Radicación: 11001-03-15-000-2023-04583-01 Demandante: YANIRA BARRAGÁN LOSADA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá D.C., siete (7) de diciembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2023-04583-01 Demandante: YANIRA BARRAGÁN LOSADA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Temas: Tutela contra providencia judicial.

Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin de obtener el reconocimiento de la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990 por pago tardío de las cesantías. Requisito de la relevancia constitucional SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la impugnación presentada por la accionante contra la sentencia de 2 de octubre de 2023, dictada por la Sección Tercera, Subsección “A” del Consejo de Estado, en la que declaró improcedente la acción de tutela.

I.

ANTECEDENTES 1. Hechos La accionante relató que se vinculó “con posterioridad al 1° de enero de 1990” como docente del Departamento del Huila y que el 15 de febrero de 2021, el Ministerio de Educación Nacional no consignó las cesantías correspondientes al año 2020, por lo que el 8 de diciembre de 2021 presentó una petición ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (en adelante FOMAG) y la Fiduprevisora S.A., con el fin de que se materializara el pago de la sanción moratoria establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, sin obtener respuesta alguna.

Afirmó que, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda contra la Nación, Ministerio de Educación Nacional, el FOMAG, Fiduprevisora S.A. y el departamento del Huila, con el fin de que se anulara el acto ficto negativo y cancelara la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías regulada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

Indicó que el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Neiva, en sentencia de 9 de diciembre de 2022, negó las pretensiones, pues la demandante “se encontraba afiliada al FOMAG, expresando que la sanción por mora solo opera Radicación: 11001-03-15-000-2023-04583-01 Demandante: YANIRA BARRAGÁN LOSADA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 para aquellos docentes que NO son afiliados a este fondo prestacional del magisterio, pues los primeros poseen un régimen especial de cesantías”.

Finalmente, manifestó que contra la anterior decisión interpuso recurso de apelación, en el que señaló un abundante número de sentencias del Consejo de Estado y la Corte Constitucional. El Tribunal Administrativo del Huila en fallo de 30 de mayo de 2023, la confirmó íntegramente. 2. Fundamentos de la acción La parte actora comenzó por referirse a algunos de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, en especial, sobre la relevancia constitucional citó la sentencia de tutela del 23 de marzo de 2023, dictada por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, en el proceso No. 11001031500020230106300.

Alegó la configuración del defecto sustantivo, violación directa de la Constitución y desconocimiento del precedente judicial de la Corte Constitucional, fijado en las sentencias de unificación SU-098 de 2018 1, SU-332 de 2019 2 y SU-041 de 2020 3, y del Consejo de Estado establecido en las siguientes sentencias: del 6 de agosto de 20204, 24 de enero de 20195, 17 de junio de 20196, 28 de junio de 20197, 29 de julio de 20198, 2 de diciembre de 20199, 10 de junio de 202010, 22 de octubre de 202011, 12 de noviembre de 202012, 17 de junio de 202113, 414, 2515 y 11 de noviembre de 202116, 20 de enero de 202217, 3 de marzo de 202218, 28 de abril de 202219, 920 y 19 de mayo de 1 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 2 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 3 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. 4 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 6 de agosto de 2020, Exp. 08001-23-33- 000-2013- 00666-01 (0833- 16), C.P. Sandra Liseth Ibarra. 5 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 24 de enero de 2019, Exp. 76001-23-31- 000- 200900867- 01 (4854- 2014), C.P. Sandra Liseth Ibarra. 6 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 17 de junio de 2019.

Exp. 11001-03-15- 000-2018- 04617-01, C.P. Nicolás Yepes Corrales 7 Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del 28 de junio de 2019, Exp. 11001-03-15- 000-2018- 04679-01, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés 8 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 29 de julio de 2019, Exp. 11001-0315- 000-2018- 03499-01, C.P. Nicolás Yepes Corrales. 9 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 2 de diciembre de 2019, Exp. 08001 23 33 000 2014 00173-01 (1688- 16), C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas 10 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 10 de junio de 2020, Exp. 08001-23-33- 000-2014- 00208-01(0324- 2016), C.P. Sandra Liseth Ibarra. 11 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 22 de octubre de 2020, Exp. 08001-23-31- 000-2014- 00254- 01(4960-2017), C.P. William Hernández Gómez. 12 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 12 de noviembre de 2020, Exp. 08001-23-33- 000-2014- 00132-01, C.P. William Hernández Gómez. 13 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencias del 17 de junio de 2021, Exp. 08001 23 31 000 2014 00815 01 (4979– 2017), C.P. Gabriel Valbuena Hernández y Exp. 08001-23-33- 000-2015- 00331-01), C.P. César Palomino Cortés. 14 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 4 de noviembre de 2021, Exp. 19001-23-33- 000-2015- 00445- 02(0483-20), C.P. William Hernández Gómez. 15 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 25 de noviembre de 2021, Exp. 08001-23-33- 000-2014- 01127-01 (1002-2021), C.P. Sandra Liseth Ibarra;

Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 25 de noviembre de 2021, Exp. 40001-23-40- 000-2017- 00134-01 (2208-2020), C.P. William Hernández Gómez. 16 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 11 de noviembre de 2021, Exp. 080001-23- 40-000-2015- 90008-01 (2387-2020), C.P. William Hernández Gómez; Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 11 de noviembre de 2021, Exp. 080001-23- 40-000-2014- 90022-01 (5154-2016), C.P. Gabriel Valbuena Hernández. 17 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 20 de enero de 2022, Exp. 080001-23- 33-000-2017- 00931-01 (1001-2021), C.P. Gabriel Valbuena Hernández 18 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 3 de marzo de 2022, Exp. 080001-23- 33-000-2015- 00075-01.

Sentencia de 3 de marzo de 2022. Expediente No. 76001-23-33-000-2013-00756-01. M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. (2660- 2020), C.P. William Hernández Gómez. Sentencia de 3 de marzo de 2022. Expediente No. 080001-23-40-000-2017-00795- 01. M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. Radicación: 11001-03-15-000-2023-04583-01 Demandante: YANIRA BARRAGÁN LOSADA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 202221, 1 de julio de 202222, 22 de agosto de 202223, 22 de septiembre de 202224, 1925 y 2626 de enero de 2023.

Por último, se refirió a sentencias proferidas por Juzgados Administrativos del Circuito en donde se han aplicado estos precedentes judiciales. No obstante, la Sala se abstiene de citarlos porque se descarta desde ya la fuerza vinculante que tienen para el Tribunal Administrativo del Huila. 3. Pretensiones En el escrito de tutela se formularon las siguientes: “1.

Se declare que el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA en la sentencia proferida el 05/30/2023, en el expediente rad. No. 41001333300520220020801, transgredió los derechos fundamentales: AL DEBIDO PROCESO, DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL, SITUACIÓN MÁS FAVORABLE AL TRABAJADOR EN CASO DE DUDA EN LA APLICACIÓN E INTERPRETACIÓN DE LAS FUENTES FORMALES DE DERECHO, GARANTÍA A LA SEGURIDAD SOCIAL, A LA IGUALDAD, ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE LA PERPETUA TIO JURISDICTIONIS, SEGURIDAD JURÍDICA, AL DESCONOCIMIENTO DE PRECEDENTE JUDICIAL VERTICAL, de la accionante, por considerar que las razones de la decisión no se ajustan a los postulados de la ley y a la abundante jurisprudencia constitucional y de este órgano de cierre en la jurisdicción contencioso administrativo, por lo que se encuentra vulnerando los derechos fundamentales de la accionada. 2.

Como consecuencia de la anterior declaración, se ordene al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA; dejar sin efectos la providencia referida en el numeral anterior y se profiera una nueva, atendiendo la multiplicidad de precedentes judiciales que sobre el tema edificó la Corte Constitucional en las sentencias SU 098 de 17 de octubre de 2018 y el de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado mediante diferentes decisiones ordenando el reconocimiento y pago de la sanción por mora como fue solicitada en la demanda de acuerdo a los postulados establecidos en los siguientes expedientes: (…)”. 4.

Pruebas relevantes Se allegó copia digital de las actuaciones surtidas en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado con el Nº 41-001-33-33-005-2022-00208- 01, actor: Yanira Barragán Losada. 5. Trámite procesal 19 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 28 de abril de 2022, Exp. 76001-23-33- 000-2013- 00756-01 (2224- 2020), C.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 20 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 9 de mayo de 2022, Exp. 080001-23- 40-000-2017- 00795-01 (2659- 2020), C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. 21 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 19 de mayo de 2022, Exp. 47-001-23- 33-000-2019- 00359-01 (4004-2021), C.P. Sandra Liseth Ibarra. 22 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 19 de mayo de 2022, Exp. 47-001-23- 33-000-2019- 00376-01 (4462-2021), C.P. Sandra Liseth Ibarra. 23 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 22 de agosto de 2022, Exp. 08001-23-33- 000-2015- 00509-01 (2140-2020), C.P. César Palomino Cortés. 24 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 22 de septiembre de 2022, Exp 08001-23-33- 000-2015- 90124-01 (2394-2020), C.P. César Palomino Cortés. 25 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 19 de enero de 2023, Exp 76001-23-31- 000-2012- 00212-02 (4470- 2021), C.P. William Hernández Gómez. 26 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 23 de enero de 2023, Exp 47001-23-33- 000-2018-0231- 01 (0871- 2020), C.P. Rafael Francisco Gómez.

Radicación: 11001-03-15-000-2023-04583-01 Demandante: YANIRA BARRAGÁN LOSADA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Por auto de 1 de septiembre de 2023, la Sección Tercera, Subsección “A” del Consejo de Estado admitió la acción de tutela y ordenó notificar a la parte demandante y a la autoridad judicial accionada, así como a la Nación – Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestacionales Sociales del Magisterio y al Departamento del Huila. 6.

Oposición 6.1. Respuesta de la Fiduciaria La Previsora S.A. La coordinadora de tutelas de la Fiduprevisora S.A. como vocera y administradora del FOMAG pidió que se declare improcedente la solicitud de amparo por no cumplir con las causales generales y específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial y solicitó ser desvinculada por carecer de competencia frente a las pretensiones de la demandante.

Agregó que al caso no le resultan extensibles los efectos de la sentencia de unificación SU-098 de 2018. 6.2. El Tribunal Administrativo del Huila, el Ministerio de Educación Nacional y la Gobernación del Huila guardaron silencio aun cuando fue notificado en debida forma del auto admisorio de la acción de tutela. 7. Intervención de la actora frente a las respuestas de la acción de tutela La actora presentó un escrito en el que se pronunció frente a las respuestas dadas por las autoridades demandadas.

En ese sentido, reiteró los argumentos expuestos en la demanda en torno al desconocimiento del precedente judicial que establece la aplicación del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y a la inexistencia de un régimen especial de cesantías para los docentes, teniendo en cuenta que las mismas se liquidan anualmente como las de cualquier empleado del sector público o privado, y que el único aspecto diferencial es el pago de los intereses.

De igual forma, invocó la sentencia de tutela de 19 de enero de 2023, proferida por la Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado27, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, para señalar que la Corporación ratificó su postura sobre el reconocimiento de la sanción moratoria por pago tardío de cesantías en favor de los docentes en virtud de la cual atendiendo al principio de favorabilidad “es viable aplicar a los docentes las disposiciones que contiene la Ley 50 de 1990, en materia de sanción moratoria por la consignación extemporánea de las cesantías anuales, de manera que para estos, el valor reconocido con corte a 31 de diciembre de cada año por concepto de la aludida prestación también debe ser consignado en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a más tardar el 14 de febrero del año siguiente a su causación”. 8.

Sentencia de tutela impugnada La Sección Tercera, Subsección “A” del Consejo de Estado por sentencia de 2 de octubre de 2023, declaró la improcedencia de la acción de tutela por no cumplir 27 M.P. William Hernández Gómez. Radicación: 11001-03-15-000-2023-04583-01 Demandante: YANIRA BARRAGÁN LOSADA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 con el requisito de la relevancia constitucional, al considerar que la accionante centra su discusión en un debate netamente legal y económico.

Al respecto, se refirió a la sentencia SU-573 de 2019, que revocó algunos fallos de tutela que resolvieron casos que abordan una materia similar a la que se examina, y negaron las pretensiones de demandas constitucionales que pretendían la remuneración de la sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías y, en su lugar, declaró la improcedencia por no cumplir con el presupuesto de la relevancia constitucional al considerar que comprendían discusiones económicas.

En ese sentido, aseveró que el reconocimiento y pago de las cesantías es un derecho irrenunciable del trabajador, pero no lo es la eventual penalidad por el pago tardío. Manifestó que la actora no aportó suficiente material probatorio que acreditara que la no consignación de las cesantías correspondientes al año 2020, afectó sus derechos fundamentales, a lo que agregó que “la sentencia en cuestión no incurrió en desconocimiento del precedente judicial enlistado por la señora Yanira Barragán Losada, dado que no comparten identidad fáctica y, en su mayoría, tampoco elementos jurídicos y, además, que el Tribunal Administrativo del Huila argumentó suficientemente por qué se apartó del precedente sentado en algunas sentencias de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, se considera que la solicitud de amparo incumple con el requisito de relevancia constitucional”. 9.

Escrito de impugnación Dentro del término previsto en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, la accionante impugnó el fallo de primera instancia y solicitó que se revocara, reiterando los argumentos que sustentan los defectos alegados en la solicitud de amparo. Sostuvo que la acción de tutela sí cumple el requisito de relevancia constitucional, y fundamentó ese argumento en decisiones dictadas por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, en providencias del 23 de marzo y 17 de abril28 de 2023.

Reiteró que no era cierto que no existiera una posición respecto de la aplicación de la Ley 50 de 1990 a los docentes para el reconocimiento de la sanción moratoria y citó, además de las sentencias relacionadas en el escrito de tutela, sentencias de la Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado de 1929 y 2630 de enero de 2023.

Insistió en que la autoridad judicial accionada desconoció el precedente judicial, para lo cual volvió a invocar el listado de fallos que presentó en el escrito de tutela y que aparecen en el acápite de fundamentos de la acción. Agregó que, en sentencia de tutela de 19 de enero de 2023, la Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado ratificó su postura en el tema de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías anualizadas de los docentes. 28 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, sentencia del 17 de abril de 2023, expediente 11001031500020230096500. 29 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, sentencia del 19 de enero de 2023, expediente 76001-23-31- 000-2012-00212-02 (4470-2021), M.P. William Hernández Gómez. 30 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, sentencia del 26 de enero de 2023, expediente 47001-23-33-000-2018-00231-01 (0871-2020), M.P. William Hernández Gómez.

Radicación: 11001-03-15-000-2023-04583-01 Demandante: YANIRA BARRAGÁN LOSADA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Resaltó que es aplicable el régimen anualizado de cesantías para los docentes vinculados después de 1990 y 1996, pues se deberá afiliar y realizar el pago oportuno del auxilio de cesantías, toda vez que la consignación es la única manera de garantizar el acceso a la prestación, dado que tal sistema solo puede ser equitativo si los trabajadores pueden contar con la remuneración para poder disponer del mencionado auxilio en cualquiera de los eventos en que se permite su utilización, es decir, ante el desempleo, financiar educación superior, y adquisición, construcción, mejora o liberación de vivienda.

Señaló que la solicitud de amparo cumple con cada uno de los requisitos generales de procedencia, para lo cual desarrolló argumentos generales frente a cada uno de estos. Concretamente sobre el requisito de relevancia constitucional se refirió a la sentencia de 23 de marzo de 2023, proferida por la Sección Segunda, Subsección “B” de esta Corporación. Para terminar, manifestó que “los docentes se encuentran en la categoría de empleados públicos, razón por la cual, no es admisible la distinción con los demás servidores públicos a que sus prestaciones sociales sean canceladas en tiempo, como lo es, el auxilio de cesantías, así, una interpretación contraria, conllevaría una restricción en la posibilidad de gozar de la garantía del pago oportuno del auxilio de cesantías y, a su vez, de las protecciones ya mencionadas que se derivan de esa prestación, lo que conlleva una connotación de relevancia constitucional, ya que se está vulnerando el derecho a la igualdad de los docentes, respecto de otros servidores públicos”.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991 y 25 del Reglamento Interno (Acuerdo 080 de 2019), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir la presente impugnación. 2. Planteamiento del problema jurídico Le corresponde a la Sala determinar, en los términos del escrito de impugnación, si debe revocar la sentencia de 2 de octubre de 2023, dictada por la Sección Tercera, Subsección “A” del Consejo de Estado, que declaró la improcedencia de la acción de tutela por falta de relevancia constitucional, y de superarse los restantes requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencias judiciales, si el Tribunal Administrativo del Huila vulneró los derechos fundamentales al debido proceso, seguridad social, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia, así como los principios de favorabilidad laboral, a la seguridad jurídica y la “perpetuatio jurisdictionis”, al supuestamente incurrir en defecto sustantivo, desconocimiento del precedente judicial y violación directa de la Constitución. Radicación: 11001-03-15-000-2023-04583-01 Demandante: YANIRA BARRAGÁN LOSADA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 3.

El presupuesto de la relevancia constitucional Esta condición de procedencia precisada en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, en el marco de las acciones de tutela contra providencias judiciales, tiene por finalidad “(i) proteger la autonomía e independencia judicial y (ii) evitar que el juez de tutela se inmiscuya en asuntos que le corresponde resolver a otras jurisdicciones”31.

Al respecto, esa corporación judicial ha establecido un conjunto de reglas dirigidas a definir cuándo un asunto presenta relevancia constitucional, partiendo del hecho que de la actuación objeto de reproche constitucional se advierta una posible vulneración a los derechos y deberes constitucionales. Así, por ejemplo, en la sentencia T-310 de 200532, la Corte indicó que cuando se acuda al mecanismo de amparo constitucional para cuestionar la legalidad de un acto administrativo, sin que se encuentre de por medio la violación de derechos fundamentales se estaría frente a un asunto que carece de relevancia constitucional que conlleva la improcedencia de la tutela.

En el mismo sentido, la Sala Plena del Consejo de Estado partiendo de los lineamientos fijados por la Corte Constitucional en la Sentencia C-590 de 2005 sobre la procedencia excepcional de la tutela contra decisiones judiciales, fijó las condiciones que corresponde verificar al juez de tutela para determinar si la acción de tutela cumple o no con el requisito de relevancia constitucional33.

Al respecto, estableció que este requisito tiene una doble connotación, como criterio de selección en sede de revisión de la Corte Constitucional y como requisito de procedencia de la acción de tutela que busca evitar que el trámite de la acción de amparo se convierta en una instancia adicional. Esta Sala34, de conformidad con lo anterior ha precisado que este requisito de procedencia exige la verificación de los siguientes elementos: i. Que el asunto objeto de estudio realmente involucre la amenaza o vulneración de derechos fundamentales.

En principio, la acción de tutela no puede utilizarse para plantear situaciones inexistentes o para discutir asuntos eminentemente económicos o de mera legalidad, pues ese tipo de discusiones se alejan del objeto de la acción de tutela. ii. Que el interesado argumente de manera suficiente y razonable la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales.

Debe tenerse en cuenta, para el efecto, que «no basta, entonces, aducir la vulneración de derechos fundamentales para cumplir este requisito de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales». Es necesario que el interesado exponga de manera clara las razones por las que considera que la providencia judicial amenaza o vulnera los derechos fundamentales. 31 Sección Cuarta, sentencia del 8 de febrero de 2018.

Expediente 2017-01745-01 M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 32 Corte Constitucional M.P. Jaime Córdoba Triviño. Reiterada en sentencia T-136 de 2015 M.P. María Victoria Calle Correa. 33 Sala Plena del Consejo de Estado, sentencia del 5 de agosto de 2014. Expediente 2012-02201- 01. 34 Expediente 2020-05131-00, M. P. Julio Roberto Piza Rodríguez.

Radicación: 11001-03-15-000-2023-04583-01 Demandante: YANIRA BARRAGÁN LOSADA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 iii. Que los argumentos de la solicitud de amparo se acompasen con las razones de la decisión objeto de tutela. La discusión propuesta en la demanda de tutela debe referirse a las razones fundamentales de la decisión cuestionada, deben tener relación con la ratio decidendi.

De modo que pueda abordarse el estudio con una expectativa de incidencia en el sentido de la propia decisión cuestionada. iv. Que no se propongan nuevos argumentos que no fueron expuestos en el proceso ordinario. La acción de tutela contra providencias judiciales no está concebida como un mecanismo que permita a las partes adicionar, completar o modificar los argumentos que dejaron de plantearse o proponerse ante el juez natural. v. Que la acción de tutela no se convierta en una instancia adicional del proceso ordinario en el que fue proferida la providencia acusada.

Por más informal que sea la tutela, y aunque sus objetivos sean la salvaguarda de derechos fundamentales, el interesado está en la obligación de interponer la demanda con serios y fuertes argumentos para derribar las decisiones de los jueces, que se dictan previo agotamiento de los procedimientos reglados y conforme con una sólida razonabilidad.

Es decir, no se trata de controvertir las decisiones de los jueces como si fuera una instancia adicional del proceso ordinario. Justamente por eso no se debe insistir en los argumentos que se ofrecieron en el proceso ordinario, pues ya fueron decididos por los jueces competentes. Los referidos parámetros, se constituyen en una guía orientadora para verificar si en cada caso concreto se cumple esta condición de aplicación, condiciones que, en últimas, buscan preservar el valor de la cosa juzgada, la seguridad jurídica y la autonomía judicial. 4.

Estudio y solución del caso concreto 4.1. La parte actora considera que el Tribunal Administrativo del Huila vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, seguridad social, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia, así como los principios de favorabilidad laboral, a la seguridad jurídica y la “perpetuatio jurisdictionis”, al supuestamente incurrir en defecto sustantivo, desconocimiento del precedente judicial y violación directa de la Constitución, conforme a los argumentos expuestos en los fundamentos de la acción de tutela.

Por sentencia de 2 de octubre de 2023, la Sección Tercera, Subsección “A” del Consejo de Estado declaró la improcedencia de la acción de tutela, al considerar que se planteó el mismo debate legal resuelto en el proceso ordinario a manera de una instancia adicional, por lo que no cumple con el requisito de la relevancia constitucional.

Adicionalmente, consideró que se trata de un debate netamente económico pues lo que pretende es el pago de la sanción moratoria de las cesantías. Asimismo, el a quo señaló que la actora no allegó elementos probatorios mínimos que permitan acreditar que el pago tardío de las cesantías correspondientes al año 2020, causó una afectación a su mínimo vital.

En el escrito de impugnación, la demandante insistió en la relación de sentencias desarrolladas en el escrito de tutela, y en que el asunto sí goza de relevancia constitucional. Radicación: 11001-03-15-000-2023-04583-01 Demandante: YANIRA BARRAGÁN LOSADA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 4.2.

La Sala anticipa que confirmará la decisión de primera instancia, que declaró la improcedencia de la acción de tutela, por cuanto, contrario a lo manifestado en la impugnación, la misma no cumple el requisito de la relevancia constitucional, en tanto, como fue señalado por el a quo, se acude a ella con el propósito de dar continuidad al debate legal que fue resuelto en dos instancias.

Como se anotó, del expediente ordinario aportado como prueba, se observa que, en primera instancia, el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Neiva, en sentencia de 9 de diciembre de 2022, negó las súplicas de la demanda, tras considerar que el régimen de cesantías de los docentes, contemplado en la Ley 91 de 1989, es especial, por lo que no es comparable al que prevé la Ley 50 de 1990.

En la sentencia de primera instancia, el juzgado desestimó la pretensión encaminada al reconocimiento y pago de la sanción moratoria y en relación con el pago de la indemnización por no pagarse directamente los intereses a las cesantías dentro del mes siguiente a su liquidación, consideró que la misma no es aplicable al caso de la demandante, teniendo en cuenta que los docentes oficiales ostentan un régimen especial en materia de liquidación de los intereses anuales causados por concepto de cesantías contemplado en el numeral 3º del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, y que resulta más favorable en la liquidación de intereses a las cesantías, negando así las pretensiones de la demanda.

Contra la anterior determinación la accionante interpuso recurso de apelación, en el que, conforme con el relato del recurso en efectuado en la sentencia de segunda instancia, sostuvo que: “(…) Si bien los docentes tienen un régimen especial, ello no los excluye de la aplicación del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, pues la postura jurisprudencial vigente tanto en la Corte Constitucional como del Consejo de Estado ha sido constante en señalar que el régimen contemplado para los docentes afiliados al FOMAG no puede contemplar condiciones menos favorables que el general, máxime si tales servidores se equiparan a la categoría de empleados públicos (…) los casos expuestos en la sentencia SU-098 de 2018 no son iguales al que aquí se debate, porque en esa oportunidad el demandante no estaba afiliado al FOMAG y que en ese sentido yerra, pues tal precedente aún se encuentra vigente y en él la Corte Constitucional hace énfasis en que la Ley 91 de 1989 no determina los plazos legales para la consignación de los docentes afiliados al FOMAG y que ante ese vacío normativo es aplicable la norma general, tesis acogida por el Consejo de Estado en sentencia de unificación CE-SUJ-SII-022-2020, en tanto que no resulta incompatible con el régimen de los docentes oficiales, porque no afecta requisitos, términos y competencia para su reconocimiento ni el derecho de los docentes a la prestación mucho menos genera exclusiones, sin que pueda ser sancionable la no afiliación al FOMAG, cuando lo único que se castiga es la falta de consignación de las cesantías.

De otra parte, enlista providencias del Consejo de Estado que afirma contienen decisiones que ratifican la línea jurisprudencial vigente de esa corporación en casos análogos y aduce que es reiterada la jurisprudencia que extiende a los servidores públicos, incluyendo a los docentes oficiales, el reconocimiento de la sanción moratoria, y que la causación de la misma cesa con la respectiva consignación al FOMAG, en ese sentido, considera que era indispensable el decreto de pruebas en primera instancia a efectos de establecer la fecha exacta de Radicación: 11001-03-15-000-2023-04583-01 Demandante: YANIRA BARRAGÁN LOSADA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 la consignación de las cesantías a la aquí demandante, ya que la certificación aportada solo es un reporte de la liquidación mas no la evidencia de su consignación. Que la manera como Fiduprevisora administra los recursos del FOMAG nada tiene que ver con la no consignación de los recursos de las cesantías el 15 de febrero de 2021; además, los docentes oficiales no tienen opción de elegir el fondo de su preferencia para la consignación de sus cesantías, ya que ese trámite lo realiza directamente la entidad nominadora y a veces pasan años sin que tales entidades afilien a los docentes al FOMAG, y aunque ello no sea objeto de debate, sí pone en tela de juicio la realidad de si el fondo recibe los recursos correspondientes a las cesantías tal y como lo ordena el numera 4 del artículo 8º de la Ley 91 de 1989, lo cual no se demostró en este proceso.

Agrega que el problema que existe frente a la tardanza en el reconocimiento de las cesantías parciales o definitivas es muestra que los recursos no son girados por el ministerio para financiar al FOMAG, de manera que es la Fiduciaria la que acude al Ministerio de Hacienda para realizar tardíamente el pago y precisamente fue por ello que se expidió el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, además porque los docentes tenían limitado su derecho a retirar las cesantías parciales 3 años después del pago, y este se demoraba años en realizarlo”.

El Tribunal Administrativo del Huila, mediante sentencia de 30 de mayo de 2023, confirmó el fallo impugnado, luego de considerar que los docentes oficiales vinculados al Fomag se rigen por la norma especial consagrada en la Ley 91 de 1989, la cual no contempló la sanción por no consignación de cesantías en una cuenta individual para cada docente antes del 14 de febrero del año correspondiente, y que no existe pronunciamiento de la Corte Constitucional o del Consejo de Estado que ordene a las demandadas aplicar la sanción consagrada en la Ley 50 de 1990 para esos funcionarios públicos.

En el fallo objetado, la autoridad judicial accionada, luego de hacer amplia referencia al marco jurisprudencial y legal aplicable al caso sostuvo lo siguiente respecto a la aplicación extensiva de la Ley 50 de 1990: (…) “los docentes son afiliados forzosos al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por lo que la liquidación y forma de pago de sus prestaciones sociales, entre ellas las cesantías, se regula según la Ley 91 de 1989, estatuto que no señaló términos para la consignación ni para el pago de las cesantías y en consecuencia, tampoco reguló la sanción moratoria para el caso en que tales actuaciones no se realicen, como si lo hizo el legislador para el caso de los servidores públicos en general, mediante las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 y extensivo a los docentes oficiales, pero solo para el caso de la sanción por el pago tardío de las cesantías, no para el caso de la consignación anual de las mismas prevista en la Ley 50 de 1990.

Ahora bien, el sistema creado por conducto del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, previó la liquidación anual del auxilio de cesantías y su consignación antes del 15 de febrero de cada año en las Sociedades Administradoras de Fondos de Cesantías; so pena, de la sanción por incumplimiento de dicha obligación, a razón de un día de salario por cada día de retardo, régimen en virtud del artículo 13 de la Ley 344 de 1996, en consonancia con el Decreto 1852 de 1998, fue extendido a todos los servidores públicos del nivel territorial vinculados a partir de 1996 que se afiliaran a los fondos privados de cesantías creados por la Ley 50 de 1990.

Sin embargo, contrario a lo señalando por la parte actora y recurrente, la Sala encuentra que en esa extensión normativa no se incluyeron los docentes oficiales; en razón que estos se encuentran afiliados al fondo dependiente del Ministerio de Radicación: 11001-03-15-000-2023-04583-01 Demandante: YANIRA BARRAGÁN LOSADA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 Educación Nacional (FOMAG) y porque para esos efectos, cuentan con el régimen especial contenido en la Ley 91 de 1989.

En ese orden, pretender aplicar, so pretexto de la favorabilidad, el numeral 3º del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 al régimen especial de docentes oficiales, que en la materia se rigen por el artículo 15 de la referida Ley 91 de 1989, sería crear un tercer régimen no previsto por el legislador y violentar el principio de inescindibilidad de la Ley. la Sala no acoge el cargo relacionado con el presunto desconocimiento del precedente constitucional de la sentencia SU-098 de 2018, pues tal y como lo señaló el a quo, dicha sentencia no es aplicable al caso concreto en la medida que no guarda identidad fáctica con el que aquí se examina, si se tiene en cuenta que en esa oportunidad la Corte analizó la aplicación de la Ley 50 de 1990 pero por la omisión de las entidades territoriales en la afiliación de los docentes al FOMAG, que fueron vinculados en provisionalidad y que habían culminado su vinculación laboral.

(…) En resumen, se confirmará la sentencia de primera instancia y se negarán las pretensiones, pues la demandante, en su condición de docente oficial y al encontrarse afiliada al FOMAG, le es aplicable el régimen especial de cesantías previsto en las Leyes 91 de 1989 y 812 de 2003 y por ende, la entidad demandada no está obligada a consignar las cesantías de manera individual a la demandante cada año y no existe sanción moratoria por la consignación tardía de las cesantías anuales como lo dispone el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y tampoco a reconocer la indemnización que contempla la Ley 52 de 1975, toda vez que dicha norma es aplicable para trabajadores particulares y los docentes oficiales se regulan según el Acuerdo 039 de 1998.

De otra parte, respecto de la interpretación de la sentencia SU-098 de 2018, indicó lo siguiente: “La sentencia SU-098 de 2018 que acusa la actora como desconocida por la a quo, nada dice sobre la aplicabilidad de la Ley 52 de 1975. En esa medida, y al ser incompatible con lo dispuesto por la Ley 91 de 1989 y Acuerdo No. 39 de 1998 la pretensión de pago de la indemnización por mora en el pago de los intereses a las cesantías de los docentes y, que de acuerdo con esta reglamentación y con las pruebas arrimadas, los mismos fueron cancelados oportunamente a la demandante, la Sala confirmará la sentencia que negó las pretensiones de la demanda.

(…) Finalmente, frente a la existencia de una postura unificada sobre la materia, sostuvo: “Adicionalmente, porque no existe norma o pronunciamiento de unificación de la Corte Constitucional o del Consejo de Estado que haga posible extender la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 a la demandante y acceder a lo pretendido implicaría introducir un cambio en la regulación sobre el funcionamiento interno del FOMAG en lo que respecta a la administración de los recursos, el cual se rige por el principio presupuestal de unidad de caja”.consignación tardía de sus cesantías, lo cual impide que se acuda al principio de favorabilidad, y de otro lado, porque la providencia en comento no constituye precedente unificador de obligatorio acatamiento en los términos de los artículos de los artículos 10, 102 y 270 del CPACA y 7º del CGP, como ya se había indicado.”.

(Resaltado de la Sala). Lo anterior permite evidenciar que el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Neiva y el Tribunal Administrativo del Huila, estudiaron de manera suficiente lo relativo al régimen prestacional aplicable a los docentes escalafonados, en específico respecto de la sanción moratoria por el retardo en el pago de las Radicación: 11001-03-15-000-2023-04583-01 Demandante: YANIRA BARRAGÁN LOSADA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 cesantías anualizado y de los intereses a las mismas, lo cual fundamentó la denegación de las pretensiones de la demanda. 4.3.

Conforme con lo anterior, la Sala observa que los reproches formulados por la parte actora en el escrito de tutela relativos a la presunta configuración de los defectos sustantivo, por desconocimiento del precedente judicial y por violación directa de la Constitución, independientemente de que se quieran encuadrar en la supuesta vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia, junto con el principio a la seguridad jurídica, lo que en realidad pretenden es darle continuidad al debate relacionado con la aplicación para el caso de las Leyes 50 de 1990 y 52 de 1975 y con el desconocimiento de la sentencia SU-098 de 2018 proferida por la Corte Constitucional y, por tal razón, carecen de la relevancia constitucional necesaria para ser estudiadas por el juez de tutela, pues ya fueron estudiados en el curso del proceso ordinario en sus dos instancias, en el que se concluyó que dichas normas no eran aplicables por ser incompatibles con el régimen de la Ley 91 de 1989, al que la demandante pertenece, y que sobre la materia no hay una postura jurisprudencial unificada.

Cuestión diferente es que la accionante, al no estar de acuerdo con la apreciación que se hizo sobre dicho cargo por parte de las autoridades judiciales, presentara los mismos argumentos en la acción de tutela, bajo la supuesta vulneración de derechos fundamentales, lo que no es razón suficiente para omitir el hecho de que el mecanismo constitucional se está utilizando como una instancia adicional, lo que desconoce el requisito de la relevancia constitucional, por lo que la Sala confirmará la decisión impugnada que declaró la improcedencia de la solicitud por falta del mencionado requisito de procedibilidad.

Por último, si bien la parte actora se refiere a la sentencia de tutela de 23 de marzo de 2023 35 proferida por la Sección Segunda, Subsección “B” de esta Corporación, en las que se dio por superado el requisito de relevancia constitucional y se accedió al amparo constitucional solicitado, basta indicar que sobre dicho fallo se declaró la nulidad por la Sección Primera del Consejo de Estado por indebida conformación del contradictorio.

Incluso, en un caso con idéntica situación fáctica y jurídica, la Corte Constitucional, en sentencia SU-573 de 2019, concluyó que la acción de tutela carecía de relevancia constitucional, por las siguientes razones: (i) El asunto propuesto versaba sobre una cuestión meramente legal, que no impactaba la garantía de derechos fundamentales, sino patrimoniales, pues se proponía que el juez de tutela determinara si a las cesantías anualizadas de los docentes les resulta aplicable la Ley 91 de 1989 y el Decreto 1831 de 2005 o la Ley 50 de 1990, Ley 344 de 1996 y Decreto 1582 de 1998, asunto que conlleva a establecer aspectos legales acerca de la calidad de la vinculación de los docentes (territoriales, nacionales o nacionalizados) y sobre el fondo administrador de cesantías en que debe efectuarse la afiliación para que se cause la penalidad por no consignación oportuna de la prestación social. 35 Rad. 2023-01063-00.

Radicación: 11001-03-15-000-2023-04583-01 Demandante: YANIRA BARRAGÁN LOSADA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 Que, además, los argumentos buscaban “realizar el análisis de corrección de la sentencia y, en consecuencia, identificar cuál es la interpretación que los jueces de la jurisdicción contencioso administrativo deben acoger acerca del alcance del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y de la Ley 344 de 1996, reglamentada por el Decreto 1582 de 1998, en cuanto al reconocimiento de una penalidad por no consignación oportuna de las cesantías en el régimen docente” ii) La discusión propuesta no involucraba la protección de derechos fundamentales y la anomalía procesal alegada (presunto desconocimiento del precedente y del principio de favorabilidad laboral) no era determinante ni tenía un efecto decisivo en las sentencias cuestionadas y tampoco conllevaba a la afectación de un derecho fundamental, por cuanto “las decisiones impugnadas en sede de tutela no constituyen “desvíos del juez ordinario” ni decisiones carentes de motivación y no dan cuenta prima facie de la inaplicación de una prerrogativa de carácter constitucional”.

(iii) Los demandantes pretendían reabrir la controversia legal resuelta tras obtener una respuesta desfavorable a sus intereses, toda vez que los demandantes acudían a la tutela bajo la supuesta configuración de dos defectos específicos con el fin de que el juez constitucional accediera a las mismas pretensiones incoadas en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.

Por las razones expuestas, la Sala confirmará la decisión impugnada, que declaró la improcedencia de la solicitud de amparo por ausencia del requisito de relevancia constitucional. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

Primero.- CONFÍRMASE la sentencia de 2 de octubre de 2023, proferida por la Sección Tercera, Subsección “A” del Consejo de Estado, que declaró improcedente la solicitud de amparo. Segundo.-

NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero.- PUBLÍQUESE esta providencia en la página web del Consejo de Estado. Cuarto.- REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política.

Radicación: 11001-03-15-000-2023-04583-01 Demandante: YANIRA BARRAGÁN LOSADA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 Notifíquese y cúmplase, Esta sentencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Presidenta (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN