Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: Fredy Ibarra Martínez Radicación número: 08001-23-31-000-2009-00683-01 (58036) Demandante: Cooperativa Nacional para el Fomento y Desarrollo Municipal - COOPMUNICIPAL Demandado: Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla Referencia: Controversias contractuales Salvamento de voto de Alberto Montaña Plata Considero que la Sala debió haber declarado la nulidad por objeto ilícito del convenio de asociación 001 CAY-1ERA ETAPA, celebrado el 26 de enero de 2006 entre el Banco Inmobiliario Metropolitano (BIM) y la Cooperativa Nacional para el Fomento y Desarrollo Municipal (Coopmunicipal), cuyo objeto era “la Asociación, entre EL BANCO y EL ASOCIADO CONSTRUCTOR, para desarrollar y materializar de manera total el PROYECTO DE VIVIENDA DE INTERÉS SOCIAL LAS CAYENAS – PRIMERA ETAPA (…)”.

En este caso, la nulidad debió declararse en virtud de que en el convenio se pactó una remuneración a favor de Coopmunicipal. En primer lugar, en la cláusula segunda, se estipuló que el asociado constructor iba a cofinanciar el proyecto y que debía aportar un valor de $ 661´100.465 a este. Luego, en la cláusula quinta se pactó que este haría “su aporte de cofinanciación por el orden del Cinco por ciento (5%) del valor del convenio”.

Se trascriben las cláusulas pertinentes: “CLÁUSULA SEGUNDA. DEL MONTO Y DISCRIMINACIÓN DE LOS RECURSOS A INVERTIR EN EL DESARROLLO TOTAL DEL PROYECTO. El proyecto a desarrollarse contará para su ejecución con recursos por el orden de los Trece mil novecientos veintisiete millones, veintiséis mil setecientos veintiséis pesos ($13.927´026.726) asignados tripartitamente por la Nación, el Distrito de Barranquilla a través de EL BANCO, y por el núcleo familiar beneficiario.

PARÁGRAFO PRIMERO. - El monto de los recursos a invertir por parte del Núcleo Familiar Beneficiario, la Nación y el Distrito de Barranquilla a través de EL BANCO, en el desarrollo total del PROYECTO DE VIVIENDA DE INTERÉS SOCIAL LAS CAYENAS – PRIMERA ETAPA (…).

PARÁGRAFO SEGUNDO. VALOR DEL CONVENIO Y VALOR DEL PROYECTO. Para todos los efectos pertinentes el valor del presente convenio es de Trece mil doscientos veintidós millones, nueve mil doscientos cincuenta pesos ($13.222´009.250); y el valor del proyecto es de Catorce mil quinientos ochenta y ocho millones, ciento veintisiete mil ciento noventa y cinco pesos ($14.588´127.195), discriminados así: a-) Valor del Lote (…) ($705´017.480), b-) valor aporte de cofinanciación del ASOCIADO CONSTRUCTOR (…) ($661´100.465), c-) Valor del convenio (…) ($13.222´009.250).

(…) CLÁUSULA QUINTA (…)

PARÁGRAFO SEGUNDO. DE LA COFINANCIACIÓN. Para los efectos pertinentes del desarrollo de EL PROYECTO DE VIVIENDA DE INTERÉS SOCIAL LAS CAYENAS- PRIMERA ETAPA, EL ASOCIADO CONSTRUCTOR hará su aporte de cofinanciación por el orden del Cinco por ciento (5%) del valor del 2 de 3 convenio así; a.-) Suministro - contratación adicional si calculado en la documentación que dio lugar a la expedición del Certificado de Elegibilidad No LDT-2005-0003 del 26 de abril de 2005 emanado de la Financiera de Desarrollo Territorial - FINDETER, de la mano de obra no calificada, para cantidades de obra no previstas en tal documento; b.-) Mayores cantidades de obra de las plasmadas en la documentación que dio lugar a la expedición del Certificado de Elegibilidad No LDT-2005-0003 del 26 de abril de 2005 emanado de la financiera de Desarrollo Territorial - FINDETER; especialmente en lo que dice relación a la construcción de la mampostería para muros divisorios de la unidad o solución residencial.

Al igual que la capa asfáltica para parqueaderos del proyecto. c.-) Alquiler de mayor número de maquinaria y equipos necesarios para cumplir con estos propósitos y para los efectos del caso. En todo caso el Interventor apoyado por la Gerencia del Proyecto, verificaran y certificaran que lo anterior ciertamente sea desarrollado con recursos de la cofinanciación de EL ASOCIADO CONSTRUCTOR y no sea materializado con recursos de lo inicialmente presupuestado para el proyecto, ni con las que posteriormente se aleguen y pidan como necesidad ineludible en reclamación ante EL BANCO”.

Por otra parte, las obligaciones de Coopmunicipal eran obligaciones propias del contrato de obra (se trascribe): CLÁUSULA QUINTA. DE LAS OBLIGACIONES GENERALES DE LOS EXTREMOS DE ESTE CONVENIO. (…) CONSTRUCTOR. 5.2.1. Adelantar todas y cada una de las obras y los trabajos requeridos para cumplir a cabalidad con objeto del presente convenio y con lo estipulado por la documentación que dio lugar a la expedición del certificado de elegibilidad No LDT-2005-0003 del 26 de abril de 2005 emanado de la Financiera de Desarrollo Territorial-FINDETER;

Concordante con lo prescrito por la Resolución No 055 del 23 de febrero del 2005 y su(s) respectiva(s) modificación(es) y aclaración(es), expedida por la Curaduría Urbana No 2 de Barranquilla. 5.2.2. Construir las SETECIENTAS CUARENTA (740) soluciones de vivienda de EL PROYECTO DE VIVIENDA DE INTERÉS SOCIAL LAS CAYENAS – PRIMERA ETAPA, conforme a lo estipulado por la documentación que dio lugar a la expedición del Certificado de Elegibilidad No LDT-2005-0003 del 26 de abril de 2005 emanado de la Financiera de Desarrollo Territorial - FINDETER; concordante con lo prescrito por la Resolución No. 065 del 23 de febrero del 2005, y su(s) respectiva(s) modificación(es) y aclaración(es), expedida por la Curaduría Urbana No. 2 de Barranquilla. 5.2.3.

Dirigir técnicamente la construcción del PROYECTO DE VIVIENDA DE INTERÉS SOCIAL LAS CAYENAS - PRIMERA ETAPA. ( ) 5.2.5. Contratar ( ) la mano de obra no calificada, que ha de vender su fuerza de trabajo en la realización de trabajos y obras en general como en la construcción de las soluciones relativas a EL PROYECTO DE VIVIENDA DE INTERÉS SOCIAL LAS CAYENAS - PRIMERA ETAPA. 5.2.6.

Adquirir los materiales, alquilar equipos y en general realizar todas las acciones pertinentes que el proyecto requiera, en concordancia con las revisiones directrices que se acuerden en el marco de las sesiones de la INTERVENTORÍA y DE PROYECTO a que se alude en este convenio. ( )”. De lo anterior se desprende que, al igual que en un típico contrato de obra, Coopmunicipal iba a obtener una remuneración del convenio de asociación a partir de la ejecución de sus obligaciones.

La referida retribución económica contraría la naturaleza de los convenios como el que se celebró. En efecto, si un convenio tiene, materialmente, el contenido de un típico contrato de la administración pública, este debe respetar para su celebración y ejecución las normas establecidas en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.

Ello quiere decir que para que un convenio asociativo pueda ser celebrado válidamente bajo el amparo del artículo 96 de la Ley 489 de 1998, debe, materialmente, tener el contenido negocial propio de un convenio y no ocultar, como sucede en este caso, un típico contrato de obra con retribuciones económicas. 3 de 3 Como consecuencia de que el convenio bajo estudio fue celebrado al margen del marco normativo sobre contratación estatal, en particular la Ley 80 de 1993, procedía, a mi juicio, la declaratoria de nulidad.

Esto es así, puesto que la celebración de contratos en estricto sentido bajo el velo de convenios es una afrenta a la lógica competitiva de los procedimientos de selección, que imponía recurrir a la selección objetiva de conformidad con la Ley 80 de 1993. Ese instrumento normativo prohíbe expresamente eludir los procedimientos de selección objetiva en el artículo 24-8.

La elusión de los procedimientos de selección y el objeto del convenio debieron llevar la Sala a concluir que el contrato había sido celebrado en contra del derecho público de la Nación, por lo cual existía nulidad por objeto ilícito de conformidad con lo normado por el artículo 1519 del Código Civil. Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado