1 Radicado: 25000-23-42-000-2018-00758-02 (3050-2022) Demandante: Colpensiones CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., diecinueve (19) de enero de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-42-000-2018-00758-02 (3050-2022) Demandante: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES1 Demandado: MARÍA CECILIA MONTOYA GALLEGO Temas: Lesividad.

Reconocimiento pensión de jubilación. Traslado del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad. Ineficacia del traslado. Ausencia de pruebas que demuestren la debida asesoría y buen consejo frente al afiliado al momento del cambio de régimen. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 O-04-2023 ASUNTO La Subsección decide los recursos de apelación formulados por las partes demandante y demandada contra la sentencia proferida el 10 de marzo de 2022 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES La Administradora Colombiana de Pensiones en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 20112, formuló en síntesis las siguientes: Pretensiones3 1. Declarar la nulidad de la Resolución GNR087763 del 4 de mayo de 2013 por medio de la cual Colpensiones reconoció y ordenó el pago de una pensión de vejez a la señora María Cecilia Montoya Gallego, en una cuantía inicial de $3.791.787, efectiva a partir del 10 de diciembre de 2012, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 758 de 1990. 2.

Como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho ordenar a la demandada reintegrar a favor de Colpensiones la totalidad de las sumas pagadas en virtud de la decisión administrativa 1 En adelante Colpensiones. 2 «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», o CPACA. 3 Folio 12. 2 Radicado: 25000-23-42-000-2018-00758-02 (3050-2022) Demandante: Colpensiones objeto del litigio, hasta que se ordene la suspensión provisional de la misma o se declare su nulidad. 3.

Las sumas reconocidas a favor de la autoridad demandante deberán ser indexadas o que sean liquidados los intereses a que haya lugar. Supuestos fácticos relevantes4 1. La señora María Cecilia Montoya Gallego nació el 10 de diciembre de 1957 y presentó traslado del RAIS al RPMPD. 2. Mediante Resolución GNR087763 del 4 de mayo de 2013, Colpensiones reconoció una pensión de vejez a la señora Montoya Gallego, en una cuantía de $3.791.787, con efectividad a partir del 10 de diciembre de 2012. 3.

La demandada mediante escrito del 22 de mayo de 2013, solicitó el reconocimiento y pago de un retroactivo pensional, a partir del 10 de diciembre de 2013. 4. Con ocasión de ello, fue expedida la Resolución GNR37545 del 11 de febrero de 2014 que negó la petición instada, al considerar que esta no se encontraba ajustada a derecho. 5.

A través de la anterior decisión administrativa le fue solicitado a la señora Montoya Gallego su consentimiento de forma clara y expresa con el fin de revocar la resolución que data del 4 de mayo de 2013 en cuanto ordenó el reconocimiento de su pensión de jubilación. SOBRE LA AUDIENCIA INICIAL En el presente proceso no se celebró dicha diligencia, debido a que, conforme al auto del 17 de noviembre de 2021 (folios 140 a 141), el a quo prescindió de esta en aplicación del artículo 13 del Decreto Legislativo 806 de 2020, ello con el fin de correr traslado para alegar de conclusión y proferir sentencia anticipada por tratarse de un litigio de pleno derecho sin pruebas pendientes para practicar.

Empero, el juez de primera instancia se pronunció sobre las excepciones previas y fijó el litigio en los siguientes términos: Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) En el auto se consignó lo siguiente al momento de decidir las excepciones: «Surtido el trámite consagrado en el artículo 172 del CPACA, advierte el Despacho que la señora María Cecilia Montoya Gallego contestó la demanda dentro del término legal previsto para ello y propuso como excepciones, sin determinar si se tratan de previas o de mérito las de cobro de lo no debido, ausencia de vicios en el acto administrativo, inexistencia de la obligación, improcedencia de devolución de sumas de dinero recibidas de buena fe e ineptitud sustantiva de la demanda, de las cuales solo la de inepta demanda se constituye como previa, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 100 del CGP, por lo que se analizará en esta etapa procesal. 4 Folio 13. 3 Radicado: 25000-23-42-000-2018-00758-02 (3050-2022) Demandante: Colpensiones Así pues, la parte demandada como sustento a la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda afirma que la misma se configura toda vez que Colpensiones pretende la nulidad de la resolución No. GNR 087763 de 4 de mayo de 2013 pero no de la resolución No GNR 37545 de 11 de febrero de 2014 que resolvió un recurso de reposición y confirmó la resolución que demanda y de acuerdo con esto, debió demandar también el acto administrativo que desató el recurso y debió ser como uno complejo.

Atendiendo los argumentos, debe el Despacho señalar que, si bien al demandarse un acto administrativo debe individualizarse con toda precisión y así lo estipula el artículo 163 del CPACA, lo cierto es que de acuerdo con la misma normativa, si dicho acto fue objeto de recursos, estos se entenderán enjuiciados. Bajo este entendido, dado que la entidad demandante solicitó que se declare nula la resolución No. GNR 87763 de 4 de mayo de 2013, debe entenderse que también está incluida la resolución que desató el recurso de reposición contra ella.».

(Folio 140). Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) El litigio se fijó en los siguientes términos: «Corresponde entonces determinar, con base en las posiciones asumidas por las partes, si el acto administrativo acusado que reconoció una pensión de vejez a la señora María Cecilia Montoya Gallego, se encuentra viciado de nulidad que amerite su declaratoria.

Para el efecto, se analizará si la señora María Cecilia Montoya Gallego tiene derecho al reconocimiento de una pensión de vejez por parte de la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones.». (Folio 141). SENTENCIA APELADA5 El a quo profirió sentencia escrita el 10 de marzo de 2022, por medio de la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la entidad demandante con fundamento en las siguientes consideraciones: Indicó que la Ley 100 de 1993 consagró en su artículo 36 un régimen de transición para aquellas personas que a la entrada en vigencia de dicha disposición contaran con 15 o más años de servicios, o con 35 años de edad en el caso de las mujeres o 40 años si eran hombres, a quienes les serían aplicables las normas que los cobijaban antes de su promulgación, en consideración a que tenían una expectativa legítima para ello.

Acto seguido, efectuó un recuento jurisprudencial respecto a la interpretación que la Corte Constitucional y el Consejo de Estado le han dado al régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para concluir que el supremo órgano constitucional mediante sentencia de unificación SU-130 de 2013 determinó que los trabajadores que hayan elegido el RAIS o se hubieren trasladado a él y quisieran regresar al RPMPD con el fin de pensionarse con las normas anteriores al Sistema General de Pensiones, debían: i) contar con un mínimo de 15 años de servicios al 1.° de abril de 1994 y ii) trasladar al RPMPD todo el ahorro que se efectuó en el RAIS, el cual no podrá ser inferior al monto total del aporte legal correspondiente en caso de que hubiere permanecido en el régimen de prima media, y de no ser posible la 5 Folios 160 a 170. 4 Radicado: 25000-23-42-000-2018-00758-02 (3050-2022) Demandante: Colpensiones equivalencia, el afiliado tiene la opción de aportar el dinero que haya falta para cumplir con dicha exigencia. En cuanto al sub examine, efectuó un análisis de las pruebas arrimadas al plenario, y en ese sentido arguyó que la señora María Cecilia Montoya Gallego en un principio estuvo afiliada al RPMPD y se trasladó al RAIS, y posteriormente retornó al primero de ellos.

En ese orden, resaltó que al 1.° de abril de 1994 la demandada no contaba con 15 años de servicios o de cotización, de ello que perdió los beneficios del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues para aquella fecha únicamente acreditó 10 años, 6 meses y 11 días de servicios. Señaló que la Sala no acogía el argumento esbozado por la demandada en lo referente a que aquella se trasladó de régimen dentro del período de gracia previsto en la Ley 797 de 2003 y en la Circular Interna 008 del 30 de abril de 2014 de Colpensiones, habida cuenta de que esta última fue expedida con posterioridad a la fecha del acto administrativo de reconocimiento pensional, que corresponde al 4 de mayo de 2013.

Añadió que, en todo caso, la Corte Constitucional ha definido el verdadero sentido y alcance de las normas que consagran el régimen de transición, en punto a especificar la exigencia de 15 años de servicios al 1.° de abril de 1994. De otro lado, indicó que la señora Montoya Gallego no realizó el desarrollo argumentativo ni probatorio a fin de demostrar su dicho respecto a la presunta ausencia de asesoría por parte de la administradora de pensiones en lo que atañe a las implicaciones de la pérdida de la transición. Continuó su razonamiento al manifestar que, de conformidad con el reporte de semanas de cotización emitido por Colpensiones, se evidencia que el traslado entre los regímenes se presentó antes del 29 de enero de 2004 (fecha de entrada en vigencia de la Ley 797 de 2003), por lo tanto, si bien en principio no se impedía el traslado por faltarle menos de 10 años para pensionarse, lo cierto es que no permaneció 5 años en el RAIS, por lo que consideró que este cambio de régimen fue inválido y se presentó una múltiple afiliación en el sistema.

En estos términos, expuso que a la demandada le asiste el derecho a que su pensión de vejez sea otorgada en los términos de la Ley 100 de 1993, al contar con más de 55 años de edad y haber superado las 1.225 semanas de cotización. No obstante, toda vez que al momento de ordenar la reliquidación de la prestación se disminuirá ostensiblemente el valor de la mesada pensional, arguyó que se otorgaría un período de gracia de 6 meses contados a partir de la fecha de notificación de la resolución que expida la entidad libelista en cumplimiento de la sentencia, con el fin de continuar con el goce de la pensión que le fue previamente otorgada al resultar esta más favorable.

Finalmente, en lo que respecta a las sumas de dinero percibidas por la parte pasiva por concepto de pensión de jubilación, consideró que no había lugar a la devolución de estas por cuanto no se demostró que la señora Montoya Gallego haya actuado de mala fe. Bajo las consideraciones en referencia, el tribunal de primera instancia profirió sentencia que se resume así: i) declaró la nulidad parcial de la Resolución GNR087763 del 4 de mayo de 2013 que reconoció una pensión de jubilación 5 Radicado: 25000-23-42-000-2018-00758-02 (3050-2022) Demandante: Colpensiones a favor de la demandada; ii) declaró que la señora María Cecilia Montoya Gallego no es beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; iii) indicó que no habrá lugar al reintegro de las sumas devengadas por la demandada en virtud del reconocimiento pensional; iv) ordenó a Colpensiones reliquidar la pensión de jubilación de la señora Montoya Gallego en los términos de las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, efectiva a partir del 10 de diciembre de 2012, prestación que deberá ejecutarse dentro de los 6 meses siguientes a la notificación de la decisión administrativa que se expida en cumplimiento de la providencia de primera instancia, y; v) negó las demás pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas procesales.

RECURSOS DE APELACIÓN Parte demandada6: presentó recurso de alzada contra la decisión reseñada anteriormente y solicitó que esta sea revocada en cuanto accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Al respecto, manifestó que la señora Montoya Gallego conservó los beneficios del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 por cuanto se trasladó de régimen dentro del período de gracia previsto por la Ley 797 de 2003, cumpliendo además con los requisitos consagrados en la Circular 008 del 30 de abril de 2014 expedida por Colpensiones, la cual no exigía el cumplimiento de 15 años de servicios al 1.° de abril de 1994.

Agregó que la Corte Constitucional mediante sentencia T-169 de 2003 indicó que el beneficio al régimen de transición era un derecho adquirido con el fin de obtener el reconocimiento de la pensión de jubilación en los términos de la norma anterior a la Ley 100 de 1993, lo que conduce a interpretar que la posibilidad de trasladarse de régimen pensional dentro del año de gracia trazado por la Ley 797 de 2003, contenía la opción de que dentro de dicho cambio se recuperara el derecho a la transición de la referencia. Colpensiones7: interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia y puntualizó su inconformidad específicamente en lo que respecta al numeral tercero de la providencia en mención, en cuanto el a quo se abstuvo de ordenar el reintegro de las sumas percibidas por la demandada por concepto de mesadas pensionales.

Para fundamentar su postura, resaltó que la mala fe de la demandada se demostró desde el momento en el cual le fue requerida su autorización para la revocatoria del acto administrativo lesivo, ello mediante comunicado contenido en la Resolución GNR37545 del 11 de febrero de 2014, pues a partir de dicho momento la pensionada tenía pleno conocimiento de que se encontraba percibiendo una prestación económica a la cual no tenía derecho.

En este punto, añadió que, de no ordenarse la devolución de las sumas pagadas en exceso, se afectaría gravemente la estabilidad financiera del Sistema General de Pensiones, de conformidad con lo señalado por el Acto Legislativo 01 de 2005. SOBRE LA ETAPA DE ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA 6 Folios 175 a 176. 7 Folios 181 a 182. 6 Radicado: 25000-23-42-000-2018-00758-02 (3050-2022) Demandante: Colpensiones Una vez presentados los recursos de apelación por las partes demandante y demandada, al estar dentro del término procesal correspondiente, el Despacho ponente mediante auto del 19 de julio de 2022, admitió los recursos de alzada y, en concordancia con el artículo 212 del CPACA y el ordinal 5.° del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021 a través del cual se modificó el artículo 247 del CPACA, dispuso que por Secretaría, dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria de mencionada providencia, pasara el expediente al Despacho para dictar sentencia, salvo que las partes presenten solicitud probatoria.

En cumplimiento de lo anterior y en atención a la constancia del 7 de septiembre de 2022, proferida por la Secretaría, visible a índice 9 del registro de SAMAI, en la cual se indicó que no hubo solicitud de pruebas, se procede a decidir de fondo el asunto. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver los recursos de apelación interpuestos.

De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia resolverá sin limitaciones cuando las partes hayan controvertido la totalidad de la sentencia, tal como sucede en el presente caso. Cuestión previa - Apelación del auto que negó la suspensión provisional (proceso 2328-2022) Observa la Subsección que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, a través de la providencia del 4 de octubre de 2018 negó la suspensión provisional de los efectos de la Resolución GNR 87763 del 4 de mayo de 2013 (acto demandado), por medio del cual se reconoció una pensión de vejez a favor de la demandante.

Contra la anterior decisión interlocutoria, Colpensiones interpuso recurso de apelación9. Este asunto se encuentra al despacho del suscrito magistrado ponente para decidir, el cual corresponde al radicado 25000-23-42-000-2018- 00758-02 (3050-2022). Sobre la suspensión provisional objeto de recurso de apelación, la Sala considera que como el motivo de ésta era la pérdida de fuerza ejecutoria temporal del acto administrativo demandado por ser considerado contrario a la normativa aplicable, ello mientras se decidía definitivamente su validez mediante sentencia judicial, resulta inane en este caso proceder a resolver si había lugar o no a su decreto, por cuanto con la decisión que se adopta en esta providencia se pone fin a la controversia, en tanto se surte el control de legalidad pleno a partir de los cargos formulados por la parte activa en contraste con los argumentos de defensa de la parte demandada, al punto de subsumir en la presente etapa el fin de la cautela que en todo caso era preliminar, mientras que lo que se adopte en este providencia será conclusivo. 8 Índice 3 del registro de SAMAI del proceso con número de radicado 25000-23-42-000-2018-00758- 00 (2328-2022). 9 Ibidem. 7 Radicado: 25000-23-42-000-2018-00758-02 (3050-2022) Demandante: Colpensiones Lo expuesto halla sustento y procedencia según lo prevé el artículo 323 del CGP, según el cual «[…] En caso de apelación de la sentencia, el superior decidirá en ésta todas las apelaciones contra autos que estuvieren pendientes, cuando fuere posible […]».

Esto aunado a la necesidad de aplicar los principios adjetivos de economía y celeridad procesal. Bajo ese entendido, la Sala estima que en el sub examine se debe ordenar la eliminación del registro del proceso con radicación interna 2328-2022, puesto que el objeto de dicha actuación se agotará conjuntamente con la expedición de la sentencia en desarrollo.

Problema jurídico En ese orden, el problema jurídico que debe resolverse en esta instancia se resume en la siguiente pregunta: ¿La señora María Cecilia Montoya Gallego es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a pesar de haberse trasladado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual y retornado al primero con posterioridad? La Subsección sostendrá la siguiente tesis: la demandada conservó los beneficios propios de la transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, puesto que al margen de que aquella se hubiere trasladado del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad a la entrada en vigor del Sistema General de Pensiones, no se demostró que la AFP hubiere suministrado la información clara y transparente frente a las posibles consecuencias negativas que con dicho cambio se generarían en su contra, lo cual trae consigo la ineficacia del traslado de régimen, conforme se explicará a continuación. Ø Regímenes del Sistema General de Pensiones creados en la Ley 100 de 1993.

Requisitos para el reconocimiento de la pensión de vejez El legislador expidió la Ley 100 de 1993 con la cual creó el Sistema General de Pensiones cuyo propósito era unificar los requisitos para reconocer dicha prestación social a todos los habitantes del territorio nacional. No obstante, el sistema exceptuó de su aplicación a quienes fueran beneficiarios de un régimen especial.

El artículo 12 de la Ley 100 de 1993, instituyó dos regímenes de pensiones a saber: (i) el de prima media con prestación definida, y; (ii) el de ahorro individual con solidaridad. Ø Del régimen de prima media con prestación definida El primero está contemplado en el artículo 31 de la citada normativa, el cual lo definió como «[…] aquel mediante el cual los afiliados o sus beneficiarios obtienen una pensión de vejez, de invalidez o de sobrevivientes, o una indemnización, previamente definidas».

A su vez, el artículo 32 literal b) de dicha ley señaló que en este régimen los aportes de sus afiliados constituyen «[…] un fondo común de naturaleza pública que garantiza el pago de las prestaciones de quienes tengan la calidad de pensionados en cada vigencia, los respectivos gastos de administración y la constitución de reservas de acuerdo con lo dispuesto en la presente ley […]». 8 Radicado: 25000-23-42-000-2018-00758-02 (3050-2022) Demandante: Colpensiones Las personas afiliadas a este régimen obtendrán el derecho a la pensión de vejez, al cumplir los requisitos señalados en el artículo 9.° de la Ley 797 de 2003 que, en lo pertinente, modificó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 así: «Artículo 9.° (Reglamentado parcialmente, Decreto Nacional 510 de 2003) El artículo 33 de la Ley 100 de 1993 quedará así: Artículo 33.

Requisitos para obtener la Pensión de Vejez. Para tener el derecho a la Pensión de Vejez, el afiliado deberá reunir las siguientes condiciones: 1. Haber cumplido cincuenta y cinco (55) años de edad si es mujer o sesenta (60) años si es hombre. A partir del 1° de enero del año 2014 la edad se incrementará a cincuenta y siete (57) años de edad para la mujer, y sesenta y dos (62) años para el hombre. 2.

Haber cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en cualquier tiempo. A partir del 1° de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 y a partir del 1° de enero de 2006 se incrementará en 25 cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015 […]» De esta manera en el régimen de prima media con prestación definida el afiliado adquiere el derecho a pensionarse por vejez cuando: a) Cumpla 55 años de edad si es mujer o 60 si es hombre y a partir del año 2014, 57 y 62 años respectivamente y; b) Acredite tener mínimo 1000 semanas cotizadas, las cuales aumentarán a partir del 1.º de enero de 2005 en 50 y de ahí en adelante hasta el año 2015 en 25 cada año para un total de 1300 semanas. Ø Del régimen de ahorro individual con solidaridad Ahora bien, el segundo régimen regulado por la Ley 100 de 1993 lo contempla el artículo 59 y es el denominado de ahorro individual con solidaridad, el cual se definió por la norma como «[…] El conjunto de entidades, normas y procedimientos, mediante los cuales se administran los recursos privados y públicos destinados a pagar las pensiones y prestaciones que deban reconocerse a sus afiliados […]».

Este, a diferencia del régimen de prima media con prestación definida, se basa en el ahorro proveniente de las cotizaciones y los respectivos rendimientos financieros, los cuales constituyen un patrimonio autónomo propiedad de los afiliados. Otra diferencia notoria es que el monto de la pensión no es determinado por la ley sino que el mismo depende, en los términos del artículo 60 literal a) «[…] de los aportes de los afiliados y empleadores, sus rendimientos financieros, y de los subsidios del Estado, cuando a ellos hubiere lugar […]» lo que implica que sea variable.

En cuanto a los requisitos para obtener la pensión de vejez en este régimen, el legislador los reguló así: «[…] Articulo. 64 Requisitos para obtener la pensión de vejez. Los afiliados al régimen de ahorro individual con solidaridad, tendrán derecho a una pensión de 9 Radicado: 25000-23-42-000-2018-00758-02 (3050-2022) Demandante: Colpensiones vejez, a la edad que escojan, siempre y cuando el capital acumulado en su cuenta de ahorro individual les permita obtener una pensión mensual, superior al 110% del salario mínimo legal mensual vigente a la fecha de expedición de esta ley, reajustado anualmente según la variación porcentual del índice de precios al consumidor certificado por el DANE.

Para el cálculo de dicho monto se tendrá en cuenta el valor del bono pensional, cuando a éste hubiere lugar. Cuando a pesar de cumplir los requisitos para acceder a la pensión en los términos del inciso anterior, el trabajador opte por continuar cotizando, el empleador estará obligado a efectuar las cotizaciones a su cargo, mientras dure la relación laboral, legal o reglamentaria, y hasta la fecha en la cual el trabajador cumpla sesenta (60) años si es mujer y sesenta y dos (62) años de edad si es hombre […]» Asimismo, quienes se encuentren afiliados al régimen de ahorro individual con solidaridad tienen derecho a obtener la pensión de vejez una vez hayan reunido en su cuenta individual el capital necesario para financiarla y siempre que la cuantía pensional no sea inferior al 110 % del valor del salario mínimo mensual legal vigente.

A diferencia del régimen de prima media con prestación definida la norma no exige al afiliado el cumplimiento de una edad determinada o de un número específico mínimo de semanas de cotización. Ahora bien, la principal característica de los dos regímenes expuestos es que aunque coexisten, son excluyentes entre sí, lo que quiere decir que solo puede aplicarse uno al momento de reconocerse la pensión10.

Conforme al anterior estudio normativo, es posible colegir lo siguiente: La Ley 100 de 1993 creó el Sistema General de Pensiones y previó dos regímenes a saber: i. En el régimen solidario de prima media con prestación definida los aportes de los afiliados son dirigidos a un fondo común de naturaleza pública y la ley previamente define el monto pensional.

Los requisitos para obtener este derecho en este régimen son los señalados en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 así: a) tener 55 años de edad si es mujer o 60 si es hombre y a partir del año 2014, 57 y 62 respectivamente y; (b) acreditar mínimo 1000 semanas cotizadas, las cuales aumentaron a partir del 1.º de enero de 2005 en 50 y de ahí en adelante hasta el año 2015 en 25 cada año para un total de 1300 semanas. ii.

El régimen de ahorro individual con solidaridad se basa en el ahorro proveniente de las cotizaciones y los respectivos rendimientos financieros de las mismas, los cuales se consignan en una cuenta de ahorro individual pensional. En este régimen el monto de la pensión no es determinado previamente por la ley, y sus afiliados tienen derecho al reconocimiento de la pensión de vejez al reunir en su cuenta individual el capital necesario para financiarla siempre que su cuantía pensional no sea inferior al 110% del valor del salario mínimo mensual legal vigente, sin importar la edad.

Respecto a las características del sistema general de pensiones el artículo 13 de la mencionada Ley 100, indicó: 10 Consejo de Estado, Sección Segunda, subsección A, sentencia del 7 de diciembre de 2016, radicación número: 11001-03-25-000-2012-00016-00(0072-12). 10 Radicado: 25000-23-42-000-2018-00758-02 (3050-2022) Demandante: Colpensiones «ARTÍCULO

13. CARACTERÍSTICAS DEL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES. El Sistema General de Pensiones tendrá las siguientes características: a. <Literal modificado por el artículo 2 de la Ley 797 de 2003. El texto original era el siguiente:> La afiliación es obligatoria salvo lo previsto para los trabajadores independientes. b. La selección de uno cualquiera de los regímenes previstos por el artículo anterior es libre y voluntaria por parte del afiliado, quien para tal efecto manifestará por escrito su elección al momento de la vinculación o del traslado.

El empleador o cualquier persona natural o jurídica que desconozca este derecho en cualquier forma, se hará acreedor a las sanciones de que trata el inciso 1o. del artículo 271 de la presente ley. c. Los afiliados tendrán derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones y de las pensiones de invalidez, de vejez y de sobrevivientes, conforme a lo dispuesto en la presente ley. d. La afiliación implica la obligación de efectuar los aportes que se establecen en esta ley. e. <Literal modificado por el artículo 2 de la Ley 797 de 2003.

El texto original era el siguiente:> Los afiliados al Sistema General de Pensiones podrán escoger el régimen de pensiones que prefieran. Una vez efectuada la selección inicial, éstos sólo podrán trasladarse de régimen por una sola vez cada tres (3) años, contados a partir de la selección inicial, en la forma que señale el gobierno nacional. f. Para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio. g. Para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas a cualesquiera de ellos. h. En desarrollo del principio de solidaridad, los dos regímenes previstos por el artículo 12 de la presente ley garantizan a sus afiliados el reconocimiento y pago de una pensión mínima en los términos de la presente ley. […] l. <Literal adicionado por el artículo 2 de la Ley 797 de 2003.

El nuevo texto es el siguiente:> En ningún caso a partir de la vigencia de esta ley, podrán sustituirse semanas de cotización o abonarse semanas cotizadas o tiempo de servicios con el cumplimiento de otros requisitos distintos a cotizaciones efectivamente realizadas o tiempo de servicios efectivamente prestados antes del reconocimiento de la pensión. Tampoco podrán otorgarse pensiones del Sistema General que no correspondan a tiempos de servicios efectivamente prestados o cotizados, de conformidad con lo previsto en la presente ley.

Lo anterior sin perjuicio de lo dispuesto en pactos o convenciones colectivas de trabajo; […]» Por su parte, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, reguló el régimen de transición e incorporó tres segmentos protegidos por esta, bajo los siguientes parámetros: «ARTÍCULO

36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. […] 11 Radicado: 25000-23-42-000-2018-00758-02 (3050-2022) Demandante: Colpensiones La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. […] <Inciso CONDICIONALMENTE exequible> Lo dispuesto en el presente artículo para las personas que al momento de entrar en vigencia el régimen tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, no será aplicable cuando estas personas voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen. <Inciso CONDICIONALMENTE exequible> Tampoco será aplicable para quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestación definida. […]» (Subraya la subsección).

Con posterioridad la Ley 797 de 2003 modificó algunos literales del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, como se transcribe: «Artículo 2.º Se modifican los literales a), e), i), del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y se adiciona dicho artículo con los literales l), m), n), o) y p), todos los cuales quedarán así: Artículo 13. Características del Sistema General de Pensiones. a) La afiliación es obligatoria para todos los trabajadores dependientes e independientes; e) Los afiliados al Sistema General de Pensiones podrán escoger el régimen de pensiones que prefieran.

Una vez efectuada la selección inicial, estos sólo podrán trasladarse de régimen por una sola vez cada cinco (5) años, contados a partir de la selección inicial. Después de un (1) año de la vigencia de la presente ley, el afiliado no podrá trasladarse de régimen cuando le faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez; i) El fondo de solidaridad pensional estará destinado a […]» (Resaltado fuera del texto original) La norma anterior fue reglamentada por el Decreto 3800 de 2003, el cual, para el caso de traslados de régimen señaló: «[…] Artículo 1º.

Traslado de Régimen de Personas que les falte menos de diez años para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez. De conformidad con lo señalado en el artículo 2° de la Ley 797 de 2003, las personas a las que a 28 de enero de 2004, les faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez, podrán trasladarse por una única vez, entre el Régimen de Prima Media con Prestación Definida y el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, hasta dicha fecha. […]» Igualmente, el Acto Legislativo 01 de 2005, delimitó la aplicación del régimen de transición y reguló el parámetro temporal su vigencia en los siguientes términos: 12 Radicado: 25000-23-42-000-2018-00758-02 (3050-2022) Demandante: Colpensiones «[…] el régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen, no podrá extenderse más allá del 31 de julio de 2010; excepto para los trabajadores que estando en dicho régimen, además, tengan cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios a la entrada en vigencia del presente Acto Legislativo, a los cuales se les mantendrá dicho régimen hasta el año 2014.

Los requisitos y beneficios pensionales para las personas cobijadas por este régimen serán los exigidos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen […]». De ahí que, esta habilitación normativa y práctica de operación simultánea avalada en nuestro ordenamiento entre el RPMPD (administrado por el extinto ISS, hoy Colpensiones) y el RAIS (gestionado por los fondos privados), fue precisamente para que cada uno de ellos pudiera satisfacer las obligaciones de su competencia y respecto de los trabajadores que, de manera libre y voluntaria, hubieren optado por afiliarse en uno u otro régimen.

Ahora bien, en lo concerniente a la delimitación de la protección transicional, la cual no sería aplicable en los eventos en que las personas se acogieran de manera libre y voluntaria al régimen de ahorro individual con solidaridad, pues estarían sujetas plenamente a las reglas de este sistema, se tiene que la Corte Constitucional en sentencia C-789 de 2002 condicionó la aplicación de este beneficio excepcional bajo el concepto de las expectativas legítimas, en cuanto consideró que estas debían respetarse para quienes alcanzaron por lo menos 15 años de servicio y, de esta manera, avaló que les fuera respetada la transición, con el condicionamiento de que retornaran al régimen de prima media con un ahorro que no fuera inferior al monto del aporte legal que allí les correspondía; no así para quienes únicamente hubieren acreditado el requerimiento de la edad (35 años para mujeres y 40 para hombres).

Dicha postura ha sido asumida por parte de esta Subsección en asuntos con contornos similares al presente11, en el sentido de hacer exigible el requisito temporal de los 15 años de servicios o cotizaciones a la fecha de promulgación de la Ley 100 de 1993 para aquellos trabajadores que, al margen de que se hubieran hecho beneficiarios de la transición prevista en el artículo 36 ejusdem, optaron voluntariamente por el RAIS para realizar los aportes obligatorios con destino a pensión. Empero, en el caso particular la Subsección advierte que es necesario verificar si el traslado de régimen pensional cumplió o no con los requisitos señalados por la jurisprudencia de la Corte Constitucional y de la Corte Suprema de Justicia para conservar su validez.

Lo anterior, no bajo el entendido de que se pretenda rectificar una postura o unificar jurisprudencia, sino porque se constituyen como consecuencias colaterales a dicho traslado, la posible pérdida de transición, y de contera la imposibilidad de acceder a la pensión de vejez, por lo que se torna indispensable acudir a una hermenéutica adecuada que se ajuste a los principios que inspiran el sistema y a los regímenes pensionales, bajo el espectro de garantizar los derechos irrenunciables de la persona para obtener una calidad de vida acorde con la dignidad humana. 11 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A: (i) sentencia del 5 de noviembre de 2020, radicación: 200012339000-2015-00358-01 (4244-2017), demandante: Libia del Carmen Ripoll Ripoll;

(ii) sentencia del 7 de mayo de 2020, radicación: 250002342000201503434 01 (2004-201), demandante: Gladys Mora de Fúquene. 13 Radicado: 25000-23-42-000-2018-00758-02 (3050-2022) Demandante: Colpensiones Es por ello que se hace palmaria la necesidad de que, al momento en que la persona opte por escoger el régimen al cual efectuar sus cotizaciones a seguridad social, esta hubiere sido debidamente asesorada de manera precisa y transparente respecto a las repercusiones que con dicha transferencia pudieren acarrear consigo, pues es justamente la información asimétrica referente a la forma en que operan y conceden la prestación de vejez de los regímenes, la que permitirá la escogencia espontánea y consciente de los afiliados.

Lo anterior, como en efecto lo ha desarrollado la Corte Suprema de Justicia, al estudiar la importancia de la información y las consecuencias de su ausencia, así: «[…] la elección de cualquiera de los dos regímenes debe ser libre y voluntaria, lo que se exige no es cualquier tipo de asesoría, sino aquella que permita el ejercicio de la libertad informada, cuya infracción castiga la propia normativa en la medida en que indica que si el empleador o cualquier persona natural o jurídica la desconoce, se hace merecedor de las sanciones previstas en el inciso 1 del artículo 271 […] Es que el propio Estatuto de Seguridad Social, desde su origen, reconoce que, en el marco de los regímenes pensionales de prima media y el de ahorro individual con solidaridad, podían presentarse asimetrías en la información, sobre todo con estas últimas Administradoras de Pensiones, y contempló para el efecto unas consecuencias en las que, fundamentalmente, da cuenta sobre lo trascendente de las afiliaciones a ellos para los asociados, máxime la incidencia que, frente al régimen de transición tenían y en ese sentido adopta las correcciones pertinentes, también para los empleadores.

Así que es la propia ley la que sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe e incluso, para la controversia aquí suscitada ello era determinante, de un lado porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente y, de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó diligentemente, no solo por la propia imposición que trae consigo la referida norma, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este específico caso ellas no se agotan solo con traer a colación los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, y esto no se satisfacía únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la evidencia real sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993 […]»12.

(Subrayas intencionales). Sobre el punto se recalca que, el deber de información en lo que atañe a su contenido y alcance se encuentra en cabeza de las administradoras de pensiones, en la medida en que sobre estas recae la obligación de informar de manera idónea y oportuna acerca de las ventajas y desventajas que se derivan para el afiliado sobre su vinculación y posterior traslado entre un régimen y otro. 12 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia del 14 de noviembre de 2018, número de providencia: SL4964-2018. 14 Radicado: 25000-23-42-000-2018-00758-02 (3050-2022) Demandante: Colpensiones Con relación a ello se pronunció la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en sentencia el 22 de noviembre de 201113.

Se cita: «[…] Es razón de existencia de las Administradoras la necesidad del sistema de actuar mediante instituciones especializadas e idóneas, con conocimientos y experiencia, que resulten confiables a los ciudadanos quienes les van a entregar sus ahorros y sus seguros de previsión para su vejez, su invalidez o para su familia cercana en caso de muerte prematura.

Esas particularidades ubican a las Administradoras en el campo de la responsabilidad profesional, obligadas a prestar de forma eficiente, eficaz y oportuna todos los servicios inherentes a la calidad de instituciones de carácter previsional, la misma que, por ejercerse en un campo que la Constitución Política estima que concierne a los intereses públicos, tanto desde la perspectiva del artículo 48 como del artículo 335, se ha de estimar con una vara de rigor superior a la que se utiliza frente a las obligaciones entre particulares. […]» A su vez, la Corte Constitucional ha ratificado y desarrollado el principio de «libertad de elección de régimen», en acatamiento del deber de proporcionar información, el cual se configura como uno de los plurales deberes de las administradoras con respecto a sus afiliados.

Tal como se señaló en sentencia T-191 de 2020, de la siguiente manera: «[…] 88. La libertad de elección presupone conocimiento de los regímenes pensionales, así como de las consecuencias que implica la elección. Este conocimiento, a su vez, se rige por el principio de la información, el cual vincula al empleador al momento de enganchar al trabajador, así como a la administradora de fondos de pensiones, al momento de afiliarse o trasladarse. 89.

La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha derivado este principio del artículo 13 literal b) de la Ley 100 de 1993 en concordancia con el artículo 3 literal c) de la Ley 1328 de 2009 y ha indicado que las administradoras de fondos de pensiones tienen la obligación de brindar asesoría seria y concreta, conforme con un análisis o estudio previo de la posición, la condición y la situación fáctica del afiliado.

Esta información tiene como finalidad permitirle a los afiliados o usuarios del sistema pensional a adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional, así como las ventajas y desventajas de la elección. 90. El principio de información se concreta, a su vez, en las siguientes obligaciones: a) se debe suministrar información y asesoría a través de un lenguaje claro, simple y comprensible, y; b) debe darse a conocer toda la verdad objetiva –y comparada– de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar lo malo y parcializar lo neutro. […]»14 (Negritas de la Subsección).

Como corolario de lo anterior, se colige que el hecho de la afiliación o traslado de regímenes de un usuario trae consigo repercusiones de gran envergadura, verbi gracia, los términos en que se causará y disfrutará el derecho económico de la pensión, o en el caso de los beneficios o inconvenientes que puedan recaer sobre el afiliado partiendo de las diferentes alternativas para acceder a dicha prestación en los dos regímenes pensionales existentes. 13 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia del 22 de noviembre de 2011, radicación: 33083. 14 Corte Constitucional, sentencia T-191 de 2020. 15 Radicado: 25000-23-42-000-2018-00758-02 (3050-2022) Demandante: Colpensiones Por lo que el traslado deja de ser entonces una mera cuestión legal y adquiere de manera inexorable una relevancia superior por estar en juego un derecho fundamental como lo es el de la seguridad social, y especialmente el de la pensión. Ø Deber de información, asesoría y buen consejo frente a los afiliados Bajo este contexto, en materia de seguridad social, la responsabilidad de los fondos de previsión social, de brindar la adecuada asesoría no puede ser abstracta o limitada, pues lo que se pretende es recaudar información contenciosa respecto a las necesidades individuales de cada uno de los afiliados, porque de no hacerse así, se desconocería el postulado de la debida información, esto es, de conocer de manera detallada los hechos y consecuencias de la decisión que el administrado opte por escoger.

En consecuencia, los datos sesgados o incompletos serían transcendentes para que las personas tomen decisiones equivocadas. En armonía con dicha intelección, el Decreto 663 de 199315 aplicable a las administradoras de fondos de pensión, previó en el numeral 1.° del artículo 97 la siguiente obligación a cargo de las referidas entidades: «ARTICULO 97.

INFORMACIÓN. 1. Información a los usuarios. <Numeral modificado por el artículo 23 de la Ley 795 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado y poder tomar decisiones informadas. […]».

Por consiguiente, puede verse que las sociedades administradoras de fondos pensionales han acarreado la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria a través de la entrega de información clara, suficiente y responsable que permitiera al trabajador elegir entre las diversas opciones posibles en el mercado aquella que mejor se ajustara a sus intereses.

En tal sentido, el ofrecimiento de estos servicios, al estar ligado a una actividad de explotación económica relativa al derecho fundamental de la seguridad social, debía estar precedida del respeto frente a las personas e inspirado en los principios de prevalencia del interés general, transparencia y buena fe de quien presta un servicio público.16 Es por ello que, dada la doble calidad de las AFP de sociedades de servicios financieros y entidades de la seguridad social, el cumplimiento de brindar información objetiva y transparente a los usuarios es mucho más riguroso que el que podía exigirse a otra entidad financiera, pues de su ejercicio dependen 15 "Por medio del cual se actualiza el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se modifica su titulación y numeración". 16 ARTICULO 209.

La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones. Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado.

La administración pública, en todos sus órdenes, tendrá un control interno que se ejercerá en los términos que señale la ley. 16 Radicado: 25000-23-42-000-2018-00758-02 (3050-2022) Demandante: Colpensiones onerosos intereses sociales, como lo son la protección de los riesgos de la vejez, invalidez y/o muerte.17 A su turno, con la expedición de la Ley 1328 de 200918 se desarrolló de manera significativa la protección de los usuarios financieros del sistema de seguridad social en pensiones, el cual puntualizó que, en las relaciones entre los consumidores y las entidades financieras, debía observarse de manera minuciosa el principio de transparencia e información cierta, suficiente y oportuna, así: «Artículo 3.

Principios. Se establecen como principios orientadores que rigen las relaciones entre los consumidores financieros y las entidades vigiladas, los siguientes: […] c) Transparencia e información cierta, suficiente y oportuna. Las entidades vigiladas deberán suministrar a los consumidores financieros información cierta, suficiente, clara y oportuna, que permita, especialmente, que los consumidores financieros conozcan adecuadamente sus derechos, obligaciones y los costos en las relaciones que establecen con las entidades vigiladas. […]».

Por su parte, el Decreto 2555 de 201019 que incorporó lo preceptuado por el Decreto 2241 del mismo año20, en su artículo 2.6.10.1.2 efectuó sendos desarrollos de los principios trazados por la Ley 1328 de 2009, a saber: «Artículo 2.6.10.1.2 Principios. Los principios previstos en el artículo 3 de la ley 1328 de 2009 se aplican integralmente al Sistema General de Pensiones, teniendo adicionalmente en cuenta los aspectos particulares que se desarrollan en los siguientes numerales: 1.

Debida Diligencia. Las administradoras del Sistema General de Pensiones deberán emplear la debida diligencia en el ofrecimiento de sus productos y/o en la prestación de sus servicios a los consumidores financieros, a fin de que éstos reciban la información y/o la atención debida y respetuosa en relación con las opciones de afiliación a cualquiera de los dos regímenes que conforman el Sistema General de Pensiones, así como respecto de los beneficios y riesgos pensionales de la decisión. En el caso del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, deberán poner de presente los tipos de fondos de pensiones obligatorias que pueden elegir según su edad y perfil de riesgo, con el fin de permitir que el consumidor financiero pueda tomar decisiones informadas.

Este principio aplica durante toda la relación contractual o legal, según sea el caso. 2. Transparencia e información cierta, suficiente y oportuna. Las administradoras del Sistema General de Pensiones deberán suministrar al público información cierta, suficiente, clara y oportuna que permita a los consumidores financieros conocer adecuadamente los derechos, obligaciones y costos que aplican en los dos regímenes del Sistema General de Pensiones. 17 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia del 9 de septiembre de 2008, radicación: 31989. 18 Por la cual se dictan normas en materia financiera, de seguros, del mercado de valores y otras disposiciones. 19 Por el cual se recogen y reexpiden las normas en materia del sector financiero, asegurador y del mercado de valores y se dictan otras disposiciones. 20 Por el cual se reglamenta el Régimen de Protección al Consumidor Financiero del Sistema General de Pensiones y se dictan otras disposiciones. 17 Radicado: 25000-23-42-000-2018-00758-02 (3050-2022) Demandante: Colpensiones 3.

Manejo adecuado de los conflictos de interés. Las administradoras del Sistema General de Pensiones y las compañías aseguradoras de vida que tienen autorizado el ramo de rentas vitalicias deberán velar porque siempre prevalezca el interés de los consumidores financieros. […]». (Subrayas de la Sala). De acuerdo con las anteriores preceptivas, es dable colegir que el deber de asesoría y promoción en la prestación del servicio por parte de las administradoras, guarda cohesión especialmente con la noción de protección de los usuarios financieros del sistema de seguridad social en pensiones, a fin de instar por el respeto y cumplimiento de los principios y el contenido básico de información, así como permite avizorar el alcance que acarrea dicho traslado con precisión de las asesorías y buen consejo a cargo de las administradoras de pensiones.

Lo anterior ya ha sido objeto de pronunciamiento por parte de la Corte Suprema de Justicia21, cuando se indicó lo siguiente: «[…] La información cierta es aquella en la que el afiliado conoce al detalle las características legales del régimen, sus condiciones, requisitos y las circunstancias en las que se encontraría de afiliarse a él. La información suficiente incluye la obligación de dar a conocer al usuario, de la manera más amplia posible, todo lo relacionado sobre el producto o servicio que adquiere; por tanto, la suficiencia es incompatible con informaciones incompletas, deficitarias o sesgadas, que le impidan al afiliado tomar una decisión reflexiva sobre su futuro.

La información oportuna busca que esta se transmita en el momento que debe ser, en este caso, en el momento de la afiliación o aquel en el cual legalmente no puede hacer más traslados entre regímenes; la idea es que el usuario pueda tomar decisiones a tiempo […]». (Negritas por fuera del texto). En relación con el deber del buen consejo por parte de las administradoras con los consumidores, el artículo 2.6.10.2.3 del Decreto 2555 ejusdem indicó lo siguiente: «Artículo 2.6.10.2.3 Asesoría e información al Consumidor Financiero.

Las administradoras del Sistema General de Pensiones tienen el deber del buen consejo, por lo que se encuentran obligadas a proporcionar a los consumidores financieros información completa respecto a los beneficios, inconvenientes y efectos de la toma de decisiones en relación con su participación en cualquiera de los dos regímenes del Sistema General de Pensiones.

Las administradoras de los dos regímenes del Sistema General de Pensiones, deberán garantizar que los afiliados que quieran trasladarse entre regímenes pensionales, esto es del Régimen de Ahorro Individual al Régimen de Prima Media y viceversa, reciban asesoría de representantes de ambos regímenes, como condición previa para que proceda el traslado.

Lo anterior de conformidad con las instrucciones que para el efecto imparta la Superintendencia Financiera de Colombia. […]». (Resaltado intencional). A su turno el parágrafo 1.° del artículo 2.° de la Ley 1748 de 201422 indicó que los afiliados que quieran trasladarse deben recibir asesoría de representantes 21 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia del 3 de abril de 2019, radicación: 68852. 22 «Por medio de la cual se establece la obligación de brindar información transparente a los consumidores de los servicios financieros y se dictan otras disposiciones».

Exigencia, que fue reafirmada 18 Radicado: 25000-23-42-000-2018-00758-02 (3050-2022) Demandante: Colpensiones de ambos regímenes, como condición previa para que proceda el traslado. Al respecto, se cita: «Artículo 2°. Las administradoras de Fondos de Pensiones del Régimen de Ahorro Individual tendrán la obligación de poner a disposición de sus afiliados a través de los distintos canales que dispongan las administradoras y, trimestralmente, a través de extractos que serán enviados al afiliado por el medio que este escoja, la siguiente información: […] Parágrafo 1°.

Adicionar un inciso 2 al artículo 9° de la Ley 1328 de 2009, que regula el contenido mínimo de la información al consumidor financiero, cuyo texto es el siguiente: En desarrollo de lo anterior, las Administradoras del Sistema General de Pensiones deberán garantizar que los clientes que quieran trasladarse entre regímenes pensionales, reciban asesoría de representantes de ambos regímenes, como condición previa para que proceda el traslado entre regímenes.

Lo anterior de conformidad con las instrucciones que para el efecto imparta la Superintendencia Financiera de Colombia». (Subrayas fuera del texto original). El deber de información por parte de los dos regímenes al momento del traslado también fue exigido en la Circular Externa 016 de 2016 expedida por la Superintendencia Financiera de Colombiaque modificó el Capítulo I del Título III de la Parte II de la Circular Básica Jurídica (Circular Externa 029 de 2014), que en su artículo 3.° previó: «3.13 Deber de asesoría para que proceda el traslado de afiliados entre regímenes.

De acuerdo con el inciso segundo del artículo 9° de la ley 1328 de 2009, adicionado por el parágrafo 1° del artículo 2° de la Ley 1748 de 2014, y el artículo 2.6.10.2.3 del Decreto 2055 de 2010, las Administradoras del Sistema General de Pensiones deben garantizar que los afiliados que deseen trasladarse de regímenes pensionales, reciban asesoría de representantes de ambos regímenes, como condición previa para que proceda el traslado».

Bajo dicha premisa, la Corte Suprema de Justicia ha señalado que antes de que se realice un cambio de régimen, debe informarse al usuario como mínimo las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada régimen pensional, así como los riesgos y consecuencias que el traslado genera para cada afiliado. En efecto, en sentencia SL2324-2019 del 19 de marzo de 201923 señaló: «[…] Teniendo en cuenta el rol y la composición de las administradoras de pensiones, la ley ha estatuido en ellas el deber de informar idónea y oportunamente acerca de las ventajas y desventajas que acarrea para el afiliado la vinculación y/o posterior traslado entre uno y otro régimen.

Lo anterior, bajo el entendido de que son estas instituciones las que conocen y son expertas en el andamiaje y funcionamiento del Sistema General de Pensiones, pues es su deber suplir de la mejor manera posible todas las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte. en el Decreto 2071 de 2015 «Por el cual se modifica el Decreto número 2555 de 2010 en lo referente al régimen de protección al consumidor financiero del Sistema General de Pensiones». 23 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia del 19 de marzo de 2019, radicación: 64860. 19 Radicado: 25000-23-42-000-2018-00758-02 (3050-2022) Demandante: Colpensiones Dicho razonamiento quedó consignado en el fallo CSJ SL, 22 noviembre 2011, radicación 33083, así: Las administradoras de pensiones lo son de un patrimonio autónomo propiedad de los afiliados, según lo prescribe el artículo 97 de la Ley 100 de 1993; la ley radica en ellas el deber de gestión de los intereses de quienes se vinculen a ellas, y cuyos deberes surgen desde las etapas previas y preparatorias a la formalización de su afiliación a la administradora.

Es razón de existencia de las Administradoras la necesidad del sistema de actuar mediante instituciones especializadas e idóneas, con conocimientos y experiencia, que resulten confiables a los ciudadanos quienes les van a entregar sus ahorros y sus seguros de previsión para su vejez, su invalidez o para su familia cercana en caso de muerte prematura.

Esas particularidades ubican a las Administradoras en el campo de la responsabilidad profesional, obligadas a prestar de forma eficiente, eficaz y oportuna todos los servicios inherentes a la calidad de instituciones de carácter previsional, la misma que, por ejercerse en un campo que la Constitución Política estima que concierne a los intereses públicos, tanto desde la perspectiva del artículo 48 como del artículo 335, se ha de estimar con una vara de rigor superior a la que se utiliza frente a las obligaciones entre particulares.

Por lo dicho es que la responsabilidad de las administradoras de pensiones es de carácter profesional, la que le impone el deber de cumplir puntualmente las obligaciones que taxativamente le señalan las normas, en especial las de los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, cumplirlas todas con suma diligencia, con prudencia y pericia, y además todas aquellas que se le integran por fuerza de la naturaleza de las mismas, como lo manda el artículo 1603 del C.C., regla válida para las obligaciones cualquiera que fuere su fuente, legal, reglamentaria o contractual.

La doctrina ha bien elaborado un conjunto de obligaciones especiales, con específica vigencia para todas aquellas entidades cuya esencia es la gestión fiduciaria, como la de las administradoras de pensiones, que emanan de la buena fe, como el de la transparencia, vigilancia, y el deber de información. Así las cosas, teniendo como punto de partida el hecho de que la afiliación o traslado entre regímenes trae consigo repercusiones de gran envergadura, a saber, los términos en que se causará y disfrutará el derecho fundamental a la pensión, debe indicarse con especial énfasis que el contenido de la información a suministrar por parte de las administradoras, debe constar imprescindiblemente tanto en las etapas del proceso de traslado, como de los beneficios o inconvenientes que se puedan recaer sobre el afiliado, en concordancia con las diferentes alternativas para acceder a determinada prestación en el RPM o en el RAIS. […]» (Cursiva del texto original, Negrita de la Subsección).

Como se advierte de lo antedicho, en este nuevo curso se elevó el nivel de exigencia a las administradoras de fondos de pensiones, pues ya no es suficiente con proporcionar con claridad las distintas opciones del mercado, con sus características, condiciones, riesgos y demás efectos que se deriven de la escogencia, sino que, de manera concomitante, implica un mandato de brindar asesoría y buen consejo; de modo que la situación del trabajador, con sujeción a su edad, semanas de cotización, IBC, grupo familiar, entre otros, conjugue un conocimiento objetivo de los regímenes pensionales y subjetivo a nivel individual, más la opinión experta sobre el asunto, de cara a tomar una 20 Radicado: 25000-23-42-000-2018-00758-02 (3050-2022) Demandante: Colpensiones decisión responsable en torno a la inversión más apropiada de sus ahorros pensionales.

En resumen, el deber de información que tienen las AFP frente a los administrados es total, puesto que comporta el análisis previo, especializado y global de los antecedentes del interesado, junto con los pormenores que provengan con los regímenes pensionales. De ello que en los casos en que los afiliados sean beneficiarios del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esto implicaría una responsabilidad aún superior, por cuanto, de manera indiscutible, aquellos trabajadores tenían una expectativa legítima que se podría ver comprometida a causa del arbitrio de las administradoras al momento de suministrar información. Lo expuesto no conlleva a argüir per se que una persona beneficiaria de la referida transición no pueda optar por el traslado de regímenes y, en principio, perder dicha expectativa del derecho económico; sino que se torna necesario que la decisión sea tomada con pleno conocimiento de las consecuencias que acarrean dicho cambio, lo que, en todo caso, supondría una mayor carga probatoria por parte de las administradoras a fin de evidenciar la ilustración y acompañamiento de personas expertas en la materia que le hubieren permitido al trabajador tomar la decisión aún bajo los posibles resultados adversos a sus intereses.

Es así como se ha hecho imprescindible demostrar por parte de las entidades de previsión que no existió asimetría de la información y, en consecuencia, proveer al juez de conocimiento todos los medios probatorios que lleven al convencimiento pleno de que, al momento de producirse el traslado de regímenes, el afiliado contaba con los elementos de juicio suficientes para decidir libre y voluntariamente.24 Ø Inversión de la carga de la prueba a favor del afiliado De todo lo expuesto, es plausible concluir que, la demostración de un consentimiento informado y libre en el traslado de régimen, es el que tiene la virtud de brindar al juez el convencimiento de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez.

En ese sentido, frente al puntual cuestionamiento de a quién le corresponderá probar la eficacia del traslado, debe precisarse que, si el afiliado aduce no haber recibido la información debida al momento del asesoramiento previo al cambio de régimen, ello incumbe un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por la parte que lo invoca.

Es así como se torna imprescindible que esta carga probatoria recaiga sobre la contraparte (entidad administradora), quien deberá demostrar que se suministró la asesoría en forma correcta, dado que es quien está en posición de hacerlo. Por cuanto conforme se ha visto, el deber de información al momento del traslado de regímenes se configura como una obligación conducida por las administradoras de fondos de pensiones, por lo que es precisamente a estas a quienes les corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del cambio. 24 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia del 3 de septiembre 2014, número de providencia: SL12136. 21 Radicado: 25000-23-42-000-2018-00758-02 (3050-2022) Demandante: Colpensiones Todo lo anterior, justamente porque la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado guarda relación con la regla de justicia, que traza el desatino de exigir a quien está en una posición probatoria desmejorada o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que el otro extremo está en mejor condición de ilustrar.

Al respecto la Corte Suprema de Justicia ha expuesto los motivos que conllevan a afirmar dicha premisa, porque: «[…] En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación;

(ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento. Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego.

A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros. […]»25. Ø El anterior marco normativo y jurisprudencial aplicado al sub examine Definidos los lineamientos que preceden respecto a las obligaciones y consecuencias derivadas del traslado de régimen en el Sistema General de Seguridad Social, de cara al caso de marras, la Subsección encuentra probado lo siguiente: 1.

La señora María Cecilia Montoya Gallego nació el 10 de diciembre de 1957, según copia de cédula de ciudadanía (cd obrante a folio 5A). 2. De conformidad con el certificado expedido por Colpensiones el 2 de abril de 2013 (folios 86 a 90), se evidencia que la demandada cotizó un total de 1.353,71 semanas y estuvo afiliada de la siguiente forma en los regímenes pensionales existentes en el sistema de seguridad social, así: - RPMPD (Colpensiones): del mes de febrero de 1982 al mes de mayo de 1999. - RAIS: del mes de junio de 1999 al mes de diciembre de 2003. - RPMPD (Colpensiones): del mes de enero de 2004 al mes de diciembre de 2009. 3.

Mediante formato de solicitud de prestaciones económicas radicado el 10 de diciembre de 2012 ante Colpensiones, la demandada solicitó el reconocimiento y pago de una pensión de vejez (cd obrante a folio 5A). 4. En consecuencia, fue expedida la Resolución GNR087763 del 4 de mayo de 2013 (ibidem), que ordenó el reconocimiento y pago de una pensión mensual vitalicia de vejez a favor de la señora Montoya Gallego en aplicación del Decreto 758 de 1990, en los siguientes términos: 25 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia del 8 de mayo de 2019, número de providencia: SL1688. 22 Radicado: 25000-23-42-000-2018-00758-02 (3050-2022) Demandante: Colpensiones «[…] Que el (la) peticionario(a) ha prestado los siguientes servicios: ENTIDAD LABORÓ DESDE HASTA NOVEDAD DÍAS RUIZ DE CANO LILIA FCA 19829224 19829531 TIEMPO SERVICIO 97 COMERCIAL CALZAMUNDO LTDA 19830201 19881027 TIEMPO SERVICIO 2096 FUNDACIÓN SANTA FE BOGOTÁ 19890926 19941231 TIEMPO SERVICIO 1923 FUNDACIÓN SANTA FE BOGOTÁ 19950101 19950115 TIEMPO SERVICIO 15 FUNDACIÓN SANTA FE BOGOTÁ 19950201 19990929 TIEMPO SERVICIO 1679 FUNDACIÓN SANTA FE BOGOTÁ 19991001 20091206 TIEMPO SERVICIO 3666 Que conforme lo anterior, el interesado acredita un total de 9,476 días laborados, correspondientes a 1,353 semanas. […] Que a partir de lo anteriormente enunciado se procedió a realizar la liquidación de la prestación reconocida, la cual se resume de la siguiente manera: IBL: 4,213,097 x 90.00 = $3,791,787 […]

RESUELVE

ARTÍCULO PRIMERO: Reconocer el pago de una pensión de VEJEZ a favor del (la) señor(a) MONTOYA GALLEGO MARIA CECILIA, ya identificado(a), en los siguientes términos y cuantías: Valor mesada a 10 de diciembre de 2012 = $ 3,791,787 […]». 5. Contra dicha decisión, la señora Montoya Gallego interpuso recurso de reposición el 22 de mayo de 2013, con el fin de que se ordenara el pago de un retroactivo generado desde el 10 de diciembre de 2014 hasta el 30 de abril de 2013 (ibidem). 6.

De manera posterior, fue proferida la Resolución GNR37545 del 11 de febrero de 2014 (ibidem), por medio de la cual se desató desfavorablemente el aludido recurso de reposición, y en su lugar, se solicitó a la pensionada su autorización expresa para la revocatoria del acto administrativo del 4 de mayo de 2013, al considerar que este no se encontraba ajustado a derecho.

Lo anterior, así: «[…] Que si bien es cierto mediante la Resolución No. 87763 del 4 de mayo de 2013 se le reconoció a al peticionaria pensión de vejez de conformidad con lo establecido en el Decreto 758 de 1990, con una mesada pensional por valor de $3.791.787 la cual se hizo efectiva a partir del 10 de Diciembre de 2012, también lo es que al revisar el expediente pensional y revisado el aplicativo de bonos pensionales del Ministerio de Hacienda se pudo evidenciar que la asegurada presenta un traslado al Régimen de ahorro individual, y en ese orden de ideas de conformidad con lo establecido en el Articulo 36 de la Ley 100 de 1993 consagra el régimen de transición para aquellas personas que al momento de entrar en vigencia dicha norma tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres o 15 años de servicio, señalando que no será aplicable cuando estas personas voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad o para quienes habiendo 23 Radicado: 25000-23-42-000-2018-00758-02 (3050-2022) Demandante: Colpensiones escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestación definida.

Que en ese orden de ideas, las personas que se trasladen al Régimen de Ahorro Individual con solidaridad y posteriormente se devuelvan al ISS, no conservaran el régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. […] Que en ese orden de ideas, solo las personas que a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones acrediten 15 años o más de servicios y/o cotizaciones (750 semanas) conservaran el régimen de transición en caso de traslado del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida, cuando cumplan los requisitos anteriormente señalados.

Que el (la) asegurado(a) al 1 de abril de 1994 NO acredita 15 años de servicios y/o cotizaciones (750 semanas) razón por la cual NO conserva el régimen de transición y la prestación fue estudiada a la luz de los requisitos establecidos en la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003 […] Así las cosas, solicitamos allegue a esta Administradora su Consentimiento de manera escrita a efectos de revocar el acto administrativo por el cual concedió la pensión de vejez, reiterándole que Usted no tiene derecho a la misma de acuerdo a lo establecido en el decreto 758 de 1990 ya que no conserva el régimen de transición por lo cual la prestación solo podrá ser reconocida en virtud de la Ley 797 de 2003. […]».

Acorde con lo evidenciado previamente es dable concluir que, para el 1.° de abril de 1994 (fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 para empleados del orden nacional, como es el caso de la demandada) la señora María Cecilia Montoya Gallego acreditó tener más de 36 años de edad y 10 años, 6 meses y 8 días de servicios prestados.

Es decir, que se hizo beneficiaria del régimen de transición de que trata el artículo 36 ejusdem, al haber consolidado el requisito de la edad exigido para ello. Asimismo, quedó demostrado que la demandada estuvo afiliada a Colpensiones desde el mes de febrero de 1982 hasta el mes de mayo de 1999. Y que desde el mes de junio de 1999 se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad, momento a partir del cual inició sus cotizaciones a pensión en una administradora de carácter privado26, hasta el mes de diciembre de 2003.

Pues fue precisamente a partir del mes de enero de 2004 que retornó al RPMPD con cotizaciones a Colpensiones, ello hasta el mes de diciembre de 2009. En estos términos, se torna pertinente aclarar que, al margen de que el literal e) del artículo 1327 de la Ley 100 de 1993 hubiere previsto que los afiliados al 26 En este punto se destaca que, si bien de las pruebas arrimadas o a lo largo del proceso no se demostró cuál fue la AFP a la cual se afilió la demandada cuando se trasladó al RAIS, lo cierto es que no se discute el hecho de que dicho cambió ocurrió en el período de la referencia. 27 ARTÍCULO

12. RÉGIMENES DEL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES. El Sistema General de Pensiones está compuesto por dos regímenes solidarios excluyentes pero que coexisten, a saber: […] e. <Aparte subrayado CONDICIONALMENTE exequible> <Literal modificado por el artículo 2 de la Ley 797 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Los afiliados al Sistema General de Pensiones podrán escoger el régimen de pensiones que prefieran.

Una vez efectuada la selección inicial, estos sólo podrán trasladarse de régimen por una sola vez cada cinco (5) años, contados a partir de la selección inicial. 24 Radicado: 25000-23-42-000-2018-00758-02 (3050-2022) Demandante: Colpensiones Sistema General de Pensiones únicamente podrían trasladarse de régimen por una sola vez cada cinco años, situación que fue obviada tanto por la señora Montoya Gallego como por Colpensiones al momento en que esta optó por regresar en el año 2004 al RPMPD, pues tan solo contaba con 4 años y 6 meses en el RAIS, lo cierto es que de los elementos probatorios aportados es diáfano que la servidora fue aceptada por parte de mentado ente de previsión, comoquiera que su empleador desde el mes de enero de 2004 efectuó sus aportes a pensión en esta administradora de fondos.

En este punto, y conforme quedó ilustrado en la relación probatoria que antecede, se evidencia que en el dossier no obra constancia alguna de que la AFP hubiese suministrado a la usuaria la información clara y precisa sobre las características, condiciones, consecuencias y riesgos del cambio de régimen, a pesar de que esa carga le correspondía a la entidad, sobre todo en lo que atañe a la pérdida del régimen de transición del que era beneficiaria, dado que contaba con al menos el requisito de edad exigido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para aducir que tenía una expectativa legítima.

Aunado el hecho de que la entidad demandante, quien pretende la nulidad del acto de reconocimiento de la pensión, mucho menos allegó prueba alguna sobre la eficacia del traslado, lo cual, en todo caso, permite evidenciar la carencia de elementos probatorios que requieren los casos de este carácter a fin de comprobar la validez del traslado de regímenes de quienes hubieren optado por el RAIS al momento de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, pues se reitera, aquellos sujetos se encontraban en una situación susceptible en la que podrían perder los beneficios de la transición prevista en el artículo 36 ejusdem, a fin de obtener su pensión de jubilación bajo prerrogativas excepcionales y más favorables a sus intereses.

Por lo que Colpensiones no podía restar trascendencia a esta carga de prueba si lo que pretendía era demostrar la suficiente y buena asesoría brindada a la afiliada, quien, aún bajo estas circunstancias negativas que acarreaban su traslado, hubiere optado por realizarlo, y de esta manera brindar el convencimiento al juez de que la demandada no tenía derecho a que su prestación pensional fuere otorgada bajo disposiciones especiales, como se efectuó en sede administrativa.

En tal sentido, vale precisar que, las llamadas «expectativas legítimas» se refieren a aquellas situaciones en las que la persona en el instante del cambio normativo no ha adquirido el derecho de manera definitiva; empero, está cerca de cumplir todos los requisitos para lograrlo.28 En estos casos, lo que generalmente se realiza por el legislador es fijar un régimen de transición que, por un lado, permita el cambio de regulación y, por el otro, se proteja la expectativa válida que tiene la persona de adquirir pronto su derecho, se trata entonces de señalar «[…] la necesaria previsión de los efectos de ese tránsito respecto de situaciones jurídicas concretas que, aunque no Después de un (1) año de la vigencia de la presente ley, el afiliado no podrá trasladarse de régimen cuando le faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez; […]». 28 En la sentencia C-789 de 2002 la Corte Constitucional preceptuó lo siguiente: «La creación de un régimen de transición constituye entonces un mecanismo de protección para que los cambios producidos por un tránsito legislativo no afecten desmesuradamente a quienes, si bien no han adquirido el derecho a la pensión, por no haber cumplido los requisitos para ello, tienen una expectativa legítima de adquirir ese derecho, por estar próximos a cumplir los requisitos para pensionarse, en el momento del tránsito legislativo» (Resalta la Sala). 25 Radicado: 25000-23-42-000-2018-00758-02 (3050-2022) Demandante: Colpensiones estén consolidadas ni hayan generado derechos adquiridos, sí han determinado cierta expectativa válida, respecto de la permanencia de la regulación».29 Bajo el anterior preludio, resulta insostenible el argumento de que la demandada hubiere perdido los beneficios de la transición y la posibilidad de pensionarse bajo las prerrogativas especiales previstas en el Decreto 758 de 1990 únicamente bajo el estimado de haberse trasladado de régimen y no contar con 15 años de servicios al 1.° de abril de 1994, pues conforme se ha explicado en precedencia, se hace mandatorio la verificación de la buena asesoría brindada a la afiliada, pues la libertad de escogencia de régimen supone el conocimiento pleno de los alcances positivos y negativos que una decisión traiga consigo en su adopción, cuya carga demostrativa, se insiste, le correspondía a la entidad de previsión a fin de evidenciar que dicha información fue expuesta a la interesada.

Esto precisamente obedece a la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado, pues mal se haría al plantear en estos casos que la mera suscripción de un acto jurídico de afiliación es suficiente para materializar el traslado, toda vez que, cualquier determinación personal de la índole que aquí se discute, es eficaz cuando existe un consentimiento informado, y sobre todo en materia de seguridad social que no se puede ignorar la trascendencia de los derechos pensionales.

Pues tales condiciones fácticas cobran relevancia justamente cuando se pretende esclarecer, en caso de controversia, si el cambio de régimen pensional cumplió los mínimos de transparencia, así como si al momento del afiliado tomar la decisión de trasladarse, contaba con los elementos de juicio suficientes para ello, y de contera, sirven de soporte para considerar si el régimen de transición aún le resultaba aplicable o no. Con base en ello, lo que define que en un asunto se resuelva la declaratoria de nulidad o no del traslado, depende del ejercicio probatorio que hayan hecho las partes, especialmente la administradora de fondos de pensiones, dentro del proceso a fin de determinar si la persona estaba o no debidamente informada.

Por ende, es dable concluir que, aun cuando no haya certeza de si el afiliado recibió al momento de su traslado toda la información requerida, existen otros mecanismos que permiten colegir que la persona tenía vocación de permanecer en el régimen y que contaba con los elementos útiles y consejos profesionales para adoptar su elección. En ese sentido, la Corte Suprema de Justicia ha desarrollado el concepto de «actos de relacionamiento» para definirlos como aquellas acciones concretas de los afiliados, las cuales permiten concluir que el usuario desea continuar en dicho régimen.

Para lo pertinente, se cita: «[…] Como puede advertirse, en estas hipótesis se le ha dado un lugar preeminente a la realización de cotizaciones (afiliación tácita) o al cese de ellas (desafiliación tácita) como un claro reflejo de la intención del trabajador, más allá de la existencia del acto formal del diligenciamiento y entrega del formulario de vinculación o reporte de retiro.

Por esta misma razón, en casos como el presente, donde se discute la materialización del acto jurídico de la afiliación o traslado, es relevante tener en cuenta los aportes al sistema, no como un requisito ad substantiam actus de la 29 Sentencia C-314 de 2004. 26 Radicado: 25000-23-42-000-2018-00758-02 (3050-2022) Demandante: Colpensiones afiliación, como lo sostuvo el Tribunal, sino como una señal nítida de la voluntad del trabajador cuando existen dudas razonables sobre su genuino deseo de cambiarse de régimen.

Desde luego que, para la tesis que ahora sostiene la Sala, la presencia o no de cotizaciones consistente con el formato de vinculación no es la única expresión de esa voluntad, pueden existir otras, tales como las solicitudes de información de saldos, actualización de datos, asignación y cambio de claves, por mencionar algunos actos de relacionamiento con la entidad que pueden denotar el compromiso serio de pertenecer a ella.

Lo importante es que exista correspondencia entre voluntad y acción, es decir, que la realidad sea un reflejo de lo que aparece firmado, de modo tal que no quede duda del deseo del trabajador de pertenecer a un régimen pensional determinado. […]»30. (Negrillas por fuera del texto). De esta manera, tales actuaciones descritas conjeturan cierto conocimiento de la persona respecto al funcionamiento del régimen, sus beneficios y desventajas y su modo de operar, lo cual permite suponer que tiene la intención de continuar en él, aún con la posibilidad eventual de retornar al RPMPD administrado por Colpensiones.

Lo cual comprobado en el caso bajo estudio tampoco se demostró, pues la Sala no evidencia en el plenario algún medio de convicción tendiente a demostrar dicha correspondencia informativa, por lo que es plausible concluir que la entidad administradora de pensiones a la cual se trasladó la demandada: i) incumplió con su deber de información en cuanto a explicar las ventajas y desventajas de ambos regímenes y en especial el de ahorro individual con solidaridad. ii) en conexión con lo anterior, desconoció el deber del buen consejo, porque no se observó que ilustrara sobre cuál era el beneficio o ventaja que le reportaba para la demandada el traslado de régimen a pesar de que ya tenía la edad para ser cobijada por el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. iii) no permitió el ejercicio del principio de libertad de escogencia informada del que gozaba la señora Montoya Gallego, a pesar de la grave consecuencia que era evidente le generaba de perder el régimen de transición porque solo tenía 10 años, 6 meses y 8 días cotizados a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, pero con una expectativa legítima de ser beneficiara de este al contar con la edad requerida.

La suma de los argumentos expuestos, generan la desprotección del derecho a la seguridad social de raigambre fundamental cuya garantía está colmada desde instrumentos internacionales, a nivel constitucional y en el ordenamiento legal interno por parte de la entidad aquí demandante al deprecar la nulidad del derecho a la pensión de jubilación reconocida sin mediar actuación y análisis en procura de la materialización del referido derecho a favor de la demandada, bajo el argumento de una pérdida del beneficio del régimen de transición pero desprovisto de lo ocurrido al trasladarse. 30 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia del 21 de febrero de 2018, radicación: 52704. 27 Radicado: 25000-23-42-000-2018-00758-02 (3050-2022) Demandante: Colpensiones Por consiguiente, resulta procedente declarar la ineficacia o invalidez del traslado de la demandada al régimen de ahorro individual con solidaridad, determinación que implica la ficción jurídica de que aquella siempre estuvo afiliada al régimen de prima media con prestación definida y, en consecuencia, no perdió los beneficios del régimen de transición. Este tipo de decisiones y estudios jurídicos sobre la falta de información adecuada a los afiliados que han realizado traslados entre regímenes pensionales, ya ha sido objeto de pronunciamiento por parte de esta Subsección31, en cuanto se ha reiterado la importancia de que las administradoras involucradas cumplan con esta carga de capital importancia para materializar la esencia del derecho a la seguridad social del que gozan sus afiliados, a riesgo de que las afiliaciones respectivas sean ineficaces y produzcan efectos como los aludidos previamente.

Ahora, en cuanto al argumento de inconformidad esgrimido por Colpensiones en su alzada respecto a la devolución de las sumas pagadas a la demandada por concepto de mesadas pensionales, se hace evidente que no hay lugar a acceder a tal pedimento, por cuanto, según se desarrolló en precedencia, en el sub lite hubo una indebida estructuración del consentimiento informado de la demandada cuando decidió trasladarse a un fondo privado de pensiones, en punto a afirmar que este cambio de régimen no resulta válido, ello por cuanto no se demostró por parte de esta administradora que le hubiese suministrado a la afiliada toda la información suficiente, completa e integral a través de una asesoría directa que comprendiera el análisis y explicación de las condiciones, ventajas, desventajas, proyecciones y circunstancias en las que consolidaría su derecho prestacional al amparo de las previsiones del RAIS, en comparación con las propias del régimen de prima media con prestación definida.

En estas condiciones, al conservar la señora Montoya Gallego los beneficios propios de la transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en punto al reconocimiento de su pensión de jubilación en observancia de las normas anteriores a aquella, específicamente el Decreto 758 de 1990, no resulta procedente el reintegro de las sumas que ha percibido por dicho concepto, habida cuenta de que su prestación económica se encuentra ajustada a derecho.

Bajo las consideraciones expuestas ut supra, es dable argüir que deberá revocarse la sentencia de primera instancia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, ello al haber quedado demostrado que i) el traslado de régimen de la demandada del RPMPD al RAIS fue ineficaz, en virtud de la falta de acreditación de la debida asesoría y buen consejo que le tuvo que haber sido suministrada al momento de su traspaso por parte de la AFP, y por lo tanto, ii) conservó los beneficios propios del régimen transitorio del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que le permiten mantener el goce de su pensión de jubilación en los términos reconocidos por medio de la Resolución GNR087763 del 4 de mayo de 2013. 31 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, (i) sentencia del 22 de julio de 2021, radicación: 68001-23-33-000-2013-00253-01 (2764-2017);

(ii) sentencia del 26 de noviembre de 2020, radicación: 88001233300020160000401 (2913-17). 28 Radicado: 25000-23-42-000-2018-00758-02 (3050-2022) Demandante: Colpensiones En conclusión: a la señora María Cecilia Montoya Gallego sí le asiste el derecho al reconocimiento de una pensión de jubilación en aplicación del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que, el proceso del traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad adoleció de ineficacia, por cuanto no se demostró que a la afiliada se le hubiere brindado la correcta asesoría y buen consejo respecto a las consecuencias del cambio de sistema, como mucho menos de la posible pérdida del régimen de transición que acaecía con su decisión. Por lo anterior, se hace palmaria la sujeción de legalidad de la Resolución GNR087763 del 4 de mayo de 2013, por medio de la cual la entidad demandante ordenó el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación a la señora Montoya Gallego.

Decisión de segunda instancia Por las razones que anteceden, se impone revocar la sentencia del 10 de marzo de 2022 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, habida cuenta de que prosperan los argumentos del recurso de apelación formulado por la parte demandada, no así el de la entidad libelista.

En su lugar, se negarán las pretensiones del libelo. De la condena en costas En cuanto a la condena en costas en la presente instancia, la Subsección resalta que el presente asunto se promovió en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en la modalidad de «lesividad» con el fin de obtener la nulidad del acto administrativo a través del cual se ordenó el reconocimiento de una pensión de jubilación. En ese sentido conforme al artículo 188 del CPACA32, no es procedente la condena en costas, toda vez que en este tipo de eventos en que se discute un bien jurídico público, como lo es el patrimonio estatal, no es posible afirmar que el titular de la prestación sea la parte vencida en el litigio.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Confirmar el auto del 4 de octubre de 2021 dictado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda Subsección B, por medio del cual se negó la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo demandado, en el proceso que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovió la Administradora Colombiana de Pensiones contra la señora María Cecilia Montoya Gallego. 32 «ARTÍCULO 188.

CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.». () 29 Radicado: 25000-23-42-000-2018-00758-02 (3050-2022) Demandante: Colpensiones Segundo: Ordenar a la Secretaría de la Sección Segunda del Consejo de Estado, cancelar el registro del expediente con radicación interna 2328-2022 (25000-23-42-000-2018-00758-00), contentivo de la apelación contra el auto del 4 de octubre de 2021 proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, a través de la cual se negó la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo cuestionado.

Tercero: Revocar la sentencia del 10 de marzo de 2022 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho instauró la Administradora Colombiana de Pensiones la señora María Cecilia Montoya Gallego.

En su lugar, Cuarto: Negar las pretensiones de la demanda. Quinto: Sin condena en costas de segunda instancia. Sexto: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en la plataforma “SAMAI”.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente