Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., seis (6) de julio de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Acción especial de revisión Radicación: 11001-03-25-000-2018-01437-00 (4751-2018) Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP)1 Demandado: Miguel Eduardo Fernández Espinosa Temas: Revisión del reconocimiento de sumas periódicas a cargo del tesoro público o de fondos de naturaleza pública.
Causales previstas en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 del 29 de enero de 2003. Violación del debido proceso. Cuantía reconocida excede lo debido. SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA __________________________________________________________________ Asunto Decide la Sala la acción de revisión interpuesta por la UGPP contra la sentencia proferida el 18 de enero de 2017 por el Tribunal Administrativo de Sucre2, por medio de la cual se confirmó la decisión del 19 de noviembre de 2015 emitida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Sincelejo y se accedió a las pretensiones de la demanda presentada por Miguel Eduardo Fernández Espinosa. 1.
Antecedentes 1.1. La acción especial de revisión 1.1.1. Las pretensiones La UGPP solicitó, en ejercicio de la acción de revisión prevista en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, la revisión de la sentencia proferida el 18 de enero de 2017 por el Tribunal Administrativo de Sucre, que confirmó la decisión del 19 de noviembre de 2015 emitida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Sincelejo, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 1 En adelante UGPP. 2 Expediente de nulidad y restablecimiento derecho radicado 70001-33-33-004-2015-00101-01; actor: Miguel Eduardo Fernández Espinosa, demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social- UGPP. 2 Radicado: 11001-03-25-000-2018-01437-00 (4751-2018) Demandante: UGPP 70001-33-33-004-2015-00101-01, que accedió a las pretensiones de la demanda presentada por Miguel Eduardo Fernández Espinosa y en consecuencia declaró la nulidad de las resoluciones 33672 del 24 de julio de 2013 y 36901 del 12 de agosto de 2013, por medio de las cuales la UGPP le negó la reliquidación de la pensión de vejez.
Como consecuencia de lo anterior, solicitó i) declarar que Miguel Eduardo Fernández Espinosa no es acreedor de un derecho adquirido; y ii) ordenar la reliquidación y pago de la mesada pensional conforme con los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, y con los factores salariales previstos en el artículo 1° del Decreto 1158 de 1994, en aplicación de las reglas establecidas en la sentencias C- 168 de 1995, C-258 de 2013, SU-230 del 2015, SU-427 de 2016, SU-210 de 2017, SU-395 de 2017, SU-631 de 2017, T039 de 2019 y los autos A326 de 2016 y A229 de 2017, todas proferidas por la Corte Constitucional, es decir, «fijando como monto pensional o tasa de remplazo el 75% previsto en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985». 1.1.2.
Fundamentos fácticos Como hechos relevantes se señalaron los siguientes: El demandado laboró entre el 2 de agosto de 1978 y el 15 de mayo de 2006 al servicio del Instituto Nacional de Vivienda de Interés Social y Reforma Urbana (INURBE3); adquirió el estatus de pensionado el 14 de julio de 2005; y el último cargo que desempeñó fue el de técnico administrativo 4065-11. - Mediante la Resolución 56518 del 28 de octubre 2006, la Caja Nacional de Previsión Social (CAJANAL E.I.C.E.4) le reconoció pensión por vejez, cuya liquidación se efectuó sobre el 75% del promedio de lo devengado en los 10 últimos años de servicios; reconocimiento que se condicionó al retiro definitivo para el disfrute. - Con la Resolución 4146 del 28 de marzo de 2007, el gerente liquidador del INURBE retiró del servicio a Miguel Eduardo Fernández Espinosa de la planta global de la regional Sucre, a partir del 2 de mayo de esa anualidad. - A través de la Resolución UGM 2571 del 1° de agosto de 2011 CAJANAL reliquidó la pensión de vejez, efectiva a partir del 3 de mayo de 2007. - El 13 de junio de 2013, Miguel Eduardo Fernández Espinosa solicitó a la UGPP la reliquidación de su pensión de jubilación, en cuantía equivalente al 75% del promedio mensual de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios prestados; petición que fue resuelta desfavorablemente por medio de la Resolución RDP 33672 del 24 de julio de 2013 y confirmada con Resolución 3 En adelante INURBE. 4 En adelante CAJANAL. 3 Radicado: 11001-03-25-000-2018-01437-00 (4751-2018) Demandante: UGPP RDP 36901 del 12 de agosto de 2013. - Inconforme con la anterior decisión, Miguel Eduardo Fernández Espinosa presentó, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo5, demanda en orden a que se declarara la nulidad de las aludidas resoluciones por cuanto, a su juicio, la UGPP no había aplicado el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con la Ley 33 de 1985, para determinar la cuantía de su pensión, es decir, incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios. - El Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Sincelejo en sentencia del 19 de noviembre de 2015 declaró la nulidad de los actos administrativos demandados y ordenó la reliquidación de la pensión de jubilación reconocida al demandante.
Decisión que fue objeto de apelación por la entidad. - En sede de segunda instancia, el Tribunal Administrativo de Sucre profirió la sentencia objeto de revisión, mediante la cual confirmó la decisión recurrida. - La UGPP, a través de la Resolución RDP 29615 del 24 de julio de 2017, dio cumplimiento a la providencia proferida en segunda instancia y reliquidó la pensión de vejez de Miguel Eduardo Fernández Espinosa, efectiva a partir del 2 de mayo de 2007, pero con efectos fiscales desde el 7 de junio de 2010 por prescripción trienal. 1.1.3.
Sentencia objeto de revisión6 En sentencia del 18 de enero de 2017, el Tribunal Administrativo de Sucre resolvió el recurso de apelación interpuesto por la UGPP y confirmó la decisión del 19 de noviembre de 2015 emitida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante la cual se ordenó la reliquidación de la pensión de Miguel Eduardo Fernández Espinosa, sobre el 75% del promedio de todos los factores salariales percibidos durante el año anterior a adquirir el estatus pensional.
Para tal efecto, concluyó lo siguiente: - El artículo 1 de la Ley 33 de 1985 estableció como ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de los empleados oficiales el equivalente al 75% del promedio de los aportes durante el último año de servicio. - Miguel Eduardo Fernández Espinosa era beneficiario del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, por cuanto tenía más de 40 años de edad7 a su entrada en vigencia, lo que le permitía acceder al beneficio pensional con los 5 En adelante CPACA. 6 Folios 146 al 154. 7 Nació el 14 de junio de 1950. 4 Radicado: 11001-03-25-000-2018-01437-00 (4751-2018) Demandante: UGPP requisitos previstos en la Ley 33 de 1985. - De acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado, especialmente la proferida el 4 de agosto de 20108, la Ley 33 de 1985 no indicó en forma taxativa los factores salariales que conformaban la base de liquidación pensional, lo que no impide la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios, de modo que la liquidación del monto de la pensión se debe establecer con el 75 % del promedio de salarios devengados en el último año de servicios bajo el entendido de que son factores de salario aquellas sumas que percibe el servidor de manera habitual y periódica como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé. - El régimen del que es beneficiario Miguel Eduardo Fernández Espinosa prevé los requisitos de edad, tiempo de servicios y el monto de la prestación, por lo que, en virtud del principio de inescindibilidad de la ley, no es posible pretender que este último requisito sea independiente y diferente del IBL y porcentaje de la pensión. 1.2.
Las causales de revisión invocadas La entidad recurrente invocó las causales previstas en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, para lo cual expuso los siguientes argumentos9: - La orden judicial se obtuvo con vulneración del debido proceso, en tanto la reliquidación de la pensión de jubilación del causante en los términos ordenados no le corresponde, puesto que lo correcto era que se hubiese tenido en cuenta las disposiciones contenidas en los artículos 36 y 21 de la Ley 100 de 1993 respecto del ingreso base de liquidación (IBL) y los factores salariales para su liquidación. - La causal contenida en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 se configuró porque la cuantía del derecho reconocido excedió lo debido de acuerdo con la ley, al haberse accedido a la reliquidación de una pensión de jubilación en contravía de lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. - Solo se debieron incluir los factores salariales previstos en el Decreto 1158 de 1994, por cuanto el pensionado adquirió su estatus en su vigencia. 1.3.
Contestación a la acción especial de revisión Miguel Eduardo Fernández Espinosa se opuso a la prosperidad de las pretensiones, por las razones que se expresan a continuación10: 8 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 4 de agosto de 2010, expediente 25000 23 25 000 2006 07509 01, M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 9 Folios 155 al 199. 10 Folios 255 al 260. 5 Radicado: 11001-03-25-000-2018-01437-00 (4751-2018) Demandante: UGPP - La entidad recurrente formula sus pretensiones de revisión en contravía de los principios de igualdad, favorabilidad, inescindibilidad de la ley, debido proceso, cosa juzgada y autonomía del juez, toda vez que el tribunal, de manera acertada, aplicó las normas legales y jurisprudenciales vigentes para la época. - La entidad recurrente pretende reabrir un debate jurídico concluido, pues el proceso ordinario fue definido por el juez competente, con la correcta notificación de las decisiones, el respeto de las garantías en todas las actuaciones adelantadas, facilitó el derecho de defensa y contradicción. Asimismo, en la oportunidad legal se celebraron las correspondientes audiencias, se dispuso correctamente la aplicación e interpretación de las normas legales del régimen de transición pensional que regulan el caso y con la valoración correspondiente de las pruebas allegadas al proceso. 1.4.
Concepto del Ministerio Público En esta oportunidad no se pronunció. 2. Consideraciones 2.1. Competencia Esta corporación es competente para conocer de la acción especial de revisión en virtud de lo dispuesto en los artículos 20, inciso 1º, de la Ley 797 de 2003 y 249, inciso 2, del CPACA11. Además, según lo previsto en el artículo 13 del Acuerdo 080 del 12 de marzo de 201912, por tratarse de un asunto de carácter laboral, la Sección Segunda es competente para conocer de la acción especial de revisión. 2.2.
Oportunidad Al tenor de lo previsto en el artículo 251 del CPACA, la acción especial de revisión del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 debe instaurarse dentro de los 5 años contados a partir del día siguiente de la ejecutoria de la providencia judicial o a partir del perfeccionamiento del acuerdo transaccional o conciliatorio. 11 «Artículo 249.
Competencia. (…) De los recursos de revisión contra las sentencias ejecutoriadas proferidas por los Tribunales Administrativos conocerán las secciones y subsecciones del Consejo de Estado según la materia. De los recursos de revisión contra las sentencias ejecutoriadas proferidas por tos jueces administrativos conocerán los Tribunales Administrativos.
Las reglas de competencia previstas en los incisos anteriores también se aplicarán para conocer de la solicitud de revisión de las decisiones judiciales proferidas en esta jurisdicción, regulada en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003». [Resalta la Sala]. 12 «Por medio del cual se expide el reglamento interno del Consejo de Estado». 6 Radicado: 11001-03-25-000-2018-01437-00 (4751-2018) Demandante: UGPP En el sub júdice la sentencia objeto de revisión proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre el 18 de enero de 2017 quedó ejecutoriada el 26 de ese mes y año y la acción de revisión se presentó el 26 de septiembre de 2018, esto es dentro de los 5 años siguientes a la ejecutoria de la sentencia recurrida, razón por la cual se impone concluir que la acción se ejerció oportunamente. 2.3.
Los problemas jurídicos Se circunscribe a establecer lo siguiente: i) ¿la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo Sucre se profirió con vulneración del debido proceso y en consecuencia está inmersa en la causal de revisión del literal a) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003?; y ii) ¿la cuantía del derecho reconocido a Miguel Eduardo Fernández Espinosa excedió lo debido de acuerdo con la ley, al haberse accedido a la reliquidación de una pensión de jubilación en contravía de lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y por lo tanto se configuraron los supuestos del literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003? Para resolver la Sala abordará la siguiente temática: (1) marco normativo, (1.1) de la acción especial de revisión de sumas periódicas a cargo del tesoro público;
(1.2) del ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen previsto en la Ley 33 de 1985; (2) caso concreto; (3) costas, y (4) conclusión. 2.4. Marco normativo 2.4.1. Sobre la acción especial de revisión 7 Radicado: 11001-03-25-000-2018-01437-00 (4751-2018) Demandante: UGPP De conformidad con lo dispuesto en el artículo 2013 de la Ley 797 de 200314 las providencias judiciales que hubiesen decretado el reconocimiento de sumas periódicas a cargo del erario o de fondos de naturaleza pública pueden ser revisadas por el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con sus competencias.
En tal sentido, el legislador dispuso la posibilidad de revisar las sentencias que reconocen sumas periódicas cuando i) el reconocimiento se haya obtenido con violación del debido proceso, o ii) la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención. Sobre el particular, la jurisprudencia de esta Corporación, en torno a la causal de revisión del literal a) de la norma analizada, ha señalado que esta se configura cuando «el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso», así las cosas, la Sala precisa que es necesario que se exponga la vulneración del derecho al debido proceso en relación con los núcleos esenciales que lo componen15.
Ahora bien, esta corporación ha precisado que, si bien la Ley 797 de 2003 indica que la acción especial de revisión debe tramitarse a través del procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión, regulado por la Ley 1437 de 2011, «lo cierto es que presenta aspectos que lo particularizan». En tal sentido, se han definido los siguientes16: 13 «Artículo 20.
Revisión de reconocimiento de sumas periódicas a cargo del tesoro público o de fondos de naturaleza pública. <Apartes tachados INEXEQUIBLES> Las providencias judiciales que en cualquier tiempo hayan decretado o decreten reconocimiento que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza podrán ser revisadas por el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con sus competencias, a solicitud del Gobierno por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación. La revisión también procede cuando el reconocimiento sea el resultado de una transacción o conciliación judicial o extrajudicial.
La revisión se tramitará por el procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión por el respectivo código y podrá solicitarse en cualquier tiempo por las causales consagradas para este en el mismo código y además: a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso, y b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables». 14 «Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales». 15 Consejo de Estado, Sala 22 Especial de Decisión; sentencia de 5 de febrero de 2019, radicado 11001 03 15 000 2018 01884 00. 16 Entre otros, ver: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencias del 3 de junio de 2021, radicado 11001 03 25 000 2018 01681 00 (5733-2018), M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas; y del 8 de octubre de 2020, radicado 11001-03-25-000-2017-00530-00 (2462-2017), M.P. William Hernández Gómez. 8 Radicado: 11001-03-25-000-2018-01437-00 (4751-2018) Demandante: UGPP «i) Son susceptibles del recurso no solo sentencias ejecutoriadas, sino también otro tipo de providencias que tengan como efecto el reconocimiento de una prestación, ellas pueden ser autos que terminan anormalmente el proceso y aquellos actos que sean consecuencia de acuerdos, tales como transacción y conciliación. ii) Están legitimadas para su interposición el gobierno Nacional, por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del contralor general de la República o del procurador general de la Nación y las entidades que realizan el reconocimiento de pensiones. iii) Respecto de su alcance la jurisprudencia advirtió que no se extiende a reabrir el debate probatorio, sino que se trata de revisar el valor de las pensiones reconocidas en contra de lo ordenado por la ley, con el propósito de salvaguardar el equilibrio entre la prestación y su legalidad, además de velar por la protección de los recursos limitados del tesoro público, la liquidez, solvencia y sostenibilidad del Sistema de Seguridad Social, así como el principio de universalidad que lo inspira. iv) De esta manera, no se trata de una tercera instancia que admita reabrir el debate sobre el derecho a una prestación, pues su marco se encuentra circunscrito a revisar los aspectos concernientes al reconocimiento del derecho (literal a) y a la liquidación de aquel (literal b), cuando se concedió con vulneración del debido proceso o de la ley, o en un valor mayor al que corresponde. v) Igualmente, se entienden excluidos de su alcance los asuntos relativos al reconocimiento de prestaciones periódicas inferiores a las que se deben de acuerdo con las normas que rigen la materia.
Con todo, conviene recordar que el ejercicio de esta clase de recursos entra en colisión con la institución de la cosa juzgada y la seguridad jurídica, pero, precisamente, estos mecanismos se instituyeron como una excepción que debe admitirse frente a un fin legítimo, el cual es determinar si el reconocimiento pensional se hizo con violación al debido proceso o si la cuantía reconocida excede lo ordenado por la ley.» Lo anterior guarda armonía con la finalidad de la norma, esto es, que «las entidades públicas pagadoras de pensiones y a los entes de control, [tengan] una herramienta judicial para solicitar la corrección de los reconocimientos pensionales que se encuadren en dichas causales»17.
Como corolario, debe decirse que el objeto de la norma analizada «consistió en incluir causales cualificadas de revisión, con el propósito primordial de realizar un estudio de las pensiones reconocidas en forma contraria a la ley, de modo que, en últimas, se eviten perjuicios de carácter patrimonial al erario»18. 17 Consejo de Estado, Sala Cuarta Especial de Decisión, sentencia del 5 de diciembre de 2017, radicado 11001-03-15-000-2017-01529-00 (REV), M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. 18 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A; sentencia del 21 de junio de 2018, radicado 11001-03-25-000-2014-00845-00(2743-13), M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas, entre otras. 9 Radicado: 11001-03-25-000-2018-01437-00 (4751-2018) Demandante: UGPP 2.4.2.
En torno al ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen previsto en la Ley 33 de 1985 La Sala Plena del Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 201819, fijó la siguiente regla jurisprudencial sobre el ingreso base de liquidación (IBL) en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para los beneficiarios de la Ley 33 de 1985: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985».
La razón jurídica que sustenta la regla de interpretación y aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a los beneficiarios del régimen de transición, es que «una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma».
En efecto, a juicio de la sala plena, el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y otorgó efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de estos para sus afiliados y que estaban próximos a adquirir el derecho pensional. «Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión».
Esto señaló la Sala: «87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas.
(…) 91. Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.
La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables(…)». 19 Expediente 4403-2013, con ponencia del magistrado César Palomino Cortés. 10 Radicado: 11001-03-25-000-2018-01437-00 (4751-2018) Demandante: UGPP Además, la corporación estableció dos subreglas: la primera se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: «(…) - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
(…)». La segunda subregla es «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones». Esta subregla se sustentó en los siguientes argumentos: «99.
La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones (…)».
De acuerdo con la regla y subreglas del precedente analizado, el ingreso base de liquidación (IBL) para quienes son beneficiarios de la transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o el del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda. Estas personas se pensionan con los requisitos de «edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985».
Así las cosas, el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, como instrumento de garantía de expectativas legítimas de quienes se encontraban próximos a pensionarse al momento de su entrada en vigencia, solo protegió de la norma anterior los requisitos de edad, tiempo de servicio o semanas cotizadas, y tasa de retorno; pues, el IBL en sus componentes periodo y factores, son definidos a partir de las disposiciones de aquella normativa y sus reglamentos. 11 Radicado: 11001-03-25-000-2018-01437-00 (4751-2018) Demandante: UGPP Las reglas señaladas en esta decisión se constituyen en un precedente vinculante y obligatorio20 en la resolución de «(…) todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables» tal y como se dispuso en la decisión. 2.4.
Caso concreto En consideración a los supuestos en que se funda la acción especial de revisión, la Sala advierte lo siguiente: En relación con la causal de revisión establecida en el literal a) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, esto es, cuando «el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso», la Sala reitera que es necesario que se exponga la vulneración a este derecho en relación con los núcleos esenciales que lo componen.
Así se indicó en la sentencia proferida el 5 de febrero de 2019 por la Sala 22 Especial de Decisión21 según la cual de conformidad con lo previsto en el artículo 29 de la Constitución Política, el derecho fundamental aludido comprende los siguientes tres elementos: «i) [e]l derecho al juez natural o funcionario competente; ii) [e]l derecho a ser juzgado según las formas de cada juicio o procedimiento, esto es, conforme con las normas procesales dictadas para impulsar la actuación judicial o administrativa; y iii) [l]as garantías de audiencia y defensa, que, desde luego, incluyen el derecho a ofrecer y producir la prueba de descargo, la presunción de inocencia, el derecho a la defensa técnica, el derecho a un proceso público y sin dilaciones, el derecho a que se produzca una decisión motivada, el derecho a impugnar la decisión y la garantía de non bis in ídem.» En tal sentido, se advierte que los argumentos del recurrente se dirigen a cuestionar el porcentaje del IBL reconocido y los factores tenidos en cuenta al momento de liquidar la prestación, sin hacer manifestación alguna en relación con la vulneración de los elementos que componen el derecho fundamental al debido proceso; por lo tanto, el examen del recurso se debe realizar en el marco de la causal prevista en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003. 20 La Corte Constitucional en sentencia C-816 de 2011 en la que estudió la constitucionalidad del artículo 102 de la Ley 1437 de 2011, sobre la fuerza vinculante de la jurisprudencia del Consejo de Estado, precisó: «(…) sólo a la jurisprudencia de las altas corporaciones judiciales, en cuanto órganos de cierre de las jurisdicciones - constitucional, ordinaria, contenciosa administrativa y jurisdiccional disciplinaria-, se le asigna fuerza vinculante; y en virtud de ella, las autoridades judiciales deben acudir al precedente jurisprudencial para la solución de casos fáctica y jurídicamente iguales.
Pero dicha limitación de la potestad interpretativa de jueces y magistrados no conduce a la negación completa del margen de autonomía e independencia que la Constitución les reconoce en el ejercicio de su función judicial. Por eso, como lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, las autoridades judiciales cuentan con la facultad de abstenerse de aplicar el precedente judicial emanado de las cortes jurisdiccionales de cierre, previo cumplimiento de determinadas condiciones (…)». 21 Consejo de Estado, Sala 22 Especial de Decisión; sentencia de 5 de febrero de 2019, radicado 11001 03 15 000 2018 01884 00. 12 Radicado: 11001-03-25-000-2018-01437-00 (4751-2018) Demandante: UGPP Ahora, en torno a esa causal de revisión, esto es, la del literal b) de la norma en que se funda la acción, la Sala encuentra que el Tribunal Administrativo de Sucre profirió la decisión objeto de revisión con sustento en la posición jurisprudencial de la Sección Segunda del Consejo de Estado del 4 de agosto de 201022 según la cual, la expresión «monto», contenida en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, comprendía «aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé».
Al respecto, la recurrente sostiene que la Corte Constitucional de tiempo atrás ha fijado reglas según las cuales el IBL no hace parte del régimen de transición. En efecto, dicha regla fue decantada por la Corte Constitucional a partir del año 2013 con la Sentencia C-258 de manera específica para el caso de las pensiones de los congresistas y altos dignatarios del Estado.
Empero, si bien el Consejo de Estado y la Corte Constitucional realizaron interpretaciones diferentes del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en punto del IBL aplicable a las personas beneficiarias del régimen de transición allí previsto, la Sala considera que la sentencia del Tribunal Administrativo de Sucre, proferida el 18 de enero de 2017 no fue caprichosa y, por el contrario, respetó los derroteros jurisprudenciales que para la época había trazado el Consejo de Estado como máximo tribunal de lo Contencioso Administrativo y órgano de cierre de la jurisdicción. Lo anterior es así, toda vez que para concluir que el IBL también hacía parte del régimen de transición se fundamentó en la referida sentencia del 4 de agosto de 2010 que señaló que «cuando se aplica el régimen de transición es preciso recurrir a la normatividad correspondiente en su integridad, sin desconocer ninguno de los aspectos inherentes al reconocimiento y goce efectivo del derecho», especialmente, cuando ello resulta más favorable para el beneficiario de la prestación; de manera que fue respetuosa de la tesis jurisprudencial que había decantado la Sección Segunda del Consejo de Estado para la época.
En efecto, el criterio del Consejo de Estado sólo se modificó con la expedición de la sentencia de unificación del año 2018, por lo que es claro que para la época en que se expidió la sentencia recurrida (18 de enero de 2017), la posición era que las pensiones de los servidores públicos debían liquidarse teniendo en cuenta todos los factores constitutivos de salario, bajo la consideración de que la aplicación del régimen de transición debía respetar el principio de la inescindibilidad de la norma.
Ahora bien, el Tribunal Administrativo de Sucre ordenó que la pensión de Miguel Eduardo Fernández Espinosa se reliquidara con la inclusión de los siguientes factores: asignación básica, bonificación por servicios prestados, primas de 22 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 4 de agosto de 2010, radicado 25000 23 25 000 2006 07509 01 (0112-09). 13 Radicado: 11001-03-25-000-2018-01437-00 (4751-2018) Demandante: UGPP alimentación, semestral, de vacaciones y de navidad.
En relación con lo anterior, igualmente se advierte que el Tribunal siguió la línea jurisprudencial fijada en la aludida sentencia del 4 de agosto de 2010, que en lo particular dispuso: «De acuerdo con el anterior marco interpretativo y en aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, la Sala, previos debates surtidos con apoyo en antecedentes históricos, normativos y jurisprudenciales, a través de la presente sentencia de unificación arriba a la conclusión que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios. […] Ahora bien, en consonancia con la normatividad vigente y las directrices jurisprudenciales trazadas en torno a la cuantía de las pensiones de los servidores públicos, es válido tener en cuenta todos los factores que constituyen salario, es decir aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé, tales como, asignación básica, gastos de representación, prima técnica, dominicales y festivos, horas extras, auxilios de transporte y alimentación, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, incrementos por antigüedad, quinquenios, entre otros, solo para señalar algunos factores de salario, a más de aquellos que reciba el empleado y cuya denominación difiera de los enunciados que solo se señalaron a título ilustrativo, pero que se cancelen de manera habitual como retribución directa del servicio.
Se excluyen aquellas sumas que cubren los riesgos o infortunios a los que el trabajador se puede ver enfrentando». [Negrillas del original]. En virtud de lo anterior, se encuentra que en el expediente administrativo obra certificado de factores devengados expedido el 8 de enero de 2013 por la coordinadora del grupo de talento humano del Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio23 según la cual, Miguel Eduardo Fernández Espinosa devengó en el último año de servicios los siguientes factores: i) asignación básica; ii) bonificación por servicios; iii) prima alimentación; iv) prima semestral; v) prima vacacional; vi) prima de navidad; vii) prima de vacaciones compensadas; viii) compensación de vacaciones; y ix) indemnización de vacaciones.
Ahora bien, la Sala encuentra acreditado que: - Miguel Eduardo Fernández Espinosa nació el 14 de julio de 195024. - Desde el 2 de agosto de 1978 hasta el 1 de mayo de 2007 laboró al servicio del INURBE y el último cargo ocupado fue el de técnico administrativo25. 23 Folios 95 y 96. 24 Folio 47. 25 Folio 95. 14 Radicado: 11001-03-25-000-2018-01437-00 (4751-2018) Demandante: UGPP - Mediante la Resolución 56518 del 28 de octubre de 200626, CAJANAL le reconoció pensión por vejez, en cuantía equivalente a $756.507,92, efectiva a partir del 16 de mayo de 2006. - Con la Resolución 4146 del 28 de marzo de 200727, el gerente general liquidador del INURBE, por tener derecho a la pensión por vejez, retiró del servicio a Miguel Eduardo Fernández Espinosa, a partir del 2 de mayo 2007. - Por medio de la Resolución UGM 2571 del 1° de agosto de 201128 CAJANAL reliquidó la pensión por vejez reconocida a favor de Miguel Eduardo Fernández Espinosa, razón por la cual se incrementó su monto a $793.127, efectiva a partir del 3 de mayo de 2007. - A través de la Resolución RDP 29615 del 24 de julio de 201729, en cumplimiento del fallo objeto de revisión, la UGPP reliquidó la pensión de vejez y por ende el monto de la mesada pensional aumentó a $997.729, efectiva a partir del 2 de mayo de 2007, pero con efectos fiscales desde el 7 de junio de 2010 por prescripción. Expuesto lo anterior, se tiene que la diferencia que resulta entre el valor que Miguel Eduardo Fernández Espinosa recibía antes de presentar la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho y la reliquidación efectuada en cumplimiento de la orden impartida por el Tribunal Administrativo de Sucre corresponde a la suma de $204.602.
Adicionalmente, se encuentra acreditado que Miguel Eduardo Fernández Espinosa laboró al servicio del INURBE por más de 20 años, y el último cargo ocupado fue el de técnico administrativo, sin que sea posible establecer que en este lapso ocupó otros cargos, pues la entidad recurrente no lo planteó en el recurso extraordinario de revisión y de las pruebas que reposan en el plenario no se puede determinar con certeza.
Además, se encuentra que en el artículo décimo del acto administrativo que dio cumplimiento a la sentencia se dispuso el descuento por aportes sobre los conceptos incluidos en la reliquidación y que no se hubieran realizado. Así las cosas, la reliquidación efectuada en virtud del fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Sucre, sobre la pensión de jubilación reconocida a que Miguel Eduardo Fernández Espinosa, no evidencia un incremento desproporcionado o que no guarde relación con su trayectoria laboral.
Por lo que la Sala concluye que la situación en estudio no es de aquellas que puedan ser consideradas como un abuso del derecho o fraude a la ley. 26 Folios 53 al 55. 27 Folio 60 y 61. 28 Folio 105 y 106. 29 Folios 112 al 116. 15 Radicado: 11001-03-25-000-2018-01437-00 (4751-2018) Demandante: UGPP En consecuencia, la liquidación de la pensión no excedió lo debido de acuerdo con la ley, pues se demostró que i) el demandado era beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que nació el 14 de julio de 1950, por lo que tenía más de 40 años de edad al 1.º de abril de 1994; ii) demostró que completó más de 20 años de servicios; y iii) durante el último año percibió los factores respecto de los cuales el tribunal ordenó la reliquidación de la pensión. Finalmente, valga precisar que en la sentencia del 28 de agosto de 201830 la Sala Plena del Consejo de Estado precisó que las referidas reglas de unificación serían obligatorias para los casos en discusión en sede administrativa y judicial, por lo que resultan inmodificables aquellas decisiones que han hecho tránsito a cosa juzgada, en garantía del principio de seguridad jurídica, pues «[n]o puede entenderse, en principio, que por virtud de esta sentencia de unificación las pensiones que han sido reconocidas o reliquidadas en el régimen de transición, con fundamento en la tesis que sostenía la Sección Segunda del Consejo de Estado, lo fueron con abuso del derecho o fraude a la ley; de manera que si se llegare a interponer un recurso extraordinario de revisión contra una sentencia que haya reconocido una pensión bajo esa tesis, será el juez, en cada caso, el que defina la prosperidad o no de la causal invocada».
Bajo tal panorama, la Sala concluye que la sentencia del 18 de enero de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre no incurrió en las causales de revisión previstas en los literales a) y b) de la Ley 797 de 2003 y por lo tanto se declarará infundada la acción de revisión interpuesta por la UGPP. 2.5. Costas Al tenor de lo dispuesto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, no se dispondrá sobre la condena en costas por la naturaleza del asunto. 3.
Conclusión Con fundamento en lo expuesto, la Sala encuentra que no se acreditó la configuración de las causales invocadas, esto es, las señaladas en los literales a) y b) del artículo 20 de la ley 797 de 2003. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso - Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Declarar infundada la acción especial de revisión que la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la 30 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018, expediente 52001 23 33 000 2012 00143 01 (IJ). 16 Radicado: 11001-03-25-000-2018-01437-00 (4751-2018) Demandante: UGPP Protección Social (UGPP) presentó contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo Sucre el 18 de enero de 2017, por las razones expuestas en la parte motiva de la providencia. Segundo. Sin condena en costas.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS Firmado Electrónicamente Firmado Electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.