66001233300020170054001 — Consejo de Estado

w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D. C., dieciséis (16) de febrero de dos mil veintitrés (2023). Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación: 66001-23-33-000-2017-00540-01 (1817-2019) Demandante: José Hildebrando Mosquera Mosquera Demandado: Nación-Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Tema: Sanción Moratoria de cesantías definitivas. Docente. Prescripción del derecho. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA I. ASUNTO 1.

La Sala decide el recurso de apelación presentado por el demandante contra la sentencia del 11 de octubre de 2018, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Risaralda declaró probada la excepción de prescripción. II.

ANTECEDENTES 2.1. Pretensiones 2. El señor José Hildebrando Mosquera Mosquera, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), formuló demanda en orden a que se declare la nulidad de la Resolución 3917 del 27 de junio de 2017, que negó el pago de la sanción moratoria causada por la inoportuna consignación de sus cesantías definitivas reconocidas por Resolución 67 del 29 de febrero de 2012.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 66001-23-33-000-2017-00540-01 (1817-2019) Demandante: José Hildebrando Mosquera Mosquera w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 3. Como consecuencia de la anterior declaración, pidió que se ordene a la Nación-Ministerio de Educación Nacional, al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) y al municipio de Pereira a: pagar la sanción por mora en la cancelación de sus cesantías definitivas, conforme lo dispuesto en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006; cumplir la sentencia en los términos de los artículos 187 y 192 del CPACA, y sufragar las costas procesales. 2.1.1.

Hechos 4. El demandante relató que (i) prestó sus servicios al municipio de Pereira por espacio de 39 años, 8 meses y 26 días; (ii) el 22 de agosto de 2011, solicitó del mencionado ente territorial el pago de las cesantías definitivas; (iii) por Resolución 67 del 9 de febrero de 2012 se le reconoció la aludida prestación en cuantía de $126.254.225.00;

(iv) del monto atrás referenciado se le descontaron anticipos y varias obligaciones crediticias, entre ellas, $32.091.512 encaminados al BANCO AV VILLAS, operación que le dejó un saldo neto de $15.821.398; (v) pese a que, el 26 de junio de 2012, le informó a la FIDUPREVISORA que la obligación que tenía con el BANCO AV VILLAS estaba cancelada, la administración hizo caso omiso y giró el cheque 0045076, por valor $32.091.512, a la referida entidad bancaria;

(vi) después de adelantar varios requerimientos, la Secretaría de Educación del municipio de Risaralda expidió la Resolución 028 del 15 de mayo de 2015, que dispuso que le fuera consignado ese dinero en su cuenta de ahorros, situación que se verificó el 1º de junio de 2015 y (vii) el 19 de mayo de 2017, pidió de las demandadas el reconocimiento de la sanción moratoria, solicitud que fue negada mediante la Resolución enjuiciada 3917 del 27 de junio de la misma anualidad. 2.1.2.

Normas violadas y concepto de violación. 5. El actor citó como disposiciones violadas los artículos 1, 13, 25 y 53 de la Constitución Política; 5º de la Ley 1071 de 2006; 15 de la Ley 91 de 1989; 115 de la Ley 115 de 1994; 81 de la Ley 812 de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 66001-23-33-000-2017-00540-01 (1817-2019) Demandante: José Hildebrando Mosquera Mosquera w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 2003; 45, 46, 47, 48, 58, 59 y 60 del Decreto 1042 de 1978; y los Decretos 451 de 1984 y 1919 de 2002. 6.

Sostuvo que «injustificadamente transcurrieron 3 años y 279 días entre la fecha de la solicitud de reconocimiento de las cesantías definitivas y [la data] en que se verificó el pago total (22 de agosto de 2011 – 1º de junio de 2015), es decir, faltaron 81 días para que se completaran CUATRO (4) AÑOS de este tortuoso trámite, para [él] que solo reclamó el pago de lo que legalmente le correspondía». 7.

Que durante el lapso atrás reseñado «siempre se mantuvo activo, diligente [e] insistente, mediante peticiones escritas y verbales, [y] acciones de tutela, con el propósito de lograr el pago total de las cesantías a las que tenía derecho». 2.2. Contestaciones 8. El municipio de Pereira se opuso a las pretensiones de la demanda, por no ser la entidad llamada a responder por las pretensiones de la demanda. 9.

Precisó que la autoridad llamada a pagar lo reclamado es la Nación-Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en la medida en que su competencia solo se reduce a proyectar los actos administrativos de reconocimiento. 10. Propuso las siguientes excepciones: falta de legitimación en la causa por pasiva y genérica. 11.

La Nación-Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pidió que se nieguen las pretensiones de la demanda, porque el acto de reconocimiento de las cesantías definitivas fue expedido por otra autoridad y las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 no se aplican a los docentes. 12. Propuso estos medios exceptivos: ineptitud sustancial de la demanda por falta de legitimación en la causa por pasiva;

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 66001-23-33-000-2017-00540-01 (1817-2019) Demandante: José Hildebrando Mosquera Mosquera w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 inexistencia del demandado; dependencia de la disponibilidad presupuestal conforme a la ley; caducidad del medio de control; prescripción; detrimento patrimonial del Estado; cobro de lo no debido; buena fe y genérica. 2.3.

La sentencia de primera instancia 1 13. El Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante fallo del 11 de octubre de 2018, (i) declaró probada la excepción de prescripción extintiva formulada por el FOMAG y, en ese orden, negó las pretensiones de la demanda y (ii) condenó en costas al demandante. 14. Estableció que «entre las fechas de: la solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías definitivas -22 de agosto de 2011- y la expedición del acto de reconocimiento y liquidación de la citada prestación del [actor], y la de pago de las mismas al demandante -30 de octubre de 2012- se colige que transcurrieron más de los 65 días señalados por la Ley para dicha actuación. Por lo anterior, es claro que el actor le asiste el derecho reclamado, en cuanto a la entidad demandada incurrió en mora en el pago del auxilio de las cesantías definitivas y, en consecuencia, se hace destinatario de la sanción prevista en la Ley 1071 de 2006». 15.

Aclaró que si bien es cierto que en este caso «existen otras [reclamaciones], estas tienen fuente y pretensiones distintas a la figura [ ] que hoy se demanda, tal como se coteja con los escritos dirigidos a la Fiduprevisora y [ ] a la Secretaría de Educación, de fecha de 26 de junio de 2012, otro, correspondiente al derecho de petición del 6 de mayo de 2013 (fl. 49 y 50) y el oficio del 25 de julio de 2014 (fl. 73 y 74), que estuvieron encaminados al cambio de destinatario para el valor de $32.091.512, solicitando como restablecimiento: el reintegro del cheque girado a nombre del Banco AV VILLAS, el ajuste monetario por devaluación o pérdid a del valor adquisitivo de dicho valor y la [solicitud] del pago de una indemnización mensual del 4% del valor del cheque desde el 30 de 1 Fl. 200 y s.s. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 66001-23-33-000-2017-00540-01 (1817-2019) Demandante: José Hildebrando Mosquera Mosquera w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 octubre de 2012, más no, petición que guardase relación con el [reconocimiento] de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías definitivas». 16.

Señaló que «la demandada tenía plazo hasta el 24 de noviembre de 2011 para efectuar el pago de las cesantías definitivas solicitadas por el demandante, de conformidad con los términos establecidos en la Ley 1071 de 2006 (15 días hábiles para proferir el acto que resolviera la petición, 5 días hábiles de la ejecutoria de la actuación anterior, y los 45 días con que contaba la entidad para realizar el pago).

Es entonces que a partir del día siguiente [ ] se causa la sanción por mora y [ ] empieza a correr el término para reclamar el pago de la misma, en cuanto los 3 años a que alude el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral se calculan desde cuanto la respectiva obligación se haya hecho exigible, en este caso, desde el vencimiento de los 65 días para efectuar el pago». 17.

Explicó que como entre las datas en que: se hicieron exigibles las cesantías definitivas (24 de noviembre de 2011) y se solicitó el reconocimiento de la sanción moratoria (19 de mayo de 2017) transcurrieron más de 3 años, es evidente que operó el fenómeno de la prescripción. 18. Insistió en que el actor tuvo 3 años para reclamar la sanción moratoria, lapso que va desde el 25 de noviembre de 2011 hasta el 25 de noviembre de 2014, pero como no lo hizo en el aludido interregno, sino hasta el 19 de mayo de 2017, es evidente que se configuró el fenómeno de la prescripción, el cual no se altera, en este caso, con solicitudes ajenas de: cambio de destinatario de un rubro, anulación de un cheque y ajuste monetario por devaluación, etc. 19.

Por último, condenó en costas a la parte vencida, por cuanto actuó por medio de apoderado. 2.4. Recurso de apelación Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 66001-23-33-000-2017-00540-01 (1817-2019) Demandante: José Hildebrando Mosquera Mosquera w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 20.

El demandante apeló la anterior decisión, por cuanto si bien es cierto que en el asunto sub judice transcurrieron más de 3 años desde que la obligación se hizo exigible, también lo es que ocurrió una omisión de la administración, la cual necesariamente afectó el disfrute de sus cesantías definitivas y no tiene la entidad de menoscabar la penalidad pretendida. 21.

En efecto, no se puede soslayar que el 26 de junio de 2012 solicitó de la Fiduprevisora, como delegada del FOMAG, que la suma de $32.091.512 no fuera enviada al banco AV VILLAS, como se dispuso en el Resolución 67 de la misma anualidad, por cuanto el compromiso financiero que tenía con dicha entidad bancaria estaba saldado. 22. Enfatizó que la aludida petición se efectuó «ANTES DE QUE SE REALIZARA EL PAGO EFECTIVO DE LAS CESANTÍAS DEFINITIVAS, esto es, del 30 de octubre de 2012; sin embargo, la entidad demandada hizo caso omiso [y] giró mediante cheque No. 0045076 el valor de $32.091.512 a favor del Banco Av Villas». 23.

Que el acto de reconocimiento de las cesantías definitivas sufrió una pérdida de ejecutoriedad, conforme al artículo 91-2 del CPACA, lo cual se subsanó «hasta que el municipio de Pereira, en representación del FOMAG, expidió la Resolución No. 028 que modifica la Resolución No. 067 del 9 de febrero de 2012, momento en el cual retoma nuevamente su ejecutoria desde el 15 de mayo de 2015, haciendo imposible la declaratoria de la excepción de prescripción formulada por la entidad demandada». 2.5.

Trámite en segunda instancia. 24. El magistrado ponente, por autos calendados el 11 de junio y el 31 de 2019, admitió el recurso de apelación interpuesto por el actor y corrió traslado para que las partes alegaran de conclusión y el agente del Ministerio Público rindiera concepto. 25. Las partes y el agente del Ministerio Público guardaron silencio.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 66001-23-33-000-2017-00540-01 (1817-2019) Demandante: José Hildebrando Mosquera Mosquera w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia. 26. La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado es competente para conocer del asunto de la referencia, acorde con lo dispuesto en el artículo 150 de la Ley 1437 de 2011 ( CPACA). 27.

Asimismo, conforme con lo dispuesto en el artículo 328 2 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. 3.2. Problema jurídico. 28. De acuerdo con el objeto del recurso de apelación, le corresponde a la Sala determinar: ➢ ¿Se encuentra configurada en el asunto sub lite la ocurrencia del decaimiento del acto que reconoció las cesantías definitivas y de la prescripción de la sanción por la mora? 29.

Para resolver lo anterior, la Sala desarrollará el siguiente orden metodológico: (i) decaimiento de los actos administrativos; (ii) exigibilidad y prescripción en materia de la sanción moratoria y (iii) análisis del caso concreto. 3.3 Decaimiento de los actos administrativos 2 «ARTÍCULO 328. COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.

Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella.

En el trámite de la apelación no se podrán promover inc identes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.» Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 66001-23-33-000-2017-00540-01 (1817-2019) Demandante: José Hildebrando Mosquera Mosquera w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 30.

El decaimiento de los actos administrativos es una figura en virtud de la cual se predica que estos, a pesar de no haber sido anulados por sentencia judicial, pierden su fuerza ejecutoria. Esa pérdida de fuerza ejecutoria es consecuencia de la desaparición de sus fundamentos de hecho o de derecho. 31. Sobre el particular, el artículo 91 del CPACA prevé: «ARTÍCULO

91. PÉRDIDA DE EJECUTORIEDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO. Salvo norma expresa en contrario, los actos administrativos en firme serán obligatorios mientras no hayan sido anulados por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Perderán obligatoriedad y, por lo tanto, no podrán ser ejecutados en los siguientes casos: 1. Cuando sean suspendidos provisionalmente sus efectos por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. 2.

Cuando desaparezcan sus fundamentos de hecho o de derecho. 3. Cuando al cabo de cinco (5) años de estar en firme, la autoridad no ha realizado los actos que le correspondan para ejecutarlos. 4. Cuando se cumpla la condición resolutoria a que se encuentre sometido el acto. 5. Cuando pierdan vigencia.» (Negrita fuera de texto). 32.

Conforme al artículo 91 ibidem, en esta figura no se discute ni se afecta la validez de la decisión proferida por una entidad, así como tampoco se busca enmendar irregularidades modificables en virtud del principio de autotutela, toda vez que tanto las causales enlistadas en la norma, como la finalidad de la pérdida de ejecutoria del acto en sí misma, lo que configura en realidad es una excepción a la firmeza y obligatoriedad de la manifestación estatal definitiva, la cual opera ipso iure y solo conlleva como efecto, su ineficacia o imposibilidad material de cumplimiento, por lo que dicha consecuencia solo puede consolidarse hacia futuro desde el momento de la estructuración del evento que habilite lo propio. 3.4.

Exigibilidad y prescripción en materia de la sanción moratoria. 33. La prescripción extintiva hace relación al deber que tiene cada persona de reclamar sus derechos en un tiempo prudencial fijado en la ley, es decir, si los derechos que se han adquirido no se Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 66001-23-33-000-2017-00540-01 (1817-2019) Demandante: José Hildebrando Mosquera Mosquera w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 solicitan en un determinado lapso fijado por la norma, se pierde la oportunidad para ejercerlos ante la ausencia del interés que presume el legislador, por parte de quien ostenta el derecho. 34.

En la sentencia de Unificación CE-SUJ004 de 25 agosto de 2016, la Sección Segunda fijó la regla jurisprudencial por la cual estableció que la sanción moratoria está sujeta al término prescriptivo señalado en el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y su exigibilidad es el momento mismo en que se produce la mora.

La regla es del siguiente tenor: «[…] 3.- La fecha a partir de la cual procede la reclamación de la indemnización por la mora en la consignación de las cesantías anualizadas, es el momento mismo en que se produce la mora, es decir, desde el 15 de febrero del año en que se debió realizar el pago». 35. De acuerdo con la disposición transcrita, la reclamación del empleado sobre un derecho o prestación debida, deberá efectuarse dentro de los 3 años siguientes a la exigibilidad de la misma, so pena de la prescripción. Debe señalarse igualmente, que el anterior término es susceptible de interrupción a través del simple reclamo escrito del trabajador, pero solo por un lapso igual, es decir, un trienio. 36.

En ese orden, el término prescriptivo se cuenta desde que la obligación se haya hecho exigible, el cual, de manera concreta, en las obligaciones sometidas a plazo, surge a partir del vencimiento de éste. Ahora bien, pese a que la providencia en cita no estableció tal regla para los eventos relacionados con las cesantías definitivas de los servidores públicos, lo cierto es que, tal como lo dispuso la Sección Segunda de esta Corporación en Sentencia de Unificación CE-SUJ004 de 25 agosto de 2016, la penalidad por mora al tratarse de un derecho eminentemente sancionatorio no puede ser imprescriptible y por tanto, se encuentra sujeto al término previsto en el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de Seguridad, que dispone sin excepción o modalidad alguna la extinción total del derecho que no haya sido reclamado al cabo de los 3 años siguientes a su exigibilidad.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 66001-23-33-000-2017-00540-01 (1817-2019) Demandante: José Hildebrando Mosquera Mosquera w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 10 37. Así las cosas, se tiene que esta Corporación en Sentencia de Unificación CE-SUJ-SII-012-2018 del 18 de julio del 2018 6 respecto a la exigibilidad de la sanción moratoria con ocasión al pago tardío de las cesantías definitivas o parciales, determinó las siguientes reglas jurisprudenciales: «3.5.2 Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 dí as hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. 194.

Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoc e la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria. Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.

De igual modo, que cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto de reconocimiento adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. 195. De otro lado, también se sienta jurisprudencia precisando que cuando se interpone el recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.

Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto.» 38. De las reglas jurisprudenciales transcritas es claro, que el término para contabilizar la exigibilidad de la sanción moratoria depende de sí el acto administrativo fue expedido en tiempo o no. En ese orden, si la resolución que reconoce las cesantías fue proferida pasados los 15 días que prevé la norma, la aludida penalidad se hará exigible a partir de los 70 días siguientes contados desde la fecha en que se radicó solicitud de liquidación de la prestación social. 39.

Recientemente, la Sección Segunda de la Corporación, mediante providencia 6 de agosto de 2020 3, dictó sentencia de 3 Consejo de Estado, Sección Segunda, radicado 08001 -23-33-000-2013-00666-01, número interno: 0833-16, dte: María Lucely Taborda Cervantes. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 66001-23-33-000-2017-00540-01 (1817-2019) Demandante: José Hildebrando Mosquera Mosquera w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 11 unificación frente a las reglas de jurisprudencia relacionadas con la prescripción de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990, por la no consignación de cesantías anualizadas, fenómeno que definió como de carácter extintivo 4, para el cual precisó que la norma aplicable es la consagrada en el Código de Procedimiento Laboral, artículo 151.

Esto determinó la Corporación: «PRIMERO: UNIFICAR JURISPRUDENCIA en la Sección Segunda del Consejo de Estado, para señalar en cuanto a la prescripción de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990, las siguientes reglas jurisprudenciales: i) El momento a partir del cual se contabiliza el término de la prescripción de la sanción moratoria de las cesantías anualizadas prevista en la Ley 50 de 1990, es desde su causación y exigibilidad, es decir, el 15 de febrero de la anualidad siguiente, por ende, la reclamación administrativa deberá presentarse dentro de los tres años siguientes, so pena de configurarse la prescripción extintiva. ii) En el evento en que se acumulen anualidades sucesivas de mora en la consignación de cesantías anualizadas, el término prescriptivo de la sanción prevista en la Ley 50 de 1990 deberá contabilizarse de manera independiente por cada año, de tal modo que el empleado dispone de 3 años contados a partir del 15 de febr ero del año siguiente a su causación para reclamar la sanción moratoria por la anualidad correspondiente, so pena de su extinción».

(Subrayas de la Sala). 40. En consecuencia, esta Sala establece que la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995 se encuentra sujeta al término de prescripción trienal previsto en el artículo 151 del CPT y que su exigibilidad se causa desde el momento en que el empleador incurre en mora en el reconocimiento y pago de la prestación aludida.

Aunado a ello, se señala que debido a que en el sub júdice se trata de cesantías definitivas, la mora solo puede tener lugar en un único evento, esto es, con ocasión del fenecimiento de la relación laboral, de manera que la aplicación del término extintivo al causarse una única sanción, solo podrá ser total. 3.5. Caso concreto. 4 «[…] Por último, en lo concerniente a los efectos de la prescripción, se señala que son los de extinción de la pretensión y del derecho subjetivo mismo, que se producen en razón de la sentencia judicial que acoge la correspondiente excepción propuesta por el demandado o la declaratoria de oficio por el juez, según el caso, de acuerdo con los hechos que encuentre acreditados en el proceso correspondiente ».

(Negrilla original). Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 66001-23-33-000-2017-00540-01 (1817-2019) Demandante: José Hildebrando Mosquera Mosquera w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 12 41. En el plenario se encuentran probados los siguientes hechos: ➢ Por escrito radicado el 22 de agosto de 2011, el demandante solicitó el reconocimiento de cesantías definitivas 5. ➢ Mediante Resolución 67 del 9 de febrero de 2012, la Secretaría de Educación del municipio de Pereira le reconoció al actor la suma de $126.254.225, por concepto de cesantías definitivas, monto del cual se dispuso debitar los siguientes conceptos: MONTO DESTINATARIO $15.393.767 Para cubrir anticipos $2.697.400 COOEDUCAR $24.442.804 COODELMAR $35.807.344 COOMPER $32.091.512 BANCO AV VILLAS La anterior deducción, le dejó al demandante un saldo neto de $15.821.3986. ➢ Por medio de memorial de 26 de junio de 2012, el actor le solicitó a la FIDUPREVISORA (a) agilizar el pago de sus cesantías definitivas, porque está próximo a perder una propiedad que hipotecó para acogerse a una amnistía de pago anticipado que le ofreció el banco AV VILLAS;

(b) no girar la suma de $32.091.512 a la aludida entidad bancaria, porque esa obligación ya está cancelada y (c) direccionar ese monto a su cuenta de ahorros 7. ➢ A través del Oficio 1010403 del 25 de febrero de 2013, la FIDUPREVISORA le informó al demandante que (a) el FOMAG reprogramó el pago de las cesantías definitivas a partir del 18 de octubre de 2012 en el banco BBVA y (b) que en el sistema no hay reintegro de la suma cancelada a AV VILLAS, razón por la que debe acudir a esa entidad bancaria 8. ➢ Vía Oficio 1010403 del 25 de febrero de 2013, la 5 fl. 31 6 Fls. 31y 32. 7 Fl. 35. 8 Fl. 37.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 66001-23-33-000-2017-00540-01 (1817-2019) Demandante: José Hildebrando Mosquera Mosquera w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 13 FIDUPREVISORA le adjuntó al actor un formato de autorización para la anulación y reintegro del cheque No. 0045076, por valor de $32.071.2129. ➢ Por Oficio 101040202 del 11 de abril de 2013, la FIDUPREVISORA autorizó el reintegro de la suma $32.071.212 a la cuenta de ahorros 309-009033 de la entidad 10. ➢ Mediante Oficio 101040202 del 25 de abril de 2013, la FIDUPREVISORA certificó que en la base de datos se evidencia el reintegro de $32.071.212, por lo que el beneficiario de ese valor debe tramitar su pago ante la secretaría de educación respectiva 11. ➢ Por medio de memorial de 6 de mayo de 2013, el demandante requirió de la Secretaría de Educación del municipio de Pereira emitir un acto de cambio de destinatario del cheque No. 0045076; reconocer el ajuste monetario por devaluación y pagar una indemnización mensual del 4% 12. ➢ A través del Oficio FNP-387-15453 del 30 de mayo de 2013, la Secretaría de Educación del municipio de Pereira le dio a conocer al actor que su solicitud está en trámite 13. ➢ Por memorial de 25 de julio de 2014, el demandante solicitó de la FIDUPREVISORA «adelantar los trámites administrativos necesarios para autorizar al BANCO BBVA para que [ ] cancele los valores depositados en sus cuentas por concepto de cesantías definitivas»14. ➢ Mediante escrito del 28 de abril de 2015, la FIDUPREVISORA le dio a conocer al Juzgado Primero Civil del Circuito de Pereira, dentro del trámite de un incidente de desacato, que 9 Fl. 38. 10 Fl. 39. 11 Fl. 42. 12 Fl. 49. 13 Fl. 52. 14 Fls. 73 y 74.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 66001-23-33-000-2017-00540-01 (1817-2019) Demandante: José Hildebrando Mosquera Mosquera w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 14 dio respuesta a lo requerido por el ahora accionante 15. ➢ Vía Resolución 28 del 5 de mayo de 2015, la Secretaría de Educación del municipio de Pereira aclaró el artículo 2º de la Resolución 67 del 9 de febrero de 2012 en el sentido de cancelar al actor el valor de $32.071.212. ➢ Con la certificación del 12 de abril de 2012, el BBVA adjuntó «copia [del] pago hecho en oficina Pereira 703 por valor de $32.071.212 el día 1 de junio de 2015 [ ]» 16. ➢ Por medio de memorial radicado el 19 de mayo de 2017, el demandante requirió de la entidad demandada el reconocimiento de la sanción moratoria de que tratan las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, con fundamento en lo que sigue: « [ ] si la solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías se radicó el día 22 de agosto de 2011, la Secretaría de Educación Municipal de Pereira – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio tenía plazo para realizar el pago hasta el 25 de octubre de 2011, pues fue en esa fecha que se vencieron los cuarenta y cinco (45) días de plazo que otorgaba el artículo 5º ibidem (de la Ley 1071 de 2006) para que se produzca la cancelación de la cesantía; y como [ ] a penas recibió el valor total de la cesantía el 1º de junio de 2015; la sanción moratoria contemplada en el parágrafo del precepto legal en cita se causó entre el 26 de octubre de 2011 y el 1º de junio de 2015, esto es, por el término de 1.355 días» 17 ➢ A través de la Resolución 3917 del 27 de junio de 2017, la Secretaría de Educación del municipio de Pereira negó lo peticionado, porque el reconocimiento de las cesantías fue ajustado a derecho, al punto que la Resolución 67 del 9 de febrero de 2012 no fue objeto de recursos. 3.5.

Análisis de la Sala. 42. El Tribunal Administrativo de Risaralda declaró probada la excepción de prescripción extintiva del derecho propuesta por el 15 Fl. 100. 16 Fl. 105. 17 Fls. 110 a 112. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 66001-23-33-000-2017-00540-01 (1817-2019) Demandante: José Hildebrando Mosquera Mosquera w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 15 FOMAG, argumentando que como la obligación laboral contenida en la Resolución 67 del 9 de febrero de 2012, se hizo exigible el 25 de noviembre de 2011 y la solicitud de reconocimiento de la sanción moratoria se radicó el 19 de mayo de 2017, es evidente que transcurrieron más de 3 años. 43.

El demandante, en el escrito de apelación, precisó que no operó el aludido fenómeno extintivo, si se atiende que (i) la entidad demandada incurrió en una omisión que desencadenó una nueva actuación y la expedición de la Resolución 28 del 5 de mayo de 2015 y (ii) el acto de reconocimiento de cesantías definitivas (Resolución 67 de 2012) se vio afectado de pérdida de su eficacia jurídica, conforme al artículo 91-2 del CPACA. 44.

En el asunto sub examine el a quo y el actor coinciden en que la administración tenía hasta el 24 de noviembre de 2011 para hacer efectivo el pago de las cesantías definitivas, si se consideran los términos fijados en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, así: Término Fecha Caso concreto Solicitud de las cesantías definitivas 22/08/2011 Reconocimiento de las cesantías definitivas (15 días) 12/09/2011 Reconocimiento: Resolución 67 de 9 de febrero de 2012 Vencimiento del término de ejecutoria – 5 días 19/09/2011 Fecha de pago saldo a favor: 30 de octubre de 2012 Vencimiento del término para el pago - 45 días (Art. 5 L. 1071/2006) 24/11/2011 Período de mora: 25/11/2011 – 29/10/2012 45.

Concretamente, el tribunal considera que la mora en el pago de las cesantías solo puede reducirse al interregno comprendido entre el 25 de noviembre de 2011 y el 29 de octubre de 2012, por cuanto la administración dispuso el pago de las cesantías definitivas conforme con las deducciones que conocía (anticipos) y que le fueron solicitadas por el demandante en oportunidad (obligaciones crediticias), de ahí que el cambio de destinatario que se suscitó del cheque No. 0045076, por valor de $32.071.212, no le es imputable por omisión y, en ese orden, no hay lugar a sancionarla con la penalidad reclamada.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 66001-23-33-000-2017-00540-01 (1817-2019) Demandante: José Hildebrando Mosquera Mosquera w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 16 46. La Sala comparte el anterior criterio, por cuanto el actor solicitó el cambio de destinatario del aludido rubro después de conocer el contenido de la Resolución 67 del 9 de febrero de 2012 (escrito de 26 de junio de 2012), el cual estaba acorde con la información que él había suministrado, por lo que no existió una omisión por parte de la administración. 47.

Ahora bien, el hecho de que el requerimiento de cambio de destinatario de cheque No. 0045076 (26 de junio de 2012) no hubiera tenido la entidad de (i) impedir el pago de las cesantías definitivas conforme se dispuso en la Resolución 67 de 2012 (30 de noviembre de 2012) y (ii) suprimir los procedimientos internos que se adelantaron para anular ese título valor, reintegrar los recursos a la cuenta de la FIDUPREVISORA e emitir un acto aclaratorio y de depósito al nuevo beneficiario (Resolución 28 del 5 de mayo de 2015), no permite colegir que la administración incurrió, por su desidia, en mora que le es exclusivamente imputable y, por ende, sancionable en los términos de las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006.

Lo anterior, si se tiene en cuenta que todo (a) obedeció a una solicitud del actor que alteró lo que previamente había dado a conocer a la demandada y (b) buscó un ajuste o indemnización diferente a la penalidad que ahora se persigue. 48. Además, no se puede soslayar que cuando se canceló la cesantía definitiva (30 de octubre de 2012) aún no se había efectuado el reintegro por parte de AV VILLAS (11 de octubre de 2013). 49.

Por otra parte, la circunstancia de que, finalmente, la Resolución 28 del 5 de mayo de 2015 hubiera concretado el cambio de destinatario, no significa que la Resolución 67 de 2012 perdió eficacia jurídica, por cuanto los fundamentos normativos y fácticos que dieron lugar al reconocimiento que allí se dispuso se mantuvieron, al punto que este último acto se ejecutó y solo fue objeto de una aclaración. 50.

Para finalizar, no sobra vislumbrar que, si la mora empezó a causarse a partir del 25 de noviembre de 2011, el demandante tenía hasta el 25 de noviembre de 2014 para reclamar ante la demandada Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 66001-23-33-000-2017-00540-01 (1817-2019) Demandante: José Hildebrando Mosquera Mosquera w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 17 la penalidad que persigue y, como no lo hizo en esa oportunidad (19 de mayo de 2017), es evidente que operó el fenómeno de la prescripción, por lo que se impone confirmar lo decidido por el Tribunal Administrativo de Risaralda 3.6 Condena en costas 51.

El concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho, los llamados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo gastos ordinarios del proceso y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y de secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. 52.

Atendiendo esa orientación y de conformidad con lo previsto en el artículo 365 del Código General del Proceso, no sería del caso condenar en costas al actor, en atención a que no se observa su causación, por cuanto la entidad demandada no intervino en segunda instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley.

FALLA:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 11 de octubre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda dentro del medio de control instaurado por el señor José Hildebrando Mosquera Mosquera en contra de la Nación-Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por las razones expuestas en la parte motiva.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en el programa «SAMAI».

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión del dieciséis (16) de febrero de dos mil veintitrés (2023). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Consejero de Estado RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado