Consejero Ponente: NICOLÁS YEPES CORRALES Bogotá D.C., veintidós (22) de julio de dos mil veintidós (2022) Radicación: 11001-03-15-000-2022-03170-00 Accionante: Olinda Mercedes Cervera Herrera Accionado: Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado Asunto: Acción de tutela – Sentencia de primera instancia Tema: Acción de tutela en contra de providencia judicial.

Subtema: Requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela – relevancia constitucional. Decisión: Se declara improcedente la solicitud de amparo. La Sala decide la acción de tutela ejercida por la señora Olinda Mercedes Cervera Herrera en contra de la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado. I.- ANTECEDENTES 1.- La solicitud de amparo Olinda Mercedes Cervera Herrera, mediante apoderada judicial, interpuso acción de tutela en procura de la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, que estimó vulnerados con la sentencia del 11 de octubre de 2021, proferida por la autoridad judicial demandada, que accedió parcialmente a las pretensiones de su asunto de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado No. 08001-23-33-000-2016-00751-01 (4176- 2019). 2.- Hechos 2.1.- La señora Olinda Mercedes Cervera Herrera fue nombrada mediante Decreto 0128 del 25 de abril de 2011, en periodo de prueba, en la planta de docentes del Municipio de Soledad, Atlántico, y se posesionó en el cargo el 10 de mayo del mismo año. 2.2.- Mediante Decreto 084 del 26 de marzo de 2012 fue nombrada en propiedad, tras haber superado el concurso de méritos para proveer las vacantes definitivas de la citada entidad territorial, tomando posesión el 23 de abril de la misma anualidad. 2.3.- En el año 2014 advirtió que solo fue afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a partir del año 2012, pese a que desde su vinculación en el año 2011 se le han realizado los descuentos correspondientes a la seguridad social, aportes que no aparecen reportados en su historial laboral. 2.4.- Con base en lo anterior, elevó petición ante la Secretaría de Educación del Municipio de Soledad con el fin de obtener, entre otras, el pago de sus cesantías correspondientes al año 2011, así como el reconocimiento de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de tales en los años 2011 a 2014 y los intereses a las cesantías; petición que no fue resuelta. 2.5.- Por lo mencionado, la acá interesada incoó demanda en uso del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en la que peticionó i) que se declarara la nulidad del acto ficto o presunto surgido del silencio administrativo en que incurrió la Secretaría de Educación del Municipio de Soledad frente a la solicitud elevada el 9 de mayo de 2014 y, a título de restablecimiento del derecho, ii) que se reconocieran y pagaran las cesantías correspondientes al año 2011, junto con la sanción moratoria por pago tardío de los años 2011 a 2014 y iii) que se ordenara el pago de los ajustes e intereses moratorios y comerciales en atención al artículo 195 del CPACA. 2.6.- El asunto contencioso correspondió por reparto a la Sección A del Tribunal Administrativo del Atlántico, bajo el radicado No. 08001-23-33-000-2016-00751-00, que con sentencia del 10 de mayo de 2019 negó las pretensiones de la demanda al considerar que la demandante no era beneficiaria de la sanción pretendida, en tanto a la fecha de su vinculación el régimen prestacional aplicable estaba regulado por las normas de los empleados públicos del orden nacional. 2.7.- La decisión fue apelada y la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante fallo del 11 de octubre de 2021, revocó la sentencia del a quo y, en su lugar, accedió a las pretensiones de la demanda, por considerar que la demandante sí ostentaba el derecho. 3.- Fundamentos de la acción de tutela 3.1.- Se indicó que se incurrió en un defecto sustantivo, así: “Esta defensa considera que, el Consejo de Estado sección segunda, subsección A incurrió en una irregularidad material o sustantiva frente a su decisión de limitar la sanción moratoria del año 2011 (15 de febrero de 2012 hasta 14 de febrero de 2013).

Ello por cuanto, la irregularidad alegada -la interpretación y aplicación errónea del artículo 99 de la ley 50 de 1990- se origina así: En primer lugar, por la incongruencia que existe entre lo pedido y lo concedido, pues, se solicitó el pago de las cesantías del periodo 2011, así como la sanción moratoria generada por la no consignación de las mismas hasta la fecha en que se efectuara su consignación efectiva en el FOMAG, hecho que, se reitera, a la fecha no ha ocurrido.

En este caso, si bien el juez concedió parcialmente la pretensión solicitada, la sanción moratoria deprecada la autorizó desde el 15 de febrero de 2012 y la cortó definitivamente el 14 de febrero de 2013, siendo que, una vez finalizados los periodos que se solaparon con la sanción que surgió en razón a otros incumplimientos, el deber es continuar contabilizando aquella sanción moratoria generada por la consignación de las cesantías que aún están pendientes, esto es, las de 2011.

Mírese que el A[D] QUEM, interpretó y aplicó restrictivamente el apartado 3 del artículo 99 de la [L]ey 50 de 1990, sin que ello se pudiese aceptar como razonable, en tanto que, lo correcto es suspender la causación de la sanción más antigua mientras se solape con otra posterior. En otros términos, esta defensa considera restrictiva la decisión en cuestión, por cuanto: - La decisión de limitar la sanción carece de motivación, debido a que el juez no sustent[ó] la razón de la limitación, incumpliendo su deber de motivar sus decisiones. - No le dio el alcance debido a la pretensión, pues, no realiz[ó] un estudio de fondo de las pretensiones, obteniendo así una sentencia incongruente y no ajustada a Derecho. - Realiz[ó] una interpretación errónea de lo pedido, situación que conllev[ó] a la limitación injustificada del Derecho de mi prohijada.

En segundo lugar, esta defensa considera que el juez debió aplicar estrictamente lo estipulado en la normatividad que regula la sanción moratoria, que a su tenor reza: Artículo 99 de la ley 50/90. 3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija.

El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. (Negrilla fuera de texto). De acuerdo a este artículo, el no cancelar las cesantías a tiempo genera la sanción señalada y hasta tanto no se cumpla con la obligación la sanción no se interrumpe, este criterio que nace a partir de la normatividad citada fue el que debió aplicar el juzgador al caso sub lite.

Por el contrario, utilizó un criterio carente de fundamento y totalmente restrictivo, limitando la sanción a una fecha de la que no encuentra esta defensa un soporte para aplicar tal restricción, de modo, que se debió realizar una interpretación más favorable atendiendo que desde la fecha de causación de la sanción del año 2011 han transcurrido 11 años de afectación al Derecho de mi prohijada”. 4.- Pretensiones de la acción de tutela Se elevaron las siguientes: “Primero: TUTELAR los derechos fundamentales al DEBIDO PROCESO, ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA (Tutela judicial efectiva), consagrados en los artículos 29 y 229, de la Constitución Política, de la señora OLINDA MERCEDES CERVERA HERRERA identificada con la cédula de ciudadanía No. 22.468.706 de Barranquilla.

SEGUNDO: DECLARAR SIN NINGUN VALOR NI EFECTO el apartado numero cuarto de la parte resolutiva de la Sentencia de fecha 11 de octubre de 2021, Proferida por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección segunda, subsección A, Consejero Ponente William Hernández Gómez, con radicado, 08001-23-33-000-2016-00751-01 (4176-2019), puntualmente, solo en la siguiente parte de la resolución: “Así mismo, reconocer y pagar la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la ley 50 de 1990, por la falta de consignación de las cesantías anualizadas correspondientes al año 2011 en favor de la demandante desde el 15 de febrero de 2012 y hasta el 14 de febrero de 2013”.

TERCERO: CONCEDER la sanción moratoria del periodo 2011 hasta cuando se cancelen por parte del Municipio de Soledad las cesantías al Fondo Nacional De Prestaciones Sociales Del Magisterio.

CUARTO: ORDENAR al Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección segunda, subsección A, proferir el correspondiente fallo.

CUARTO: ORDENAR las demás medidas y determinaciones que su Señoría estime necesarias para amparar y proteger en forma real y efectiva los derechos fundamentales de la accionante, vulnerados por las accionadas”. (Negritas y mayúscula sostenida del texto). 5.- Trámite de la acción de tutela 5.1.- Mediante auto del 13 de junio de 2022 el ponente admitió la acción de tutela y ordenó su notificación. 5.2.- La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado pidió que se declarara la improcedencia de la solicitud de amparo por ausencia del requisito general relevancia constitucional o se denegara. 5.3.- El Ministerio de Educación allegó su respuesta.

Indicó que no se vulneraron los derechos fundamentales de la accionante y rogó su desvinculación por ausencia de legitimación en la causa por pasiva en tanto no es el encargado de reconocer, pagar o reliquidar pensiones y cesantías. 5.4.- El Tribunal Administrativo del Atlántico remitió el vínculo del expediente ordinario. II.- CONSIDERACIONES 1.- Competencia Esta Sala es competente para conocer de la acción de tutela presentada por la señora Olinda Mercedes Cervera Herrera en contra de la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 de la Constitución, 37 del Decreto 2591 de 1991 y 13 del Acuerdo No. 080 de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado. 2.- Problema jurídico 2.1.- Corresponde a la Sala determinar si la autoridad judicial accionada vulneró los derechos fundamentales invocados por la parte actora al incurrir en el defecto alegado. 2.2.- Para resolver lo anterior, se verificará si la solicitud de amparo constitucional cumple con los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela en contra de providencias judiciales, especialmente con el de relevancia constitucional.

De superarse, se examinará el fondo del asunto. 3.- La acción de tutela en contra de providencias judiciales La Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 reconoció que la acción de tutela en contra de providencias judiciales está sujeta al cumplimiento de rigurosos requisitos de procedibilidad y de procedencia, con el fin de determinar si se vulneraron o no los derechos de orden superior. 4.- Verificación del cumplimiento del requisito general de relevancia constitucional en el caso concreto 4.1.- Sobre este requisito, la Corte Constitucional ha señalado que el juez de tutela “no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones”.

En efecto, para determinar si una solicitud de amparo tiene o no relevancia constitucional, la Sala Plena del Consejo de Estado ha considerado necesario examinar dos elementos, a saber: (i) que el actor cumpla su carga argumentativa, en donde justifique suficientemente la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales, ya que no basta que se aduzca la transgresión de aquellos; y (ii) que la acción de tutela no se erija en una instancia adicional al proceso ordinario en el cual fue proferida la providencia acusada, puesto que este mecanismo especial constitucional está instituido para proteger derechos fundamentales y no para discutir la discrepancia que el actor tenga frente a la decisión judicial. 4.2.- La Sala advierte que el amparo impetrado no satisface el requisito de relevancia constitucional, pues pese a que contiene una carga argumentativa, prima facie, suficiente, se percibe como un medio dirigido a revivir el análisis jurídico efectuado por la autoridad judicial accionada a los hechos y a las pruebas allegadas dentro del proceso adelantado en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado No. 08001-23-33-000-2016-00751-01, como se procede a explicar. 4.2.1.- Al respecto, la Sala observa que la señora Olinda Mercedes Cervera Herrera fue vinculada como docente en propiedad a la planta del Municipio de Soledad y en vigencia de esa relación laboral fue afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Este hecho se halló acreditado dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho por los jueces naturales, luego de revisar el Decreto 0128 de abril y el acta de posesión 0116 de mayo de 2011, el Decreto 0084 de 2012 y la Resolución 0391 de 2012. En punto de la materia que se cuestiona, en la sentencia atacada se señaló que los intereses moratorios correspondientes al pago tardío de las cesantías del año 2011 solo se podían reconocer y pagar desde el 15 de febrero de 2012 hasta el 14 de febrero de 2013, momento en el cual se empezaba a contar el siguiente periodo propio de la demora en el pago de la prestación del año 2012.

Sobre lo antes dicho, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado ordenó el reconocimiento de los intereses moratorios por el retardo del pago de las cesantías correspondientes al año 2011. Para ello, señaló que: “Ahora, frente al momento en que surge el derecho a reclamar el reconocimiento y pago de la sanción por mora de que trata el numeral 3, del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, la providencia de unificación de fecha 06 de agosto de 2016, sentó la siguiente regla jurisprudencial: “[…] la reclamación de la indemnización por la mora en la consignación anualizada de las cesantías, debe realizarse a partir del momento mismo en que se causa la mora, so pena de que se aplique la figura extintiva dentro de las porciones de sanción no reclamadas oportunamente. […]”.

Línea interpretativa que tuvo como fundamento los siguientes planteamientos: “[…] De acuerdo con lo previsto en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, el legislador impuso al empleador una fecha precisa para que se consignen las cesantías anualizadas de sus empleados, esto es, el 15 de febrero del año siguiente a aquel en que se causaron, y se precisa que “el empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada [día] de retardo”.

Determinar una fecha expresa para que el empleador realice la consignación respectiva y prever, a partir del día siguiente, una sanción por el incumplimiento en esa consignación, implica que la indemnización moratoria que surge como una nueva obligación a cargo del empleador, empieza a correr desde el momento mismo en que se produce el incumplimiento.

Por ende, es a partir de que se causa la obligación –sanción moratoria– cuando se hace exigible, por ello, desde allí, nace la posibilidad de reclamar su reconocimiento ante la administración, pero si la reclamación se hace cuando han transcurrido más de tres años desde que se produjo el incumplimiento, se configura el fenómeno de prescripción, así sea en forma parcial”.

Adicionalmente, el censurado dijo que: “En virtud de lo anterior, como no se acreditó que las cesantías de la demandante en los años 2011 a 2014 hubieren sido consignadas dentro del término previsto por la Ley 50 de 1990, esto es, antes del 15 de febrero siguiente a cada periodo de liquidación anual, se tiene en principio, que la entidad territorial demandada incurrió en mora, desde el 15 de febrero de 2012 y hasta el 14 de febrero de 2013, día anterior a la fecha en que se generó un nueva mora por la inoportuna consignación de las cesantías del año 2012”. 4.2.2.- En consecuencia, se advierte que la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, realizó un estudio detallado y objetivo de la litis y arribó a las conclusiones que ya se conocen, las que intentan desconocerse en esta vía, a través de argumentos de simple inconformidad, para reabrir un debate de orden legal que ya fue resuelto por el juez natural en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.

Dicho esto, debe preverse que corresponde al juez de lo contencioso administrativo, dentro de su órbita funcional, analizar la situación fáctica planteada en la demanda y valorar el material probatorio para finalmente determinar el régimen jurídico aplicable y las circunstancias en que habrá de decidir el asunto puesto bajo su conocimiento, por lo que no puede el juez de tutela invadir esta esfera. 4.3.- Debe recordarse que la procedencia de la acción de tutela en contra de providencias judiciales es de carácter excepcional y no pretende desconocer la vigencia de la autonomía e independencia judicial, ni los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica.

Ello, en razón a que es concebida como un “juicio de validez” y no como un “juicio de corrección” de la decisión cuestionada, lo que se opone a que se use indebidamente como una nueva instancia para la discusión de los asuntos de interpretación del derecho, que dieron origen a la controversia. 5.- Con fundamento en las consideraciones anotadas, la Sala declarará la improcedencia de la acción tuitiva.

En mérito de lo expuesto, la Subsección C de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, III.-

RESUELVE

PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela promovida, con base en las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a las partes intervinientes e interesados por el medio más expedito.

TERCERO: ENVIAR la presente providencia a la Corte Constitucional para su eventual revisión, en caso de no ser impugnada. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE NICOLÁS YEPES CORRALES Presidente de la Sala JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Consejero de Estado GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Consejero de Estado Aclaración de Voto Cfr. Rad. 11001-03-15-000-2019-01299-00