11001031500020230247200 — Consejo de Estado

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: Alberto Montaña Plata Bogotá DC, 14 de agosto de 2023 Radicación: 11001-03-15-000-2023-02472-00 Demandante: Daniel Ricardo Hernández Martínez Demandados: Gustavo Francisco Petro Urrego Referencia: Acción de tutela.

Sentencia primera instancia Temas: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACCIÓN U OMISIÓN DE AUTORIDAD PÚBLICA/ Carencia actual de objeto por situación sobreviniente Síntesis del caso: La parte actora presentó acción de tutela en representación de su hijo menor de edad para que, en amparo de sus derechos a la intimidad y habeas data, se eliminara la fotografía de su hijo de una publicación realizada por el presidente de la República en su cuenta de Twitter.

De acuerdo con la competencia asignada1, procede la Sala a resolver, en primera instancia, la acción de tutela presentada por Daniel Ricardo Hernández Martínez en contra del presidente de la República, Gustavo Francisco Petro Urrego. Contenido: 1. Antecedentes. 2. Consideraciones. 3. Decisión. 1.

ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Posición de la parte demandante. 1.2. Posición de la parte demandada. 1.3. Actuaciones posteriores a la admisión de la tutela 1.1. Posición de la parte demandante 1. El 9 de mayo de 2023, Daniel Ricardo Hernández Martínez, en representación de su menor hijo SHV, presentó acción de tutela en contra del presidente de la República, Gustavo Francisco Petro Urrego, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la intimidad y al habeas data, con ocasión de una publicación en la red social Twitter. 2.

A título de amparo constitucional, la parte actora solicitó (se trascribe): “I. Se tutelen los derechos fundamentales de mi hijo menor de edad SHV a la intimidad y al hábeas data. II. Se ordene al accionado que elimine el tweet que contiene el hipervínculo de la noticia “Fiscal Daniel Hernández ignoró las alertas de investigador de la 1 Artículo 86 de la Constitución Política, Decretos 2591 de 1991, 1382 de 2000, 1069 de 2015, 1983 de 2017 y 333 de 2021 y Acuerdo 80 de 2019 de esta Corporación. Radicación: 11001-03-15-000-2023-02472-00 Demandante: Daniel Ricardo Hernández Martínez Demandados: Gustavo Francisco Petro Urrego Referencia: Acción de tutela.

Sentencia primera instancia Decisión: Declara carencia actual de objeto – situación sobreviniente _____________________________________________________________________________________________________________ 2 de 6 Fiscalía de Colombia y permitió homicidios del Clan del Golfo en la Costa Norte”. El link de este trino es https://twitter.com/petrogustavo/status/1653676565442486272?s=20.

III. Se ordene al accionado que pida excusas públicas por haber vulnerado los derechos fundamentales de mi hijo menor de edad SHV a la intimidad y al hábeas data.”. 3. Como hechos relevantes, a partir del escrito de tutela y sus anexos, fueron identificados los siguientes: 4. 1) El 3 de mayo de 2023, el presidente Gustavo Petro realizó una publicación en su cuenta personal de Twitter, en la que compartió una noticia publicada por el portal La Nueva Prensa América de autoría del periodista Gonzalo Guillen Jiménez.

La nota periodística contenía unos chats en los que se podía observar la foto de perfil de WhatsApp del demandante, en la que aparecía su hijo menor de edad. 5. 2) El portal de noticias La Nueva Prensa América, no contó con autorización previa para publicar la fotografía con el rostro de su hijo y tampoco la tuvo el presidente Gustavo Petro cuando difundió la noticia que la contenía, entre sus millones de seguidores. 6.

Como fundamento de la vulneración, la parte actora indicó que la actuación del presidente intensificó la vulneración de los derechos fundamentales de su hijo, ocasionada por el periodista Gonzalo Guillén y el portal La Nueva Prensa América. Al respecto, explicó que la noticia que contenía la fotografía del menor de edad, tuvo mayor difusión cuando fue publicada por el presidente, lo que dio lugar a que más de 800 mil personas compartieran la imagen de su hijo sin autorización y se vulneraran sus derechos a la intimidad y habeas data. 1.2.

Posición de la parte demandada 7. La Presidencia de la República rindió informe en el que indicó que, el “retweet” realizado desde la cuenta @petrogustavo correspondía únicamente a la publicación “Fiscal Daniel Hernández ignoró las alertas de un investigador de la Fiscalía de Colombia y permitió homicidios del Clan del Golfo en la Costa Norte”, lo que no constituía por sí mismo una violación a los derechos fundamentales del menor. 8.

Consideró que, la publicación de la noticia en la que aparecía el rostro del hijo del demandante, era responsabilidad directa del portal Nueva Prensa América y no del presidente de la República. Contrario a lo afirmado por el demandante, señaló que reproducir un trino no significaba necesariamente asumir como propio el contenido de la publicación original Radicación: 11001-03-15-000-2023-02472-00 Demandante: Daniel Ricardo Hernández Martínez Demandados: Gustavo Francisco Petro Urrego Referencia: Acción de tutela.

Sentencia primera instancia Decisión: Declara carencia actual de objeto – situación sobreviniente _____________________________________________________________________________________________________________ 3 de 6 pues lo que pretendió el presidente fue difundir una información periodística que consideró de interés general y en la que existía una fotografía que seguramente pasó desapercibida.

Por lo anterior, indicó que era necesario vincular al portal de noticias Nueva Prensa América para proteger los derechos del menor, comoquiera que la eliminación del tweet del presidente, no eliminaría la fotografía de internet, pues esta se encontraba en la noticia del aludido portal. 9. Finalmente, consideró que la presente acción debía declararse improcedente, por falta del requisito de subsidiariedad, al no haber solicitado previamente al presidente de la República, el retracto o retiro de la información sensible, que en este caso es la fotografía del menor.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA Contenido: 2.1. Fijación de la controversia. 2.2. Procedencia de la acción de tutela. 2.3. Actualidad del objeto. 2.4. Conclusión. 2.1. Fijación de la controversia 10. Determinar, luego de verificados los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela, si el objeto de la presente solicitud de amparo cuenta con actualidad2.

En el evento en el que la respuesta a este interrogante sea negativa, deberá establecerse si existió afectación alguna a los derechos fundamentales a la intimidad y habeas data del menor SHV. 2.2. Procedencia de la acción de tutela 11. En el presente caso, se cumplieron los requisitos de procedencia de la acción de tutela porque esta se orientó a obtener la protección de los derechos fundamentales3 a la intimidad y habeas data. 12.

Daniel Ricardo Hernández Martínez tiene acreditada la legitimación activa en la causa4 por actuar en representación de su hijo menor de edad, quien es el titular de los derechos presuntamente violados. 2 Cuando los hechos que motivaron la acción desaparecen o cuando no hay forma de resarcir el daño ya producido, entre otros, la tutela pierde su “razón de ser”.

La jurisprudencia constitucional ha denominado tal fenómeno como carencia actual de objeto y ha señalado que, generalmente, este se presenta por: i) hecho superado, ii) daño consumado y iii) situación sobreviniente. Específicamente, sobre la situación sobreviniente, en la sentencia SU-522 de 2019, la Corte Constitucional explicó que esa figura se presenta cuando “(i) el actor mismo es quien asume la carga que no le correspondía para superar la situación vulneradora;

(ii) un tercero –distinto al accionante y a la entidad demandada- ha logrado que la pretensión de la tutela se satisfaga en lo fundamental; (iii) es imposible proferir alguna orden por razones que no son atribuibles a la entidad demandada; o (iv) el actor simplemente pierde interés en el objeto original de la litis”. De igual manera, la Corte Constitucional resaltó que, a diferencia de los casos de daño consumado, cuando se presente la carencia actual de objeto por hecho sobreviniente generalmente no es perentorio que el juez de tutela emita un pronunciamiento de fondo respecto a la vulneración de los derechos fundamentales. 3 Decreto 2591 de 1991.

Artículo 2, en concordancia con el artículo 5 y los numerales 2 y 3 del artículo 6 ibidem. 4 Decreto 2591 de 1991. Artículos 10 y 13, en concordancia con el artículo 1 ibidem. Radicación: 11001-03-15-000-2023-02472-00 Demandante: Daniel Ricardo Hernández Martínez Demandados: Gustavo Francisco Petro Urrego Referencia: Acción de tutela.

Sentencia primera instancia Decisión: Declara carencia actual de objeto – situación sobreviniente _____________________________________________________________________________________________________________ 4 de 6 13. De igual manera, Gustavo Francisco Petro Urrego, en su calidad de presidente de la República, tiene legitimación pasiva en la causa5, porque de este se predica la vulneración y la publicación enjuiciada se hizo desde su perfil de Twitter, del cual se presume que tiene control. 14.

En relación con el requisito de inmediatez6, este se satisface, comoquiera que, entre la publicación cuestionada – 3 de mayo de 2023 - y la presentación de la tutela de la referencia – 9 de mayo de 2023-, trascurrió un tiempo razonable. 15. Frente al requisito de subsidiariedad7, se tendrá por superado porque, al tratarse de una posible afectación del derecho a la intimidad, no se requiere solicitud de retracto o rectificación como requisito previo8.

Así las cosas, no existe recurso idóneo y eficaz que permita a la parte actora alegar los reparos planteados vía tutela y procurar la defensa de los derechos presuntamente vulnerados. 2.3. Actualidad del objeto 16. En el caso bajo estudio, el señor Hernández Martínez pretende que el accionado elimine la publicación que contiene el hipervínculo de la noticia “Fiscal Daniel Hernández ignoró las alertas de investigador de la Fiscalía de Colombia y permitió homicidios del Clan del Golfo en la Costa Norte” y que ofrezca excusas públicas por haber intensificado la vulneración de los derechos fundamentales de su hijo menor de edad. 17.

Asimismo, comoquiera que el actor manifestó en el escrito de tutela que estaba analizando las opciones legales en contra del periodista que originó la exposición de la imagen de su hijo, la Sala al revisar la página de consulta de procesos de la rama judicial9 encuentra que, el 6 de junio de 2023, el Juzgado 3 Civil de Circuito de ejecución de sentencias de Bogotá, amparó los derechos del menor SHV10, en el marco de un proceso de tutela en los que fungen como partes Daniel Ricardo Hernández Martínez y Gonzalo Guillén Jiménez y, en consecuencia, ordenó (se trascribe): “PRIMERO: CONCÉDASE la protección al derecho a la intimidad deprecada por el señor DANIEL RICARDO HERNÁNDEZ MARTÍNEZ, en calidad de representante legal de su menor hijo SHV.

En consecuencia, ORDÉNASE a NUEVA PRENSA 5 Ídem 6 Decreto 2591 de 1991. Artículo 6 (numeral 4). 7 Decreto 2591 de 1991. Artículo 6 (numeral 1). 8 Al respecto ver Corte Constitucional, Sentencia T-200 de 2018, Sentencia T-610 de 2019. 9 https://consultaprocesos.ramajudicial.gov.co/ 10 De acuerdo con la información registrada en la página de la Rama Judicial, esta decisión fue confirmada mediante Sentencia de 29 de junio de 2023, proferida por la Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá, proceso con radicado No. 11001340300320230017001.

Radicación: 11001-03-15-000-2023-02472-00 Demandante: Daniel Ricardo Hernández Martínez Demandados: Gustavo Francisco Petro Urrego Referencia: Acción de tutela. Sentencia primera instancia Decisión: Declara carencia actual de objeto – situación sobreviniente _____________________________________________________________________________________________________________ 5 de 6 AMÉRICA, a la FUNDACIÓN LA NUEVA PRENSA COLOMBIA y al periodista GONZALO GUILLÉN JIMÉNEZ, que dentro del término improrrogable de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la comunicación de la presente decisión, si no lo han hecho, procedan a suprimir las imágenes del menor SHV, difundidas en las notas periodísticas publicitadas los días 1 de mayo de 2023 y 3 de mayo hogaño, así como, cualquier otro dato que eventualmente podría facilitar la identificación del menor SHV.” 18.

En cumplimiento de lo anterior, el portal de noticias La Nueva Prensa América eliminó la noticia que se encontraba en el hipervínculo señalado por la parte actora11. 19. Así las cosas, es preciso indicar que la Corte Constitucional ha reiterado que (se trascribe) “ante la alteración o la desaparición de las circunstancias que dieron origen a la vulneración de los derechos fundamentales objeto de estudio, la solicitud de amparo pierde su eficacia y sustento, así como su razón de ser como mecanismo extraordinario y expedito de protección judicial”12. 20.

Por lo anterior, la Sala concluye que, si bien la publicación del presidente Gustavo Petro no ha sido eliminada, el hipervínculo que direccionaba a la noticia que contenía la fotografía del menor fue eliminado. Por tanto, se produjo un hecho sobreviniente que hizo que desaparecieran las circunstancias que dieron origen a la interposición de la presente acción de tutela, de manera que cualquier pronunciamiento al respecto sería ineficaz. 21.

No obstante, se exhortará al presidente Gustavo Francisco Petro Urrego para que, en lo sucesivo, se abstenga de incurrir en conductas similares a las del presente asunto, comoquiera que, difundió una noticia en la que se apreciaba el rostro de un menor de edad sin autorización. 2.4. Conclusión 22. Con fundamento en las razones expuestas, esta Sala encuentra acreditada la carencia actual de objeto por situación sobreviniente. 3.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 11 Noticia que se encontraba en el hipervínculo https://nuevaprensaamerica.com/2023/05/fiscal-daniel- hernandez-ignoro-las-alertas-del-cti-y-permitio-homicidios-del-clan-del-golfo-en-la-costa-norte-de-colombia/ 12 Corte Constitucional, Sala Novena de Revisión, Sentencia T-379 de 2018.

RESUELVE

PRIMERO: DECLARAR la carencia actual de objeto por hecho sobreviniente en la solicitud de amparo promovida por Daniel Ricardo Hernández Martínez, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: EXHORTAR al presidente Gustavo Francisco Petro Urrego para que, en lo sucesivo, se abstenga de incurrir en conductas similares a las del presente asunto, comoquiera que, difundió una noticia en la que se apreciaba el rostro de un menor de edad sin autorización.

TERCERO: NOTIFICAR la presente decisión a las partes por el medio más expedito (artículo 30 del Decreto 2591 de 1991), enviándoles copia de la decisión que se adopta y advirtiéndoles que para interponer cualquier recurso y/o solicitud contra la misma deberán dirigirlo, dentro del término legal, al correo electrónico dispuesto por la Secretaría General para tal fin13.

CUARTO: De no ser impugnada esta providencia, por Secretaría, REMITIR a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

QUINTO: Por Secretaría General de esta Corporación, PUBLICAR la presente providencia en la página web del Consejo de Estado.

NOTIFÍQUESE, CÓPIESE Y CÚMPLASE Fallo discutido y aprobado en sesión de Sala de la misma fecha. Firmado electrónicamente MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Firmado electrónicamente FREDY IBARRA MARTÍNEZ Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA 13 secgeneral@consejodeestado.gov.co.