que, en los litigios en los que se discute la legalidad de los actos administrativos por medio de los cuales se suprimen empleos de provisionalidad, como lo era el caso de la señora Hernández Roa59, incluso aquellos de personas beneficiarias del llamado “retén social”, es a la parte actora a quien le incumbe probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen60. 94.

Como consecuencia, era a la señora Hernández Roa a quien, en sede judicial, le correspondía acreditar que la Administración no cumplió con la carga argumentativa a la que se refiere la Corte Constitucional y, por ende, demostrar que la Fiscalía no justificó plenamente la existencia de razones objetivas para retirarla del servicio público. 95.

En segundo lugar, vale la pena precisar que, si bien el inciso primero del artículo 213 del CPACA61 prevé que el juez posee claras facultades oficiosas para decretar pruebas y con ello auscultar algunos vacíos que en materia probatoria pueden generar inquietudes sobre una correcta valoración de la prueba, lo cierto es que el operador judicial solo podrá ejercer dichas facultades para esclarecer aspectos oscuros o que ofrezcan duda en el litigio y le está vedado suplir la carga probatoria que le corresponde a las partes, pues de lo contrario, se desequilibraría la relación jurídico procesal entre los sujetos procesales.

En ese orden de ideas, el juez debe ser neutral, sin perjuicio de que excepcionalmente se presenten 57 A cuyo tenor: “Artículo 167. Carga de la prueba. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen (…)”. 58 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 3 de agosto de 2017, C.P: William Hernández Gómez, exp: 2012-00365-01(1162-14). 59 60 En ese sentido, se puede consultar la sentencia dictada el 15 de febrero de 2024, por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, C.P: César Palomino Cortés, exp: 2017-05756-01 (0664-2023). 61 Disposición normativa que establece lo siguiente: “Artículo 213.

Pruebas de oficio. En cualquiera de las instancias el Juez o Magistrado Ponente podrá decretar de oficio las pruebas que considere necesarias para el esclarecimiento de la verdad. Se deberán decretar y practicar conjuntamente con las pedidas por las partes (…)”. Radicación: 11001-03-15-000-2024-00593-00 Recurrente: Oher Hadith Hernández Roa Opositora: Nación-Fiscalía General de la Nación Referencia: Recurso extraordinario de revisión (Ley 1437 de 2011) 25 situaciones que ameriten hacer uso de las atribuciones oficiosas en materia probatoria62. 96.

En criterio de la Sala, el juez ad quem no incurrió en exceso ritual manifiesto al no decretar de oficio las pruebas con las que supuestamente la demandante buscaba demostrar que le asistía un mejor derecho de las demás personas designadas como fiscal delegado en la nueva planta de personal de Fiscalía. Lo expuesto, toda vez que era a la señora Oher Hadith Hernández Roa a quien le correspondía probar tal circunstancia y, por ende, usar todos los mecanismos procesales que tenía a disposición, por lo que la respectiva omisión probatoria conllevaba a que se negaran las súplicas de la demanda, como en efecto ocurrió. 97.

Con todo, se advierte que la inconformidad de la parte recurrente se centra en que la sentencia del 19 de enero de 2023, proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado revocó la decisión de primer grado y, en su lugar, dispuso negar las súplicas de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho formulada por la señora Hernández Roa. 98.

En esa medida, en el sub júdice es evidente que lo que la parte recurrente pretende es que el debate del litigio declarativo se adelante nuevamente, para que se llegue a la conclusión que se debe acceder a las súplicas de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, lo cual no resulta de recibo, en tanto que esto conllevaría a desconocer el objeto y fin para lo cual ha sido instituido el recurso extraordinario de revisión, porque, se insiste, ello implicaría aceptar que por medio del recurso de la referencia es posible que las partes subsanen las omisiones en las que incurrieron en el proceso ordinario, en concreto, lo relacionado con la interposición de los recursos, con el fin de acreditar la hipótesis expuesta en la demanda ordinaria63. 99.

Así las cosas, es claro que lo que pretende la recurrente tiene una finalidad ajena al recurso de revisión, pues por la vía extraordinaria no es posible plantear inconformidades respecto de las conclusiones probatorias y jurídicas del juez ordinario, lo cual desconoce las razones de procedencia del mecanismo procesal de la referencia64. 100.

En suma, la parte actora no demostró las causales de revisión invocadas y, como consecuencia, se declarará infundado el recurso extraordinario de revisión formulado por la señora Hernández Roa. 62 Sobre el alcance y requisitos de la prueba de oficio, se puede consultar la sentencia proferida 1 de noviembre de 2023, por la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, C.P.: José Roberto Sáchica Méndez (E), exp: 61.355. 63 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 8 de noviembre de 2021, C.P: María Adriana Marín, exp: 51.617. 64 Las cuales corresponden a las siguientes: “El [recurso extraordinario de revisión] no constituye una instancia adicional, la tercera en este caso, en la que los interesados pueden replantear el asunto objeto del litigio original para que el Juez de la Revisión lo reexamine o analice una vez más (…).

En efecto, con la demanda de revisión se inicia una instancia que cuenta con trámite propio y diferentes etapas procesales que se enmarcan dentro del debido proceso, hasta culminar con un fallo que define sobre la legalidad de una sentencia ejecutoriada (…)” (se destaca). Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, providencia del 12 de agosto de 2014, C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez, exp: 2013-02110.

Radicación: 11001-03-15-000-2024-00593-00 Recurrente: Oher Hadith Hernández Roa Opositora: Nación-Fiscalía General de la Nación Referencia: Recurso extraordinario de revisión (Ley 1437 de 2011) 26 Costas 101. Como el recurso extraordinario de revisión interpuesto por la demandante se resolvió de manera desfavorable, de conformidad con el inciso quinto del artículo 255 del CPACA65, se condenará en costas a la parte recurrente, para lo cual fija por concepto de agencias en derecho 1 smlmv66 a la fecha de ejecutoria de esta providencia, a favor de la Fiscalía General de la Nación67.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Especial de Decisión No. 25, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, R E S U E L V E PRIMERO: DECLARAR INFUNDADO el recurso extraordinario de revisión presentado por la señora Oher Hadith Hernández Roa contra la sentencia dictada el 19 de enero de 2023, por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 25000-23-42-000-2018-00224-01.

SEGUNDO: CONDENAR en costas a la parte recurrente, señora Oher Hadith Hernández Roa, las cuales serán liquidadas por la Secretaría General del Consejo de Estado, teniendo en consideración las expensas demostradas en el proceso. Por concepto de agencias en derecho a cargo de la parte demandante se fija el monto equivalente a 1 smlmv a la fecha de ejecutoria de esta providencia, para la Nación-Fiscalía General de la Nación.

TERCERO: Cumplido lo anterior, el expediente debe regresar al despacho del consejero ponente para considerar la aprobación de la liquidación de la condena en costas.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE OMAR JOAQUÍN BARRETO SUÁREZ ELIZABETH BECERRA CORNEJO FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FERNANDO ALEXEI PARDO FLÓREZ NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE WILSON RAMOS GIRÓN 65 A cuyo tenor: “Artículo 255. Sentencia (Artículo modificado por el artículo 70 de la Ley 2080 de 2021) (…) Si se declara infundado el recurso, se condenará en costas y perjuicios al recurrente” (se destaca). 66 Según las tarifas establecidas por el Consejo Superior de la Judicatura en el numeral 9 del artículo 5 del Acuerdo 10554 de 2016, la calidad y duración de la gestión realizada por el apoderado o por la parte que litigó personalmente, la cuantía del proceso y otras circunstancias especiales. 67 Entidad que compareció mediante su correspondiente apoderada judicial, en virtud de lo cual tuvo a su cargo la vigilancia del proceso; además, desplegó actuaciones como las relacionadas con la contestación del recurso extraordinario de revisión, por lo que la fijación de agencias en derecho resulta procedente.

Radicación: 11001-03-15-000-2024-00593-00 Recurrente: Oher Hadith Hernández Roa Opositora: Nación-Fiscalía General de la Nación Referencia: Recurso extraordinario de revisión (Ley 1437 de 2011) 27 Nota: esta providencia fue suscrita en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.

Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. VF