13001233300020220035001 — Consejo de Estado

Radicado: 11001-03-15-000-2022-00350-01 Actor: Rosa María Nieves Miranda Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá D.C., veintisiete (27) de octubre de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2022-00350-01 Demandante: ROSA MARÍA NIEVES MIRANDA, QUIEN ACTÚA EN NOMBRE PROPIO Y COMO REPRESENTANTE LEGAL DE LA MENOR MPN 1 Demandado: CONSEJO SECCIONAL DE LA JUDICATURA DE BOLÍVAR Temas: Tutela contra autoridad administrativa.

Estabilidad laboral reforzada para madres cabeza de familia que ocupan cargos en provisionalidad. Presupuestos constitucionales para determinar la condición de madre cabeza de familia SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la impugnación presentada por la señora Rosa María Nieves Miranda contra la sentencia de 22 de julio de 2022, dictada por el Tribunal Administrativo de Bolívar dentro de la acción de tutela que negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES 1. Hechos La actora relató que estuvo vinculada en provisionalidad en el cargo de Secretaria del Juzgado Tercero Penal Municipal de Cartagena “desde el año 2002”, hasta que en virtud del concurso de méritos el 16 de mayo de 2022 se nombró en ese cargo al señor Libardo Andrés Álvarez Cortina, quien superó las etapas del mismo.

Manifestó que, previo a la desvinculación, formuló una solicitud al jefe inmediato y al Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar para que garantizaran la estabilidad laboral reforzada en razón a su condición de madre cabeza de familia de una menor de cinco años de edad, quien se encuentra en situación de discapacidad por la patología que presenta “autismo”.

Señaló que por Resolución No. 007 de 13 de abril de 2022, el jefe inmediato negó la solicitud bajo el argumento de que no estaba probada la condición de madre cabeza de hogar y que el Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar no se había pronunciado al respecto. Afirmó que el padre de la menor abandonó el hogar en el año 2017 y que aun cuando proporciona una cuota alimentaria correspondiente a $463.000, la misma 1 La Sala no divulgará la identidad de la menor, por lo que utilizará el acrónimo MPN para identificarla como lo hizo el juez de primera instancia. Radicado: 11001-03-15-000-2022-00350-01 Actor: Rosa María Nieves Miranda Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 es insuficiente para cubrir todos los gastos de la menor por lo que la desvinculación laboral la afecta gravemente, a lo que agregó que esta circunstancia también afecta el acceso a los servicios de salud que requiere para el manejo de la patología que presenta la niña, pues ya comenzaron a negarle la atención en la EPS Sanitas.

Por último, indicó que no tiene casa propia por lo que paga arriendo, también los servicios de una empleada doméstica interna y los gastos de educación especial para su hija y alude tener deudas con el banco Davivienda. 2. Fundamentos de la acción La actora promovió acción de tutela contra el Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar con el objeto de que se amparen los derechos fundamentales al trabajo, seguridad social, mínimo vital, estabilidad laboral reforzada y a la especial protección de las personas en condición de debilidad manifiesta, los cuales consideró vulnerados con la desvinculación del cargo que ocupaba en provisionalidad como Secretaria del Juzgado Tercero Penal Municipal de Cartagena, en virtud del nombramiento del señor Libardo Andrés Álvarez Cortina, quien superó todas las etapas del concurso de méritos correspondiente.

Señaló que teniendo en cuenta su condición de madre cabeza de familia y que su menor hija se encuentra en situación de discapacidad, la autoridad demandada debió reubicarla a un cargo de igual o superior jerarquía que estuviera vacante, con el objeto de garantizar la estabilidad laboral reforzada. Finalmente, afirmó que la desvinculación laboral afecta gravemente los derechos fundamentales de su hija, pues le impide acceder a los servicios de salud que requiere para el manejo de la patología que presenta “autismo” y que venía garantizando a través de la afiliación a la EPS Sanitas, además la falta de recursos económicos impacta el servicio de educación especial que requiere y su manutención. 3.

Pretensiones En el escrito de tutela se formularon las siguientes: “1. Solicito el reintegro a un cargo equivalente o de mejores condiciones al que desempeñaba como Secretaria del Juzgado Tercero Penal Municipal de Cartagena. 2. Solicito el pago de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir desde el momento de mi desvinculación”. 4.

Pruebas relevantes Obra en el expediente las siguientes: • Copia de la solicitud presentada ante el Juez Tercero Penal Municipal de Cartagena y al Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar para que se garantizara la estabilidad laboral reforzada. • Copia de la Resolución No. 007 de 2022 de 13 de abril 13 de 2022, proferida por el Juzgado Tercero Penal Municipal de Cartagena. • Copia de la historia clínica de neuropediatría de la menor MPN.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-00350-01 Actor: Rosa María Nieves Miranda Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 5. Trámite procesal 5.1. Inicialmente la acción de tutela fue radicada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, Sala Especializada en Restitución de Tierras, que por auto de 6 de julio de 2022 decidió no avocar el conocimiento de la misma y atendiendo las reglas de reparto administrativo remitió el expediente al Tribunal Administrativo de Bolívar.

Posteriormente, mediante providencia de 8 de julio de 2022, el Tribunal Administrativo de Bolívar remitió el expediente “por competencia”, al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, al considerar que conforme con lo establecido en el Decreto 1983 de 2017 las acciones de tutela dirigidas contra los Consejo Seccionales de la Judicatura debían ser repartidas a los Tribunales Superiores de Distrito Judicial.

Por auto de 11 de julio de 2022, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, Sala de Decisión Civil-Familia, remitió nuevamente el expediente al Tribunal Administrativo de Bolívar, en consideración a que si en su criterio no le correspondía conocer el asunto y debió proponer conflicto negativo de competencias y no remitir nuevamente el expediente a esa Corporación judicial. 5.2.

Finalmente, por auto de 12 de julio de 2022, el Tribunal Administrativo de Bolívar admitió la demanda y ordenó notificar a la autoridad administrativa demandada, así como al Juzgado Tercero Penal Municipal de Cartagena y al señor Libardo Andrés Álvarez Cortina como terceros interesados en el resultado del proceso. 6. Oposición 6.1.

Respuesta del Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar El Presidente (E) solicitó que se desvincule a la Corporación del trámite constitucional por existir falta de legitimación en la causa por pasiva, toda vez que dentro de sus competencias no está la de proveer cargos, pues ello corresponde a las autoridades nominadoras, a lo que agregó que el pago de los salarios tampoco está dentro de sus funciones porque es un asunto que le compete a las direcciones seccionales.

Afirmó que, en todo caso, existe imposibilidad jurídica de acceder a las pretensiones de la demanda. Al respecto, manifestó que se dio respuesta a la solicitud formulada por la actora para que se garantizara la estabilidad laboral reforzada a través del oficio CSJBOOOP22-882 de 20 de mayo de 2022 enviada al correo electrónico rosynm926@hotmail.com, en el que se le informó que la competente para atender la solicitud es la autoridad nominadora, que en este caso es el titular del Juzgado Tercero Penal Municipal de Cartagena a quien no se le remite copia de la solicitud porque se evidenció que el escrito fue radicado ante dicho despacho.

Manifestó que en virtud de las obligaciones legales derivadas del Acuerdo No. 4856 de 2008, se publicó la vacante de secretario municipal nominado del Juzgado Tercero Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Cartagena y, posteriormente, por medio del Acuerdo No. CSJBOA22-206 del 16 de marzo de 2022, se remitió la lista de elegibles para la provisión de dicho cargo en propiedad.

Indicó que no está dentro de sus facultades legales atender las pretensiones de la demanda dirigidas a que ordene el reintegro al cargo que ocupaba en provisionalidad para garantizar el derecho a la estabilidad laboral reforzada, pues Radicado: 11001-03-15-000-2022-00350-01 Actor: Rosa María Nieves Miranda Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 es un asunto que le compete resolver a la autoridad nominadora, esto es, el Juzgado Tercero Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Cartagena.

Al respecto, se refirió al Oficio CJO21-2453 del 9 de junio de 2021, expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, que expresa lo siguiente: “las facultades o competencias de los Consejos Superior y Seccionales de la Judicatura, que tienen a su cargo la administración de la carrera judicial, involucra la convocatoria al concurso de méritos, esto es, el concurso, la conformación de los registros de elegibles, y la elaboración de las listas de candidatos, dentro del ámbito de su competencia, pero no intervienen en el nombramiento de quienes ocuparán los diferentes cargos a proveer, tanto en carrera como en provisionalidad, por ser este un acto propio de cada autoridad nominadora.

Teniendo en cuenta lo anterior, la Corporación no tiene injerencia en las decisiones que adopta la autoridad nominadora, en ejercicio de su función, de conformidad con la competencia señalada en el artículo 131-8 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia”. Para terminar, sostuvo que en el mismo sentido la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en concepto de 23 de febrero de 2022 2, estableció que las solicitudes de reconocimiento de estabilidad laboral reforzada corresponde definirlas a la autoridad nominadora y no a los Consejos Superior y Seccionales de la Judicatura. 6.2.

El Juzgado Tercero Penal Municipal de Cartagena y el señor Libardo Andrés Álvarez Cortina vinculados como terceros con interés, guardaron silencio pese a haberse notificado en debida forma del auto admisorio de la demanda 3. 7. Sentencia de tutela impugnada El Tribunal Administrativo de Bolívar por sentencia de 22 de julio de 2022 4, negó las pretensiones de la demanda al considerar que no se vulneraron los derechos fundamentales invocados.

En primer lugar, se refirió al cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela. En ese sentido, evidenció que se cumple el presupuesto de legitimación en la causa por activa y por pasiva, así como los presupuestos de la inmediatez, toda vez que la demanda se presentó en un término razonable. Así mismo, el de subsidiariedad porque la actora no dispone de otro mecanismo judicial para reclamar la garantía del derecho de petición presuntamente vulnerado por la falta de respuesta por parte del Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar a la solicitud de permanencia en el cargo y para solicitar la protección constitucional del derecho a la estabilidad laboral reforzada. 2 M.P. Ana María Charry Gaitán. Expediente 2021-00183-01. 3 La comunicación se envió a los siguientes correos electrónicos: auxmagconsec1@cendoj.ramajudicial.gov.co;consecbol@cendoj.ramajudicial.gov.co>;rosynm926 @hotmail.com; markexa@gmail.com; lalvarecor@cendoj.ramajudicial.gov.co; j03pmpalcgena@cendoj.ramajudicial.gov.co. 4 Con aclaración de voto del Magistrado Moisés Rodríguez Pérez.

Manifestó que “si bien comparto la decisión de negar la acción constitucional por cuanto la desvinculación de la señora Nieves Miranda, se debió como se plasma en el fallo a una causal objetiva, consistente en la prelación del mérito como acceso a un cargo público por parte del señor Libardo Andrés Álvarez, no es menos cierto que para mí se cumplen la condición de la actora de cabeza de familia, que no debe ser mirada desde el punto de vista de los ingresos, sino de todo el contexto, la cual cumplía cuatro de los cinco requisitos plasmados”.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-00350-01 Actor: Rosa María Nieves Miranda Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Superado ese análisis, el a quo señaló que la desvinculación de la señora Rosa María Nieves Miranda, quien ocupaba el cargo de secretaria en el Juzgado Tercero Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Cartagena obedeció a una causal objetiva, esto es, el nombramiento de quien superó el concurso de méritos adelantado para proveer en propiedad el mismo, por lo tanto no se vulneró el derecho a la estabilidad laboral reforzada.

Explicó que la jurisprudencia de la Corte Constitucional establece los requisitos que deben cumplirse para obtener la protección del derecho de estabilidad laboral reforzada tales como: “(i) que se tenga a cargo la responsabilidad de hijos menores o de otras personas incapacitadas para trabajar; (ii) que esa responsabilidad sea de carácter permanente;

(iii) no sólo la ausencia permanente o abandono del hogar por parte de la pareja, sino que aquélla se sustraiga del cumplimiento de sus obligaciones como padre; (iv) o bien que la pareja no asuma la responsabilidad que le corresponde y ello obedezca a un motivo verdaderamente poderoso como la incapacidad física, sensorial, síquica o mental o, como es obvio, la muerte;

(v) por último, que haya una deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia, lo cual significa la responsabilidad solitaria de la madre para sostener el hogar”. En ese marco, el a quo evidenció que dichos presupuestos no se cumplen, principalmente porque la actora no asume de forma exclusiva las obligaciones del hogar y, por lo tanto, en su criterio, no tiene la condición de madre cabeza de familia.

Ello, porque (i) el padre no se ha sustraído de la obligación alimentaria con la menor, en tanto como lo indicó la accionante aporta una cuota alimentaria mensual de $463.000, (ii) tiene la posibilidad de que la EPS le garantice el servicio de enfermería para la menor en caso de requerirlo y no tener que asumir el costo de un cuidador de manera particular como lo viene haciendo, (iii) de acuerdo con la información suministrada en el contrato de arrendamiento, el señor Manuel Herrera es el coarrendatario por lo que mientras la actora se vincula laboralmente de nuevo, aquél asumiría las obligaciones derivadas el mismo.

En todo caso, señaló que aun si se hubiese demostrado los presupuestos necesarios para acreditar la condición de madre cabeza de familia de la señora Rosa María Nieves Miranda, la misma no constituye una razón suficiente para garantizar la estabilidad en el empleo. Al respecto, se refirió a lo establecido en la Sentencia SU-691 de 2017 en la que se indicó que la estabilidad laboral reforzada en los casos de las madres cabeza de familia surge cuando no existe una causal justificativa para el retiro del servicio, lo que no ocurre en el caso bajo análisis.

En relación con el derecho fundamental a la salud de la menor hija de la accionante, manifestó que el mismo no se ha afectado con la desvinculación laboral, pues se evidenció que continuó recibiendo el servicio médico por parte de la EPS Sanitas los días 25 de mayo y 21 de junio de 2022 y que consultada la base de datos ADRES se observó que ambas se encuentran afiliadas a esa entidad prestadora de salud.

Sobre la negativa para la práctica del examen “resonancia de cerebro”, afirmó que no se acreditó que la EPS Sanitas la hubiere negado y que en todo caso en esos eventos la accionante puede formular una acción de tutela contra dicha entidad por cuanto no puede negar servicios de salud por la terminación del contrato de trabajo. Finalmente, señaló que contrario a lo manifestado por la accionante, la solicitud formulada en ese sentido ante el Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar sí fue contestada y la respuesta se envió al correo electrónico de la peticionaria rosynm926@hotmail.com.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-00350-01 Actor: Rosa María Nieves Miranda Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 8. Escrito de impugnación Por escrito de 29 de julio de 2022, la señora Rosa María Nieves Miranda manifestó impugnar el fallo de tutela proferido en primera instancia, sin expresar los fundamentos en los que sustenta la revocatoria del fallo.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991 y 25 del Reglamento Interno (Acuerdo 080 de 2019), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir la presente impugnación. 2. Planteamiento del problema jurídico Le corresponde a la Sala determinar, en los términos del escrito de impugnación, si debe confirmar la sentencia de 22 de julio de 2022, dictada por el Tribunal Administrativo de Bolívar que negó las pretensiones de la acción de tutela promovida por la señora Rosa María Nieves Miranda, en nombre propio y como representante legal de la menor MPN, o si, por el contrario, si debe revocarse, en tanto se vulneraron los derechos fundamentales al trabajo, seguridad social, mínimo vital, estabilidad laboral reforzada y a la especial protección de las personas en condición de debilidad manifiesta, con la desvinculación del cargo que ocupaba en provisionalidad como Secretaria del Juzgado Tercero Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Cartagena, en virtud del nombramiento del señor Libardo Andrés Álvarez Cortina quien superó el concurso de méritos correspondiente, sin tener en cuenta su condición de madre cabeza de familia. 3.

Estabilidad laboral reforzada para mujeres madre cabeza de familia que ocupan cargos en provisionalidad 5 El artículo 43 de la Constitución Política que consagra que “El Estado apoyará de manera especial a la mujer cabeza de familia”, sobre esa categoría en la que se ubican las mujeres que tiene a su cargo el sostenimiento de su hogar, la Corte Constitucional ha explicado que con ella “se busca preservar condiciones dignas de vida a los menores y personas que se encuentran en estado de debilidad manifiesta a cargo de ella, al tiempo que se pretende apoyar a la mujer a soportar la pesada carga que por razones, sociales, culturales e históricas han tenido que asumir, abriéndoles oportunidades en todas las esferas de su vida y de su desarrollo personal y garantizándoles acceso a ciertos recursos escasos 6”.

De esta manera, la Corte Constitucional ha reconocido la necesidad de fortalecer la protección constitucional de sus derechos constitucionales, como el de la estabilidad en el empleo que “responde a imperativos constitucionales que se desprenden de los artículos 13, 42, 44, 53 y especialmente 43 (inciso segundo) de la Constitución Política y que constituyen en sí mismos fines esenciales en el Estado Social de Derecho.

Ello busca garantizar la primacía de los derechos 5 La Sala reiterará las consideraciones expuestas en la sentencia de 28 de abril de 2022, exp. No. 11001-03-15-000-2022-01548-00, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez. 6 Sentencia C-184 de 2003 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. Radicado: 11001-03-15-000-2022-00350-01 Actor: Rosa María Nieves Miranda Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 inalienables de la persona, la protección de la familia y, de manera especial, la supremacía de los derechos de los niños 7”.

Ahora bien, la jurisprudencia constitucional ha precisado sobre esa protección especial, que para acreditar la condición de madre cabeza de familia es necesario demostrar las siguientes circunstancias: “(i) que se tenga a cargo la responsabilidad de hijos menores o de otras personas incapacitadas para trabajar; (ii) que esa responsabilidad sea de carácter permanente;

(v) por último, que haya una deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia, lo cual significa la responsabilidad solitaria de la madre para sostener el hogar 8”. En relación con dichos presupuestos, en la sentencia T-168 de 2016 9 la Corte explicó que “la condición de madre cabeza de familia se manifiesta a partir de dos presupuestos, en primer lugar, de la responsabilidad que aquella tiene sobre personas incapacitadas para trabajar por razones de edad, físicas o mentales, y cuyo sustento y cuidado dependen, precisamente de la mujer.

En torno a este punto, esta Corporación ha sostenido que el trato especial que el ordenamiento jurídico ha previsto obedece no solo a la atención de la madre cabeza de familia, sino de las personas que están bajo su cuidado. En segundo término, el carácter exclusivo de esa responsabilidad, en la medida en que ella no cuenta con la colaboración de alguna otra persona para satisfacer las obligaciones del hogar, pues la pareja se sustrae de su cumplimiento y no recibe el apoyo de algún otro miembro de la familia o, como lo ha manifestado la jurisprudencia, carece de alternativa económica”.

(Negrilla fuera del texto original) Entonces, las mujeres madres cabeza de familia son sujetos de especial protección constitucional, y en virtud de tal condición “cuando en la relación laboral una de las partes la conforma un sujeto especialmente protegido, el principio de estabilidad en el empleo (art. 53 Const.) adquiere particular prevalencia, claro está, mientras no exista una causal justificativa del despido, dado que la estabilidad laboral reforzada no debe confundirse con el otorgamiento de una inmunidad que exonere de las obligaciones a su cargo o que la proteja frente a las medidas disciplinarias, fiscales o penales que eventualmente puedan ejercerse en su contra 10”.

En relación con lo anterior, la Corte Constitucional en la Sentencia SU-691 de 2017 11 estableció que la protección a las madres cabeza de familia a través de la estabilidad laboral reforzada no es absoluta, es decir, que aun cuando se encuentren en dicha condición sí pueden ser desvinculadas de las entidades públicas cuando se demuestre una justa causa para la desvinculación laboral, como lo es el nombramiento en propiedad de una persona que superó las etapas de un concurso de méritos. 7 Sentencia SU-691 de 2017 M.P. Alejandro Linares Cantillo. 8 Sentencia SU-388 de 2005 M.P. Clara Inés Vargas Hernández. 9 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 10 Sentencia T-803 de 2013 M.P. Nilson Pinilla Pinilla. 11 M.P. Alejandro Linares Cantillo.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-00350-01 Actor: Rosa María Nieves Miranda Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 En ese sentido, explicó que el artículo 125 de la Constitución estableció el mérito como un criterio para la provisión de cargos públicos dentro de la Administración, a través del concurso público.

De acuerdo con ello, afirmó que por regla general “la terminación de una vinculación en provisionalidad porque la plaza respectiva debe ser provista con una persona que ganó el concurso, no desconoce los derechos de esta clase de funcionarios, pues precisamente la estabilidad relativa que se le ha reconocido a quienes están vinculados bajo esta modalidad, cede frente al mejor derecho que tienen las personas que ganaron un concurso público de méritos 12” sin embargo, precisó la Corte, que para el caso de los funcionarios que cuentan con una estabilidad laboral reforzada como es el caso de las mujeres madres cabeza de familia, la entidad debe darles un trato diferencial, para lo cual estableció las siguientes reglas: “En primer lugar, las personas nombradas en cargos de libre nombramiento y remoción, no gozan de estabilidad laboral reforzada, por la naturaleza del cargo que desempeñan.

Esta misma regla es, en principio, aplicable a las personas nombradas en provisionalidad. En segundo lugar, a juicio de la Sala Plena, a los cargos de provisionalidad o de libre nombramiento y remoción no le son aplicables reglas de prepensionados o de retén social, menos aún en el caso de profesiones liberales. Ahora bien, en tercer lugar, cuando en la relación laboral una de las partes la conforma un sujeto especialmente protegido (inciso 2º del artículo 43 de la CP), como lo son las madres cabeza de familia que cumplen con los presupuestos establecidos en la sentencia SU-388 de 2005, puede llegar a reconocérseles la garantía de la estabilidad laboral reforzada, claro está, mientras no exista una causal justificativa del retiro del servicio, dado que la protección de la estabilidad laboral reforzada no debe confundirse con el otorgamiento de una inmunidad que exonere de las obligaciones a su cargo, desconozca principios superiores como el mérito que funda el sistema de carrera o que la proteja frente a las medidas disciplinarias, fiscales o penales que eventualmente puedan ejercerse en su contra.

De esta manera, la garantía constitucional se sustenta en las siguientes hipótesis: 1. La terminación de una vinculación en provisionalidad porque la plaza respectiva debe ser provista con una persona que ganó el concurso, no desconoce los derechos de los servidores públicos en provisionalidad, pues precisamente la estabilidad relativa que se le ha reconocido a quienes están vinculados bajo esta modalidad, cede frente al mejor derecho que tienen las personas que ganaron un concurso público de méritos. 2.

Sin embargo, cuando el servidor que debe ser desvinculado ostenta la calidad de mujer cabeza de familia, la entidad deberá tener en cuenta dos situaciones antes de proceder a la desvinculación: 2.1. Si cuenta con un margen de maniobra, reflejado en vacantes, para la provisión de empleos de carrera, en razón de la diferencia entre las plazas ofertadas y aquellas provistas mediante la correspondiente lista de elegibles, surge la obligación de garantizar la estabilidad laboral tanto del ganador del concurso como del servidor público cabeza de familia. 2.2.

Si no cuenta con margen de maniobra, la entidad debe generar los medios que permitan proteger a las madres cabeza de familia, con el propósito de que sean las últimas en ser desvinculadas de sus cargos, esto, por cuanto no gozan de un derecho indefinido a permanecer en el cargo de carrera”. (Negrillas fuera del texto original) En definitiva, la madres cabeza de familia que acreditan los presupuestos establecidos en la jurisprudencia constitucional para para tal efecto, son sujetos de especial protección constitucional que tienen derecho a la estabilidad laboral reforzada, no obstante, en los eventos en que la trabajadora ocupa un cargo en provisionalidad dicha garantía es relativa y puede ser desvinculada para efectuar el nombramiento de quien superó las etapas del concurso público de méritos 12 Sentencia SU-446 de 2011.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-00350-01 Actor: Rosa María Nieves Miranda Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 respectivo, no obstante, debe darse un tratamiento especial y materializar esta decisión como una ultima ratio, cuando no existan otras vacantes que pueda ocupar o sea la última empleada en esas circunstancias. 4.

Estudio y solución del caso concreto 4.1. La actora promovió acción de tutela contra el Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar con el objeto de que se amparen los derechos fundamentales al trabajo, seguridad social, mínimo vital, estabilidad laboral reforzada y a la especial protección de las personas en condición de debilidad manifiesta, los cuales consideró vulnerados con la desvinculación del cargo que ocupaba en provisionalidad como Secretaria del Juzgado Tercero Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Cartagena en virtud del nombramiento del señor Libardo Andrés Álvarez Cortina, quien superó el concurso de méritos correspondiente, sin tener en cuenta su condición de madre cabeza de familia de una hija que se encuentra en situación de discapacidad porque padece “autismo”. 4.2.

En primera instancia, el a quo negó las pretensiones de la acción de tutela, al considerar que no se encontraron acreditados los presupuestos establecidos por la Corte Constitucional para determinar que una mujer tiene la condición de madre cabeza de familia, categoría que le permite reclamar la protección de estabilidad laboral reforzada.

Lo anterior, porque de acuerdo con el relato de la demanda de amparo constitucional, el padre de la menor no se ha sustraído de la obligación alimentaria y aporta mensualmente una cuota alimentaria de $463.000. Del mismo modo, aseveró que la actora adujo que la desvinculación laboral impide pagar el canon de arrendamiento del lugar en donde reside con su hija, sin embargo, observó que en el contrato de arrendamiento aportado con la demanda se expresa que tiene un coarrendatario con quien comparte los gastos.

También evidenció que el servicio de salud no se encuentra suspendido dado que tanto la actora como su hija se encuentran vinculadas a la EPS Sanitas. Finalmente, advirtió que contrario a lo manifestado por la accionante, la solicitud formulada ante el Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar dirigida a que se garantizara la estabilidad en el empleo sí fue contestada y la respuesta se envió al correo electrónico de la peticionaria rosynm926@hotmail.com. 4.3.

En el escrito de impugnación la actora no expresó los fundamentos de su desacuerdo con la decisión, razón por la cual la Sala efectuará un estudio de los argumentos principales expresados en la sentencia de primera instancia para negar las pretensiones de la demanda, las cuales estuvieron dirigidas a que se ordenara el reintegro al cargo que desempeñaba como Secretaria del Juzgado Tercero Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Cartagena, para garantizar el derecho a la estabilidad laboral reforzada que le asiste como madre cabeza de familia. 4.4.

Así, la Sala observa que el a quo no encontró acreditados los presupuestos establecidos en la jurisprudencia constitucional para determinar que una mujer tiene la condición de madre cabeza de familia y, en razón a ello, consideró que la autoridad nominadora no estaba obligada a tener un trato diferencial respecto de ella, al cumplir con su deber de nombrar en el cargo que aquella desempeñaba en provisionalidad, a quien superó las etapas del concurso público.

En efecto, sobre los presupuestos que deben acreditarse para determinar la condición de madre cabeza de familia, la Sala recuerda que los mismos fueron Radicado: 11001-03-15-000-2022-00350-01 Actor: Rosa María Nieves Miranda Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 fijados por la Corte Constitucional en la Sentencia SU-388 de 2005 13 al señalar que se debe acreditar “(i) que se tenga a cargo la responsabilidad de hijos menores o de otras personas incapacitadas para trabajar;

(ii) que esa responsabilidad sea de carácter permanente; (iii) no sólo la ausencia permanente o abandono del hogar por parte de la pareja, sino que aquélla se sustraiga del cumplimiento de sus obligaciones como padre; (iv) o bien que la pareja no asuma la responsabilidad que le corresponde y ello obedezca a un motivo verdaderamente poderoso como la incapacidad física, sensorial, síquica o mental ó, como es obvio, la muerte;

(v) por último, que haya una deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia, lo cual significa la responsabilidad solitaria de la madre para sostener el hogar”. En razón a ello, la Sala no comparte la conclusión a la que arribó el a quo en torno a que no se cumple el tercer requisito, esto es, que la pareja se sustraiga de las obligaciones alimentarias.

Ello, porque como la accionante lo expresó en la demanda, el padre de la menor aporta una cuota alimentaria mensual de $463.000. Sin embargo, el análisis de este presupuesto debe efectuarse desde un criterio cualitativo y no cuantitativo, de acuerdo con ello, resulta innegable que los gastos de manutención de la menor en situación de discapacidad por la enfermedad que padece son altos y la cuota alimentaria que entrega el padre de la niña puede ser insuficiente para cubrirlos al menos en el 50%, que es lo que le correspondería. De acuerdo con ello, la Sala considera que la señora Rosa María Nieves Miranda sí acreditó los requisitos que permiten concluir que tiene la condición de madre cabeza de familia.

Ello, porque el dinero que proporciona el padre de la menor mensualmente no desvirtúa el argumento de que ella tiene a cargo el sustento de su hogar conformado con hija en situación de discapacidad, puede pensarse que eso es una ayuda, pero no lo suficiente como para pretender que sea una distribución equitativa de las obligaciones económicas que ambos tiene con la menor de acuerdo no a sus ingresos porque se desconocen en la demanda, sino a las necesidades económicas de ella.

Por lo anterior, teniendo en cuenta que la señora Rosa María Nieves es madre cabeza de familia, la Sala determinará si le asiste el derecho a la estabilidad laboral reforzada bajo la aplicación de las reglas jurisprudenciales fijadas por la Corte Constitucional en los casos en que una mujer que se encuentra en esa condición ocupa un cargo de carrera en provisionalidad y es desvinculada por el nombramiento de quien superó el concurso público de méritos correspondiente.

En ese sentido, debe recordarse de acuerdo con lo establecido en la Sentencia SU-691 de 2017 14, la protección a las madres cabeza de familia a través de la estabilidad laboral reforzada no es absoluta, es decir, que aun cuando se encuentren en dicha condición sí pueden ser desvinculadas de las entidades públicas cuando se demuestre una causal objetiva para la desvinculación laboral, como lo es el nombramiento en propiedad de una persona que superó las etapas de un concurso de méritos, escenario que se presenta en el caso bajo análisis pues como la misma accionante lo expresó en la demanda su desvinculación como secretaria del Tercero Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Cartagena, obedeció al nombramiento del señor Libardo Andrés Álvarez Cortina quien superó el concurso de méritos. 13 M.P. Clara Inés Vargas Hernández. 14 M.P. Alejandro Linares Cantillo.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-00350-01 Actor: Rosa María Nieves Miranda Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 Ahora bien, la citada sentencia estableció que, en todo caso, en dichos escenarios las madres cabeza de familia deben recibir un tratamiento preferente al momento en que deban ser desvinculadas, recordemos las reglas: 2.1.

Si cuenta con un margen de maniobra, reflejado en vacantes, para la provisión de empleos de carrera, en razón de la diferencia entre las plazas ofertadas y aquellas provistas mediante la correspondiente lista de elegibles, surge la obligación de garantizar la estabilidad laboral tanto del ganador del concurso como del servidor público cabeza de familia. 2.2.

Si no cuenta con margen de maniobra, la entidad debe generar los medios que permitan proteger a las madres cabeza de familia, con el propósito de que sean las últimas en ser desvinculadas de sus cargos, esto, por cuanto no gozan de un derecho indefinido a permanecer en el cargo de carrera”. (Negrillas fuera del texto original) En este caso, debe tenerse en cuenta que la autoridad nominadora es el titular del Juzgado Tercero Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Cartagena y de acuerdo con ello, la Sala no evidencia que la actora hubiese acreditado ese margen de maniobra por parte de esa autoridad judicial para garantizar la permanencia en su cargo hasta agotar todas las posibilidades existentes.

En todo caso, es preciso señalar que en un despacho judicial solo existe un cargo de Secretario. De esta manera, la Sala encuentra cumplidas las condiciones fijadas en la citada sentencia en cuanto al tratamiento preferente que debe darse a las mujeres madres cabeza de familia que ocupan, en provisionalidad, cargos de propiedad que deben ser provistos bajo el principio del mérito.

En esta línea, la Sección Cuarta del Consejo de Estado en sentencia de 21 de abril de 2022 15, se refirió al alcance del derecho a la estabilidad laboral reforzada de las madres cabeza de familia quienes ocupan cargos de carrera en provisionalidad, respecto de los derechos que ostentan quienes se encuentran en lista de elegibles por haber superado el concurso de méritos respectivo.

Al respecto, señaló lo siguiente: “Entonces, quien supere satisfactoriamente las etapas de un concurso de méritos adquiere un derecho subjetivo de ingreso al empleo público, exigible tanto a la Administración como a los funcionarios públicos que están desempeñando el cargo ofertado en provisionalidad, pues, estos gozan de una estabilidad relativa o intermedia, ya que no ingresan al servicio como resultado de un concurso.

Por esa estabilidad relativa, ha dicho de manera reiterada la Corte Constitucional, únicamente pueden ser desvinculados: i) para proveer el cargo que ocupan con una persona de carrera, o ii) por razones objetivas que deben ser claramente expuestas en el acto de desvinculación. En esas condiciones, la desvinculación del funcionario en provisionalidad porque el empleo deba ser provisto con una persona que ganó el concurso, no desconoce los derechos de ese tipo de funcionarios.

Porque, precisamente, la estabilidad relativa que se les ha reconocido a quienes está vinculados bajo esa modalidad, cede frente al mejor derecho que tienen las personas que ganaron un concurso público de méritos. (…) Teniendo en cuenta lo anterior, para la Sala es claro que la condición de madre cabeza de hogar de una mujer que ocupa un cargo de carrera administrativa en provisionalidad, no es razón suficiente para desconocer el derecho que tienen las personas de acceder a cargos públicos y materializarlo con el nombramiento 15 M.P. Milton Chaves García. Expediente 2022-00126-01.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-00350-01 Actor: Rosa María Nieves Miranda Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 respectivo cuando se han superado cada una de las etapas en un concurso de méritos. Entonces, la señora (…) no puede alegar la existencia de un perjuicio irremediable por el nombramiento al que tiene derecho la persona que ganó el concurso de méritos y la consecuente desvinculación del cargo que ella ocupa en provisionalidad, pues éste tiene el carácter de transitorio y la tercera interesada no podía pretender la permanencia indefinida en el mismo.

En esa medida, esa situación no configura en sí misma la vulneración de derechos fundamentales o la obligación del juez de tutela para su permanencia en el empleo. En consecuencia, el señor (…) al haber ganado el concurso de méritos y ocupar un puesto en el registro de elegibles, tiene un derecho prevalente para ser nombrado en el cargo al que escogió, en este caso, secretario del Juzgado 3º Administrativo del Circuito Judicial de Facatativá”. 4.5.

Además, debe señalarse que las obligaciones de los padres con los menores hijos incluyen también la garantía del servicio médico, ya sea como beneficiaria del padre o de la madre. En este caso, no se encuentra acreditado en el expediente que la actora o su hija hubieren sido desvinculadas de la EPS Sanitas; todo lo contrario, la consulta en la base de datos ADRES del Ministerio de Salud y Protección Social 16 arrojó el siguiente resultado: Es decir, que la menor accede a los servicios de salud que requiere a través de la afiliación del régimen contributivo del sistema de seguridad social en salud.

No obstante, la Sala constató que este derecho fundamental no se encuentra afectado, pues se reitera, la afiliación permanece vigente y, por lo tanto, la continuidad en la atención médica que requiere para el manejo de la patología que presenta no se encuentra afectada. 4.6. De otra parte, en relación con la protección del derecho fundamental de petición, la Sala observa que no fue una garantía constitucional reclamada por la actora, sin embargo, en los hechos de la demanda mencionó que el Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar no había dado respuesta a la petición que formuló ante esa entidad para que se garantizara la estabilidad en el empleo y, por 16 Consulta efectuada el 14 de octubre de 2022. https://aplicaciones.adres.gov.co/bdua_internet/Pages/RespuestaConsulta.aspx?tokenId=/2vVQW XLF+D6s/ViSEDgoA== Radicado: 11001-03-15-000-2022-00350-01 Actor: Rosa María Nieves Miranda Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 lo tanto, el juez de tutela de primera instancia decidió efectuar un estudio de fondo en esa materia.

Sobre ese particular, la Sala encuentra que con la contestación de la demanda el Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar remitió copia del oficio CSJBOOP22-882 de 20 de mayo de 2022, cuyo asunto es “Pronunciamiento frente a su solicitud de estabilidad laboral reforzada derivada del retén social”. En el citado documento se informa a la señora Rosa María Nieves Miranda, lo siguiente: “El Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar, en atención a su escrito remitido (con copia a esta corporación) el 12 de mayo de 2022, en su calidad de secretaria del Juzgado Tercero Penal Municipal de Cartagena en provisionalidad, por medio del cual radicó ante el funcionario judicial director de ese despacho, solicitud relativa a que se “expida acto administrativo en el que se establezca la existencia de estabilidad laboral reforzada por mi calidad de madre cabeza de familia de una menor con discapacidad”, le informa, según lo aprobado en sesión del 19 del mismo mes y año, que el asunto escapa de la órbita de competencia de esta corporación, de acuerdo a la Directriz sobre solicitudes de estabilidad laboral reforzada, impartida por la Unidad de Administración de la Carrera Judicial, mediante Circular CJC22-2 del 10 de febrero de 2022, por la que se indicó que “ante las solicitudes de estabilidad laboral reforzada que radiquen en la Corporación los empleados que se encuentran nombrados en provisionalidad, éstas deberán ser remitidas por competencia a la correspondiente autoridad nominadora para su atención”.

Lo anterior, en consonancia, además, con el concepto de fecha 23 de febrero de 2022, emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, dentro del expediente con número de radicado 11001- 03-06-000-2021-00183-001, Consejera Ponente doctora Ana María Charry Gaitán, en la que determinó que la competencia general para tramitar y resolver las peticiones de los servidores judiciales, en relación con asuntos de carácter administrativo-laboral, incluidas las solicitudes de reconocimiento de estabilidad laboral reforzada es de la respectiva autoridad nominadora.

Resulta preciso advertir que no se remitió su solicitud por competencia al Juez Tercero Penal Municipal de Cartagena, quien ostenta la calidad de nominador, habida cuenta que usted radicó su solicitud directamente ante esa agencia judicial y ello fue remitido únicamente, con copia a este consejo seccional”. Del mismo modo, adjuntó la imagen con la constancia de envío de la citada respuesta al correo electrónico de la peticionaria rosynm926@hotmail.com, así: En definitiva, la Sala no encuentra razones válidas para revocar la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Bolívar en primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, por lo que la misma se confirmará, por las razones expuestas en esta providencia, esto es, que pese a que la señora Rosa Radicado: 11001-03-15-000-2022-00350-01 Actor: Rosa María Nieves Miranda Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 María Nieves Miranda es madre cabeza de familia de una niña en situación de discapacidad, la garantía del derecho a la estabilidad laboral reforzada es relativa y, por lo tanto, su desvinculación es válida porque en este caso obedeció a una causal objetiva, esto es el nombramiento de quien superó las etapas del concurso de méritos.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

Primero.- CONFÍRMASE la sentencia de 22 de julio de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, por las razones aquí expuestas. Segundo.- NOTÍFIQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero.- PUBLÍQUESE esta providencia en la página web del Consejo de Estado.

Cuarto.- REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política. Notifíquese y cúmplase. Esta sentencia fue discutida y aprobada en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO