CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D. C., tres (3) de febrero de dos mil veintidós (2022) Radicado: 15001 2333 000 2014 00395 01 (2352-2018) Accionante: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP Demandado: GLORIA ISABEL ÁLVAREZ AYALA Tema: Incompatibilidad pensional SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA. LEY 1437 DE 2011.
ASUNTO Conoce la Sala de Subsección del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 24 de enero de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá que negó las pretensiones de la demanda. I.
ANTECEDENTES
1. LA DEMANDA La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP, actuando por conducto de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del CPACA, (en la modalidad de lesividad) demandó a la señora GLORIA ISABEL ÁLVAREZ AYALA, en procura de obtener el reconocimiento y pago de las siguientes declaraciones y condenas: Radicado: 15001 2333 000 2014 00395 01 (2352 - 2018) Demandante: UGPP 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.1.
Pretensiones 1 La nulidad de la Resolución No. 12417 del 1 de diciembre de 1994 proferida por la Caja Nacional de Previsión Nacional - CAJANAL a través de la cual se le reconoció una pensión de jubilación a la señora GLORIA ISABEL ÁLVAREZ AYALA, a partir del 18 de enero de 1994. A título de restablecimiento del derecho solicitó declarar que a la antes nombrada no le asiste derecho al reconocimiento de la pensión y, por ende, debe reintegrar la totalidad de las sumas canceladas en virtud del acto administrativo demandado.
Por último, pidió que se condene en costas a la parte demandada. 1.2. Fundamentos fácticos 2 La UGPP fundamentó sus pretensiones en los siguientes hechos: (i). La señora Gloria Isabel Álvarez Ayala nació el 31 de agosto de 1935 y prestó los siguientes tiempos de servicio: Desde el 27 de noviembre de 1963 hasta el 20 de febrero de 1995 en la Secretaría de Salud de Boyacá; del 20 de agosto de 1964 al 18 de agosto de 1993 como Representante en la Cámara de Representantes; desde el 1 de abril de 1976 hasta el 31 de diciembre de 1993 en la Caja Nacional de Previsión Social y del 12 de abril de 1973 al 30 de enero de 1994 en el Instituto de Seguros Sociales, fecha de retiro del servicio.
El último cargo desempeñado fue como odontóloga de atención básica del CAN de Tunja. (ii) Mediante Resolución No. 12417 del 1 de diciembre de 1994 la extinta CAJANAL le reconoció una pensión de jubilación a la demandante, en cuantía de $171.935 efectiva a partir del 1 8 de 1 Folio 93 del expediente. 2 Folios 3 a 11 Radicado: 15001 2333 000 2014 00395 01 (2352 - 2018) Demandante: UGPP 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co enero de 1994.
Y a través de la Resolución No 0453 del 7 de marzo de 1995 el ISS le reconoció una pensión mensual de jubilación a favor de aquella en cuantía del $461.145 efectiva desde el 30 de enero de 1994. 1.3. Normas violadas y concepto de violación La UGPP invocó como disposiciones vulneradas las siguientes: De orden constitucional: el artículo 128.
De orden legal: artículos 19 de la Ley 4 de 1992, 49 del Decreto 758 de 1990 y la Ley 100 de 1993. Al desarrollar el concepto de violación adujo que el acto administrativo demandado es ilegal por infracción de las normas en que debería fundarse, pues si bien es cierto que la demandante acreditó los requisitos legales en las dos entidades, como el Instituto de Seguros Sociales y la Caja de Previsión Nacional - CAJANAL para ser beneficiaria de la prestación económica, también lo es que no podía percibir dos erogaciones del erario.
2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La señora GLORIA ISABEL ÁLVAREZ AYALA 3 a través de apoderado se opuso a las pretensiones del medio de control pues manifestó que la Resolución No. RDP 12417 del 1 de diciembre de 1994, se expidió conforme a derecho. De acuerdo con lo anterior resaltó que laboró por más de 20 años en el ISS desempeñándose como odontóloga con dedicación parcial de 4 horas diarias desde el 12 de septiembre de 1973 al 29 de enero de 1994, y como quiera que la ley permite al personal asistencial que presta servicios de salud desempeñarse en más de un empleo en entidades de derecho público, es por ello, que los tiempos 3 Folios 139 a 149 del expediente.
Radicado: 15001 2333 000 2014 00395 01 (2352 - 2018) Demandante: UGPP 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co cotizados a CAJANAL y al ISS, son diferentes y no acumulativos. En esa medida, los tiempos cotizados al ISS no formaron parte de los que tuvo en consideración CAJANAL al momento de expedir la resolución en mención.
3. AUDIENCIA INICIAL El 8 de octubre de 2016, el Tribunal Administrativo de Boyacá celebró audiencia inicial 4 en la que (i) declaró saneado el proceso, (ii) evidenció que no hay excepciones previas pendientes por decidir y (iii) fijó el litigio en los siguientes términos: «[…] se encuentra afectado de nulidad el acto administrativo contenido en la Resolución No 12417 del 11 (sic) de diciembre de 1994 mediante el cual la Caja Nacional de Previsión CAJANAL reconoció y ordenó el pago de una pensión de jubilación a la señora Gloria Isabel Álvarez Ayala, en la medida en que el ISS a través de las Resoluciones Ni 453 de 1994 y 7717 de 1996 le reconoció pensión de vejez, incurriéndose en la prohibición contenida en el artículo 128 Constitucional de no percibir dos erogaciones del tesoro público? Son compatibles las pensiones reconocidas por el Instituto de Seguros Sociales y la Caja nacional de Previsión Social a la demandada Gloria Isabel Álvarez Ayala, a la luz de la Ley 4 de 1992, Ley 262 de 1996 o alguna otra.
La prohibición contenida en el artículo 128 de la Carta Superior es absoluta o permite la aplicación de excepciones.»
4. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El 24 de enero de 2018, el Tribunal Administrativo de Boyacá5 negó las pretensiones del medio de control y condenó en costas a la entidad demandante. Como sustento de la decisión, realizó una distinción entre los 4 Folios 174 a 180 del expediente. 5 Folios 232 a 242 del expediente Radicado: 15001 2333 000 2014 00395 01 (2352 - 2018) Demandante: UGPP 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co cargos ejercidos por la señora Gloria Isabel Álvarez de manera simultánea, y llamó la atención sobre la incompatibilidad que existía para que esta percibiera doble asignación del tesoro público en la época en que fungió como Representante a la Cámara, teniendo en cuenta lo consagrado en la Ley 11 de 1973 y posteriormente en la Constitución Política en 1991.
En este sentido, evidenció que la señora Gloria Isabel Álvarez Ayala no tenía autorización legal y constitucional para el desempeño simultáneo de los cargos de Representante a la Cámara y odontólogo del Instituto de Seguros Sociales. Por otra parte, respecto del cargo de odontóloga ejercido en el Instituto de Seguros Sociales y en la Caja Nacional de Previsión Social – Seccional Boyacá, hizo referencia a la excepción traída por el literal B del artículo 1 del Decreto 1713 del 18 de julio 1960 6 el cual se refiere a que serán compatibles las asignaciones que provengan de servicios prestados por profesionales con título universitario, hasta por dos cargos públicos siempre que el horario normal permita el ejercicio regular de tales cargos.
Posteriormente fue expedida la Ley 269 de 19677 en la cual se mantuvo dicha excepción, al permitir que el personal asistencial que presta directamente servicio de salud tuviera la posibilidad desempeñar más de un empleo público. Destacó que la demandada tenía la autorización legal para el desempeño de dos cargos públicos y la percepción de dos asignaciones provenientes del tesoro público, como quiera que ejercía la profesión de odontóloga, lo que le permitía la posibilidad de disfrutar de los beneficios que se generan como consecuencia de dicha potestad. 6 Regula las excepciones a las incompatibilidades establecidas en el artículo 64 de la Constitución de 1886. 7 Por la cual se regula parcialmente el artículo 128 de la Constitución Política, en relación con quienes prestan servicios de salus en las entidades de derecho público.
Radicado: 15001 2333 000 2014 00395 01 (2352 - 2018) Demandante: UGPP 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Finalmente, condenó en costas a la entidad demandante.
5. EL RECURSO DE APELACIÓN La UGPP8 pidió que se revocara la sentencia de primera instancia para, en su lugar, acceder a las pretensiones de la demanda, como quiera que de las pruebas obrantes en el proceso se colige que el reconocimiento efectuado a favor de la demandada resulta violatorio de la Constitución y de la normativa que regula la materia, ello teniendo en cuenta que la accionada goza de otra pensión de jubilación reconocida por el ISS, situación que va en contravía del artículo 128 de la Constitución Política.
6. ALEGATOS DE SEGUNDA INSTANCIA 6.1. La parte demandante 9 ratificó las razones que fundamentaron el recurso de apelación. 6.2. La parte demandada guardó silencio de acuerdo con el informe secretaria obrante a folio 285
7. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO: El representante del Ministerio Público ante esta Corporación se abstuvo de presentar concepto como consta en el informe secretarial en folio 288 del expediente. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto y según lo dispuesto en el artículo 328 del Código 8 Folios 245 a 250 del expediente. 9 Folio 270 a 272del expediente.
Radicado: 15001 2333 000 2014 00395 01 (2352 - 2018) Demandante: UGPP 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. 2. Problema jurídico De acuerdo con lo expuesto en el numeral anterior, le corresponde a la Sala determinar (i) ¿sí la señora Gloria Isabel Álvarez tiene derecho a percibir la pensión de vejez reconocida por la extinta Cajanal (hoy UGPP), a pesar de que ya es beneficiaria de una pensión de jubilación reconocida por el Instituto de Seguros Sociales? (ii) De ser resuelto negativamente el interrogante anterior, se responderá si ¿hay lugar a ordenar la devolución de los dineros percibidos por la demandada? Para resolver el asunto, la Sala de subsección desarrollará el siguiente orden metodológico: (i) marco normativo y jurisprudencial sobre la prohibición de percibir doble asignación del tesoro público, y (ii) análisis del caso concreto.
(i) Sobre la prohibición de percibir doble asignación del tesoro público y sus excepciones. Desde la Constitución Nacional de 1886 existe la prohibición de recibir dos sueldos del tesoro público, salvo las excepciones o casos especiales regulados por la Ley 10. El cual se reglamentó a 10 «Artículo 64.- Nadie podrá recibir dos sueldos del Tesoro público, salvo lo que para casos especiales determinen las leyes.» Radicado: 15001 2333 000 2014 00395 01 (2352 - 2018) Demandante: UGPP 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co través del artículo 1.° del Decreto 1713 de 1960 11, el 77 del Decreto 1848 de 196912 o el 32 del Decreto 1042 de 1978 13.
El Decreto 1713 de 1960 en su artículo 3 frente a los médicos dispuso: «[…] Los médicos graduados que desempeñen cargos públicos relacionados con su profesión, y que tengan como residencia permanente un Municipio, en donde no ejerzan esa misma profesión otros facultativos, no estarán sujetos a las limitacion es establecidas por el artículo 64 de la Constitución Nacional. […]» Por su parte el artículo 128 de la Constitución Política dispone lo siguiente: 11 «Artículo 1º.- Nadie podrá recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público o de empresas o instituciones en que tenga parte p rincipal el Estado, salvo las excepciones que se determinan a continuación: a) Las asignaciones que provengan de establecimientos docentes de carácter oficial, siempre que no se trata de profesorado de tiempo completo; b) Las que provengan de servicios pre stados por profesionales con título universitario, hasta por dos cargos públicos, siempre que el horario normal permita el ejercicio regular de tales cargos. c) Las que provengan de pensión de jubilación y del servicio de cargos públicos, siempre que el valor conjunto de la pensión y del sueldo que disfruten por el cargo, no exceda de mil doscientos pesos ($1.200.oo) mensuales. d) Las que con carácter de pensión o sueldo de retiro disfruten los miembros de las Fuerzas Armadas.
Parágrafo- Para los efectos previstos en los ordinales a) y b) del presente Decreto, se entiende por horario normal de trabajo la jornada de ocho (8) horas.» 12 «Artículo 77.- El disfrute de la pensión de jubilación es incompatible con la percepción de toda asignación proveniente de en tidades de derecho público, establecimientos públicos, empresas oficiales y sociedades de economía mixta, cualesquiera sea la denominación que se adopte para el pago de la contraprestación del servicio, salvo lo que para casos especiales establecen las ley es y en particular el Decreto 1713 de 1960 y la Ley 1a. de 1963.» 13 «Artículo 32.- De la prohibición de recibir más de una asignación. De conformidad con el artículo 64 de la Constitución Nacional, ningún empleado público podrá recibir más de una asignación que provenga del tesoro, o de empresas o instituciones en que tenga parte principal el Estado, ya sea en razón de contrato, de comisión o de honorarios.
Se exceptúan de la prohibición contenida en el presente artículo las asignaciones que a continuación se determinan: a) Las que provengan del desempeño de empleos de carácter docente en los establecimientos educativos oficiales, siempre que no se trate de profesorado de tiempo completo. b) Las que provengan de servicios prestados por profesionales con título universitario hasta por dos cargos públicos, siempre que el horario normal de trabajo permita el ejercicio regular de tales cargos y que el valor conjunto de lo percibido en uno y otro no exceda la remuneración total de los ministr os del despacho. c) Las que provengan de pensión de jubilación y del ejercicio de los cargos de ministro del despacho, jefe de departamento administrativo, viceministro, subjefe de departamento administrativo, superintendente, secretario general de ministe rio, departamento administrativo o superintendencia, director general de establecimiento público o de empresa industrial o comercial del Estado, secretario general de establecimiento público, miembro de misiones diplomáticas no comprendidas en la respectiva carrera y secretario privado de los despachos de los funcionarios de que trata este ordinal, siempre que el valor conjunto de la pensión y del sueldo percibido en el cargo no exceda la remuneración fijada por la ley para los ministros del despacho.» Radicado: 15001 2333 000 2014 00395 01 (2352 - 2018) Demandante: UGPP 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co «Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.
Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas. […]». De conformidad con el anterior precepto normativo, nadie podrá devengar dos o más asignaciones provenientes del tesoro público que tengan como origen el ejercicio de empleos o cargos públicos de tal manera que son dos las prohibiciones: a) laborar simultáneamente en dos empleos públicos y b) percibir más de una asignación del erario.
Frente al término asignación la Corte Constitucional en sentencia C-133 del 1.° de abril de 1993, definió el alcance de dicha expresión como: «[…] El término "asignación" comprende toda clase de remuneración que emane del tesoro público, llámese sueldo, honorario, mesada pensional, etc. Siendo así, bien podía el legislador ordinario establecer dicha incompatibilidad dentro de la citada Ley 4a. de 1992, sin contrariar mandato constitucional alguno. Aún en el remoto caso de que se hubiere concluido (sic) que el régimen de inhabilidades e incompatibilidades para los funcionarios públicos debía ser regulado por medio de ley ordinaria, el artículo 19, objeto de acusación, tampoco sería inconstitucional, por cuanto el legislador estaba perfectamente facultado para hacerlo. […]» (Resalta la Subsección).
En ese mismo sentido, se pronunció recientemente esta Sección 14 al señalar: «[…] Como se indicó anteriormente, la Constitución Política establece la prohibición de recibir más de una asignación proveniente de varios empleos públicos y de otras remuneraciones o asignaciones que tengan la misma fuente, situación que configura la incompatibilidad de salarios y pensiones, reconocida pacíficamente en el ordenamiento jurídico. […]» La Sección Segunda de esta Corporación ha determinado: que esta prohibición ha de entenderse no sólo la percepción de más de una 14 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 3 de mayo de 2018.
Radicación número: 08001-23-33-000-2014-00016-01(0727-16). Radicado: 15001 2333 000 2014 00395 01 (2352 - 2018) Demandante: UGPP 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co asignación proveniente de varios empleos públicos, sino la de otras remuneraciones o asignaciones que tengan la misma fuente, tales como las pensiones 15.
(ii) Compatibilidad de asignaciones salariales del personal de la salud. El artículo 128 Constitucional fue desarrollado por el artículo 19 de la Ley 4ª de 1992 16, así: «[…] Artículo 19. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado.
Exceptúense las siguientes asignaciones: […] e) Los honorarios percibidos por concepto de servicios profesionales de salud; […]» (Subrayas fuera de texto). La Sección Segunda del Consejo de Estado entendió que la norma Superior de la referencia no incluía la posibilidad de desempeñar más de un cargo público, sino que solamente se extendía a la posibilidad de devengar «honorarios» 17, sin embargo, más adelante, la Ley 269 de 1996 18 reguló parcialmente el artículo 128 de la Constitución Política, y en lo atinente a quienes prestan servicios de salud en las entidades de derecho público, la jurisprudencia 19 15 Sentencia proferida el 20 de junio de 2019 por la Sección Segunda del Consejo de Estado.
Rad. 2014-00364. 16 «Por la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política. » 17 Así se sostuvo en la sentencia del 4 de diciembre de 1995, radicación 7239, demandante: José Eduardo Narváez Viteri y Grety Patricia López Alban, dentro del cual se declaró la nulidad del Decreto 1172 del 13 de julio de 1992, por medio del cual el Gobierno Nacional reglamentó la Ley 4 de 1992, al considerar que incurrió en exceso de la potestad reglamentaria. 18 Para tal fin, el artículo 2 de la citada normativa señala: «Corresponde al Estado garantizar la atención en salud como un servicio público esencial, y en tal carácter el acceso permanente de todas las personas a dicho servicio, razón por la cual el personal asistencial que preste directamente servicios de salud podrá desempeñar más de un empleo en entidades de derecho público. […]» 19 Sobre la posibilidad de ejercer más de un empleo público del personal de médicos Radicado: 15001 2333 000 2014 00395 01 (2352 - 2018) Demandante: UGPP 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co entendió que tienen permitido desempeñar más de un empleo con tal carácter, por razón de la garantía que el Estado ofrece de acceso permanente a las personas a este servicio (artículo 2), siempre que no exista concurrencia de horarios, con excepción de la labor docente (artículo 3) 20.
De lo expuesto, debe entenderse la excepción a la regla general prohibitiva de devengar doble asignación a cargo del Erario en el caso de los profesionales de la salud. (iii) Compatibilidad de asignaciones pensionales del personal de la salud. El Consejo de Estado solamente ha admitido la compatibilidad de pensiones cuando una proviene de la labor en el sector privado y otra del público, pero no de dos que proceden de la labor como empleado público.
Frente al particular, esta Corporación 21 explicó que «[…] cuando el pago de la pensión de vejez involucra tiempos públicos, se consagra la incompatibilidad prevista por el artículo 128 de la Constitución y que, por el contrario, esta no se presenta cuando se está solicitando una pensión de vejez por haber laborado con empleadores particulares […]».
(Subraya la Sala). La anterior posición, fue reiterada mediante providencia del 17 de abril de 201322, en la cual se sostuvo: se pueden consultar: de la Subsección B, la sentencia del 10 de octubre de 2018, radicación: 170012333000201400475 01(4089 -17), y de la Subsección A, sentencia del 21 de junio de 2018, radica ción 05001233300201200428 01(1122 -2014), demandante: Hugo de Jesús Gallego Ramírez y la sentencia del 22 de agosto de 2013, proferida por la Subsección A, Sección Segunda de esta Corporación, Radicación 25000-23-25-000-2008-01040-01 (1396-10), demandante: Luis Orlando Rojas. 20 Sentencia del 20 de junio de 2019, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado.
Rad. 2623-2016. 21 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 1.° de marzo de 2012. Expediente 0375-11. 22 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Radicación: 25000 -23-25-000- 2009-00274-01 (2297-11). Radicado: 15001 2333 000 2014 00395 01 (2352 - 2018) Demandante: UGPP 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co «[…] Si bien es cierto, que es viable percibir una pensión de jubilación por servicios prestados en el sector público y a la vez recibir una pensión de vejez por parte del ISS siempre que ésta se reconozca por servicios prestados a empleadores particulares, no ocurre lo mismo cuando la pensión que reconoce el Instituto de Seguros Sociales incluye tiempos laborados en el sector público porque en ese caso se involucran dineros que provienen del tesoro público, y en tal sentido sería incompatible con la pensión de jubilación post mortem que fuera reconocida por servicios prestados en el sector público. […]» En tal sentido, se observa que no existe una norma expedida por el legislador que admita percibir simultáneamente para el personal médico más de una pensión proveniente de su labor en el servicio público, pues la Ley 269 de 1996, tiene como finalidad la eventual falta de profesionales médicos para cubrir las necesidades del servicio esencial de salud, pero no se puede inferir de dicha normativa que ello le permita recibir dos pensiones por servicios profesionales prestados por dos cargos públicos.
Es oportuno precisar que el artículo 77 del precitado Decreto 1848, específicamente, preceptuó que «[e]l disfrute de la pensión de jubilación es incompatible con la percepción de toda asignación proveniente de entidades de derecho público, establecimientos públicos, empresas oficiales y sociedades de economía mixta, cualesquiera sea la denominación que se adopte para el pago de la contraprestación del servicio, salvo lo que para casos especiales establecen las leyes y en particular el Decreto 1713 de 1960 y la Ley 1a. de 1963».
De la misma manera, la Ley 4ª de 1992, en su artículo 19, señala la prohibición de recibir más de una asignación que provenga del erario, así: Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado.
Exceptuánse las siguientes asignaciones: Radicado: 15001 2333 000 2014 00395 01 (2352 - 2018) Demandante: UGPP 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co a) Las que reciban los profesores universitarios que se desempeñen como asesores de la Rama Legislativa, b) Las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la Fuerza Pública; c) Las percibidas por concepto de sustitución pensional; d) Los honorarios percibidos por concepto de hora-cátedra; e) Los honorarios percibidos por concepto de servicios profesionales de salud; f) Los honorarios percibidos por los miembros de las Juntas Directivas, en razón de su asistencia a las mismas, siempre que no se trate de más de dos juntas; 3.
Análisis del caso concreto. (i) La señora Gloria Isabel Álvarez Ayala nació el 31 de agosto de 1935. (fl 38) (ii) Pensión de jubilación reconocida por el Instituto de Seguros Sociales: Mediante Resolución No 0453 del 7 de marzo de 1994, el extinto ISS reconoció pensión de jubilación a la señora Gloria Isabel Álvarez Ayala, en cuantía de $461.145 efectiva a partir del 30 de enero de 1994.
(fl 56 y 57). (iii) Tiempo de servicios: ▪ Desde el 21 de noviembre de 1963 hasta el 21 de febrero de 1965, el Jefe de personal de la Secretaría de Salud de Boyacá, nombró a la señora Gloria Isabel Álvarez como odontóloga General grado 36 del Puesto de Salud de Tenza. (fl 41). ▪ Del 20 de agosto de 1964 al 1 de marzo de 1974, desempeñándose como Representante en la Cámara de Representantes.
(fl 43 a 45). Radicado: 15001 2333 000 2014 00395 01 (2352 - 2018) Demandante: UGPP 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ▪ Laboró en la Caja Nacional de Previsión – Seccional Boyacá en los siguientes tiempos: desde el 1 de abril de 1976 hasta el 10 de mayo de 1979, en duración de 2 horas diarias, y del 11 de mayo de 1979 al 31 de diciembre de 1993, medio tiempo, en el cargo de odontóloga, lo anterior, de acuerdo a la certificación expedida por la Jefe de División Administrativa y Financiera de la Caja de Previsión Seccional de Boyacá. (fl 47). ▪ Laboró medio tiempo al servicio del ISS – Seccional Boyacá desde el 12 de septiembre de 1973 hasta el 29 de enero de 1994, en el cargo de odontóloga (fl 54), según se observa en la liquidación realizada por el Instituto de Seguros Sociales – Seccional Boyacá. ▪ Mediante Resolución No 4947 del 30 de diciembre de 1993, la señora Gloria Isabel Álvarez renunció al cargo de odontóloga en el ISS- Seccional Boyacá a partir del 30 de enero de 1994.
(fl 48). (iv) Pensión de jubilación reconocida por la Caja Nacional de Previsión Social CAJANAL: Mediante Resolución No. 12417 del 1 de diciembre de 1994 la Caja Nacional de Previsión Social reconoció pensión de jubilación a la señora Gloria Isabel Álvarez Ayala en cuantía de $171.935, efectiva a partir del 18 de enero de 1994. (fl 86) 4.
Análisis sustancial. De acuerdo con el marco normativo y jurisprudencial expuesto y del análisis del acervo probatorio, la Sala de Subsección evidencia que: ➢ La señora Gloria Isabel Álvarez Ayala prestó sus servicios al ISS Seccional - Boyacá durante un tiempo superior a 20 años. Radicado: 15001 2333 000 2014 00395 01 (2352 - 2018) Demandante: UGPP 15 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ➢ La antes nombrada laboró de forma simultánea en el ISS entre el 12 de septiembre de 1973 y el 29 de enero 1994 y en la Caja Nacional de Previsión Social desde el 1 de abril de 1976 hasta el 10 de mayo de 1979, en duración de 2 horas diarias, y del 11 de mayo de 1979 al 29 de enero de 1994, medio tiempo, fecha en que se retiró del servicio de manera voluntaria.
Entidad empleadora: ISS Entidad Empleadora: Caja Nacional de Previsión Pensión de jubilación reconocida por el Instituto de Seguros Sociales: Mediante Resolución No 0453 del 7 de marzo de 1994. Pensión de jubilación reconocida por la Caja Nacional de Previsión Social: Mediante Resolución No. 12417 del 1 de diciembre de 1994.
Tiempo laborado: desde el 12 de septiembre de 1973 al 29 de enero de 1994, en el Instituto de Seguros Sociales – Seccional Boyacá. Cargo: Odontóloga General Grado 36. De conformidad con el artículo 3 del Decreto 1651 de 1977 en concordancia con el artículo 4 del Decreto reglamentario 413 de 1980, el cargo de Odontóloga General Grado 36, equipo de cuidado Odontológico – funcionario de la Seguridad Social. 23 Tiempo reconocido: 20 años y 11 días.
Norma aplicable: Decreto 1653 de 1977 y Ley 33 de 1985. Cuantía: $461.145. Efectiva a partir: 30 de enero de 1994. Tiempo laborado: desde el 11 de mayo de 1979 al 31 de diciembre de 1993 como odontóloga de medio tiempo en la Caja Nacional de Previsión Social. Cargo: Odontóloga. Tiempo reconocido: 20 años, 10 meses y 15 días. Norma aplicable: Ley 33 y 62 de 1985.
Cuantía: $171.934. Efectiva a partir: 18 de enero de 1994. 23 Extraído de lo expuesto en la Resolución 0453 de 1994 que reconoció la pensión de jubilación. Radicado: 15001 2333 000 2014 00395 01 (2352 - 2018) Demandante: UGPP 16 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La Resolución No 12417 de 1994, tuvo en cuenta los 10 años como Representante a la Cámara. ➢ Para efectos de los reconocimientos pensionales tanto del ISS como de Cajanal se tuvieron en cuenta, a la vez, tiempos de servicios desempeñados de forma simultánea en dos cargos públicos, pues se evidencia que el cargo de odontóloga fue desempeñado en entidades del Estado, en ese sentido el artículo 99 de la Constitución Política, dispone que se entiende por cargo público, el conjunto de funciones que, por su naturaleza, deben ser atendidas por una persona natural investida de calidades exigidas para su desempeño. Conforme a lo probado en el proceso, a la señora Gloria Isabel Álvarez Ayala le fueron reconocidas dos pensiones de jubilación, una por parte del ISS y la otra por CAJANAL, respectivamente, en el que se precisa que la antes nombrada hizo sus aportes con recursos obtenidos del desempeño de dos cargos públicos, por cuanto laboró para el ISS, y en la Caja Nacional de Previsión Social en el cargo de odontóloga, por lo que se involucraron dineros que provienen del Tesoro Público.
Ahora bien, en cuanto a la compatibilidad de las pensiones, se precisa que siendo la regla general la prohibitiva es necesario que la excepción a la misma esté consagrada por la ley, lo cual no sucede en el presente asunto, pues para el momento en que la señora Gloria Isabel Álvarez Ayala cumplió con los requisitos de que trata la Ley 33 de 1985 para acceder a la pensión de jubilación, en el año de 1993, ya había entrado en vigencia la Constitución Política de 1991.
Así las cosas, no es viable que la señora Gloria Isabel Álvarez Ayala perciba la pensión de vejez reconocida por la extinta Cajanal, toda vez que el Instituto de Seguros Sociales ya le reconoció una Radicado: 15001 2333 000 2014 00395 01 (2352 - 2018) Demandante: UGPP 17 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co prestación que está concebida para amparar el riesgo de la vejez, lo que genera la nulidad de la Resolución 12417 del 1 de noviembre de 1994 por haberse expedido con infracción de la Constitución y la Ley.
En ese sentido, resulta claro que la demandada laboró de manera simultánea para las dos entidades públicas citadas durante 20 años, comprendidos entre 1973 a 1994; razón por la que no tiene derecho al reconocimiento de una segunda pensión de jubilación. Efectivamente, los cargos públicos desempeñados por la demandada se ejercieron en forma simultánea, no sucesiva, por lo que no habría lugar al reconocimiento pensional.
Segundo problema jurídico ¿Es procedente la orden de reintegro de las mesadas recibidas por la demandada, a título de pensión de vejez reconocida por la extinta Cajanal (hoy UGPP)? Principio de la buena fe Conforme al artículo 83 Superior, el principio de buena fe implica que: (i) las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deben estar gobernadas por el principio de buena fe y;
(ii) ella se presume en las actuaciones que los particulares adelanten ante las autoridades públicas, es decir en las relaciones jurídico administrativas. El principio de buena fe no constituye un postulado absoluto, sino que tiene límites demarcados por principios de igual categoría constitucional, como la prevalencia del interés general, la vigencia de un orden justo y el desarrollo de la función administrativa con base en la igualdad, moralidad, eficacia y economía, entre otros aspectos 24. 24 Ver sentencia de la Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 8 de mayo de 2008, dentro del proceso radicado interno 0949 -2006.
Radicado: 15001 2333 000 2014 00395 01 (2352 - 2018) Demandante: UGPP 18 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Frente al particular, la Corte Constitucional 25 ha sostenido: «[…] La jurisprudencia constitucional ha entendido el principio de buena fe “como una exigencia de honestidad, confianza, rectitud, decoro y credibilidad que otorga la palabra dada, a la cual deben someterse las diversas actuaciones de las autoridades públicas y de los particulares entre sí y ante éstas, la cual se presume, y constituye un soporte esencial del sistema jurídico; de igual manera, cada una de las normas que componen el ordenamiento jurídico debe ser interpretada a la luz del principio de la buena fe, de tal suerte que las disposiciones normativas que regulen el ejercicio de derechos y el cumplimiento de deberes legales, siempre deben ser entendidas en el sentido más congruente con el comportamiento leal, fiel y honesto que se deben los sujetos intervinientes en la misma.
En pocas palabras, la buena fe incorpora el valor ético de la confianza y significa que el hombre cree y confía que una declaración de voluntad surtirá, en un caso concreto, sus efectos usuales, es decir, los mismos que ordinaria y normalmente ha producido en casos análogos. De igual manera, la buena fe orienta el ejercicio de las facultades discrecionales de la administración pública y ayuda a colmar las lagunas del sistema jurídico.” 26 (Cursiva del texto original).
Por su parte, el literal c) del numeral 1 del artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo señala que no habrá lugar a recuperar lo que fuese pagado a particulares de buena fe, y como se sostuvo precedentemente, esta presunción admite prueba en contrario, por lo que, a quien la echa de menos le corresponde probar el actuar de mala fe.
Respecto de la recuperación de dineros pagados a particulares de buena fe, la Sección Segunda de esta Corporación 27 ha manifestado: «[…] Sin embargo, ella considera que no es viable disponer el reintegro de las mesadas pensionales que han sido pagadas a la señora (…), como se solicita en el escrito introductorio del proceso, en virtud del reconocimiento de pensión de jubilación por el acto administrativo acusado, pues de acuerdo con lo previsto en el artículo 136 del C.C.A, no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe, situación aplicable en el caso sub-judice, ya que le correspondía a la parte 25 Ver Sentencia C-131 de 2004. 26 Sentencia C-131 de 2004, citado en la sentencia C -1094 de 2004. 27 Sentencia del 15 de septiembre de 2016, Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Radicado 5200123 -33-000-2012-00121-01(4402-13).
Radicado: 15001 2333 000 2014 00395 01 (2352 - 2018) Demandante: UGPP 19 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co actora probar debidamente que la demandada cuando solicitó la pensión actúo de mala fe y ello no ocurrió así” 28. “No obstante lo anterior, la entidad demandada no estaba facultada para pretender unilateralmente recuperar las sumas de dinero que por equivocación pagó pues fueron recibidas por la actora de buena fe.
En esa medida, los pagos efectuados por la entidad tienen amparo legal porque fueron recibidos de buena fe por la demandante y en ese orden, no obstante la legalidad del acto que dispuso el reintegro, la Sala considera que la administración no probó ni en la vía gubernativa ni en la judicial la mala fe de la demandante en la obtención de los reajustes pagados”.
“Por ello, la Sala estima que no existen elementos probatorios suficientes para determinar que el demandado al recibir la cantidad de $73.647.865, 54 actuó de mala fe, pues, conforme al artículo 83 de la Carta Política, la buena fe se presume, y para desvirtuar su existencia debe operar prueba en contrario porque —se repite— en el desprendible de pago no se detallan los conceptos.
Dicha suma, según se afirma en el recu rso de apelación, corresponde a mesadas pensionales atrasadas, desde el 31 de marzo de 2008, fecha en que el fallo de tutela del Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Pasto ordenó la reliquidación de la pensión de jubilación con e l 100% de la bonificación por servicios prestados (f. 309). […] Por lo visto, se ha de revocar el ordinal tercero de la sentencia de primera instancia, puesto que el demandado, al actuar de buena fe, no tiene que reintegrar las prestaciones que le pagaron, de conformidad con el artículo 164, numeral 1, letra c), del CPACA.[…]» (Subrayas del texto).
En ese sentido, no hay lugar a recuperar las prestaciones periódicas pagadas a los particulares de buena fe, salvo que se pruebe por la entidad Estatal que la demandada incurrió en conductas deshonestas, fraudulentas, dolosas, es decir, que actuó de mala fe con el fin de obtener un beneficio al cual no tenía derecho, en esa medida se observa que la señora Gloria Isabel Álvarez informó y probó cuáles habían sido los entes en los que había prestado sus servicios, con lo que logra inferir que está no omitió no omitió ni faltó a la verdad, para lograr que se le concediera la prestación. 28 Sentencia de 2 de marzo de 2000, Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Expediente No. 12.971.
Radicado: 15001 2333 000 2014 00395 01 (2352 - 2018) Demandante: UGPP 20 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Igualmente se pone de presente que la UGPP en ejercicio de la facultad que le concede el artículo 19 29 de la Ley 797 de 2003 30, en concordancia con el artículo 97 31 de la Ley 1437 de 2011, no hizo referencia alguna a que la beneficiaria de la pensión de vejez hubiera acudido a maniobras fraudulentas para obtener la prestación, de manera que de su actuación en sede administrativa no se encuentra desvirtuada la presunción de buena fe, así mismo, tampoco se probó que la demandada tuviera conocimiento del impedimento legal de percibir las dos pensiones a la vez.
En ese orden de ideas, la Sala revocará la sentencia apelada en cuanto negó las pretensiones, para en su lugar, acceder a la pretensión de declarar la nulidad de la Resolución No 12417 del 11 de diciembre de 1994, por haberse expedido con infracción de la Constitución y la ley, se niega en todo lo demás. 5.- Condena en costas El concepto de las costas del proceso está relacionado con todos 29 ARTÍCULO
19. REVOCATORIA DE PENSIONES RECONOCIDAS IRREGULARMENTE. <CONDICIONALMENTE exequible sentencia C -838 de 2003> Los representantes legales de las instituciones de Seguridad Social o quienes respondan por el pago o hayan reconocido o reconozcan prestaciones económicas, deberán verificar de oficio el cumplimiento de los requisitos para la adquisición del derecho y la legalidad de los documentos que sirvieron de soporte para obtener el reconocimiento y pago de la suma o pres tación fija o periódica a cargo del tesoro público, cuando quiera que exista motivos en razón de los cuales pueda suponer que se reconoció indebidamente una pensión o una prestación económica.
En caso de comprobar el incumplimiento de los requisitos o que el reconocimiento se hizo con base en documentación falsa, debe el funcionario proceder a la revocatoria directa del acto administrativo aun sin el consentimiento del particular y compulsar copias a las autoridades competentes.» 30 «Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales.» 31 «ARTÍCULO
97. REVOCACIÓN DE ACTOS DE CARÁCTER PARTICULAR Y CONCRETO. Salvo las excepciones establecidas en la ley, cuando un acto administrativo, bien sea expreso o ficto, haya creado o modificado una situación jurídica de carácter particular y concreto o reconocido un derecho de igual categoría, no podrá ser revocado sin el consentimie nto previo, expreso y escrito del respectivo titular.
Si el titular niega su consentimiento y la autoridad considera que el acto es contrario a la Constitución o a la ley, deberá demandarlo ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Si la Administración considera que el acto ocurrió por medios ilegales o fraudulentos lo demandará sin acudir al procedimiento previo de conciliación y solicitará al juez su suspensión provisional.
PARÁGRAFO. En el trámite de la revocación directa se garantizarán los derechos de audiencia y defensa.» Radicado: 15001 2333 000 2014 00395 01 (2352 - 2018) Demandante: UGPP 21 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho, los llamados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo gastos ordinarios del proceso y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y de secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. En ese sentido, la Sala considera que en este caso no hay lugar a condena en costas en virtud del artículo 188 del CPACA puesto que se trata de una demanda en las que se persigue el interés general.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala d e lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley. FALLA:
PRIMERO. REVOCAR la sentencia del 24 de enero de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, que negó las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia y en su lugar, SEGUNDO. DECLARAR la nulidad de la Resolución No 12417 del 1 de diciembre de 1994, proferida por la Caja Nacional de Previsión Social.
CAJANAL, por medio de la cual, se le reconoció pensión de jubilación a la señora GLORIA ISABEL ÁLVAREZ AYALA por haberse expedido con infracción de la Constitución y la Ley.
TERCERO: NEGAR las demás pretensiones del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesto por la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL Radicado: 15001 2333 000 2014 00395 01 (2352 - 2018) Demandante: UGPP 22 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co – UGPP, por los motivos señalados en la parte considerativa de este fallo.
CUARTO. Sin condena en costas.
QUINTO. En firme esta decisión devuélvase el expediente al Tribunal de origen y efectúese las anotaciones en el programa SAMAI.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente