CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN "B" Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., diez (10) de febrero de dos mil veintidós (2022). Radicación: 76001-23-33-000-2015-00112-01 Interno: 3148-2017 Demandante: Leonor Villán de Rodríguez Demandado: Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Municipio de Santiago de Cali.
Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Ley 1437 de 2011 Tema: APLICACIÓN DEL PRECEDENTE VINCULANTE - SENTENCIA DE UNIFICACIÓN DE LA SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE 25 DE ABRIL DE 20191 - RELIQUIDACIÓN PENSIÓN ORDINARIA DE JUBILACIÓN. LEY 33 DE 1985 - DOCENTE. ASUNTO De conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 2472 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelante CPACA), procede la Sala a dictar sentencia escrita dentro del proceso de la referencia, con ocasión del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 18 de abril de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Causa, por medio de la cual accedió a las pretensiones de la demanda. l.
ANTECEDENTES 1. La Demanda 1.1. Pretensiones La señora Leonor Villán de Rodríguez, a través de apoderado, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del 1 Expediente: 680012333000201500569-01. Demandante: Abadía Reynel Toloza. Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - (Fomag). 2 “Artículo 247.
Trámite del recurso de apelación contra sentencias. El recurso de apelación contra las sentencias proferidas en primera instancia se tramitará de acuerdo con el siguiente procedimiento: (…) 4. Admitido el recurso o vencido el término probatorio si a él hubiere lugar, el superior señalará fecha y hora para la audiencia de alegaciones y juzgamiento, que deberá llevarse a cabo en un término no mayor a veinte (20) días.
Si el Magistrado Ponente considera innecesaria la celebración de audiencia ordenará, mediante auto que no admite recurso alguno, la presentación de los alegatos por escrito dentro de los diez (10) días siguientes, caso en el cual dictará sentencia en el término de los veinte (20) días siguientes. Vencido el término que tienen las partes para alegar, se surtirá traslado al Ministerio Público por el término de diez (10) días, sin retiro del expediente.
(…)”. Número Interno: 3148-2017 Demandante: Leonor Villán de Rodríguez Demandado: Nación- Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 2 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, donde formuló las siguientes pretensiones3: “(…) TERCERA.- Que se declare la Nulidad Parcial de la Resolución No. 2201 de Diciembre 09 de 2.004, originario del Representante del Ministro de Educación ante el Departamento del Valle del Cauca, la cual (…) toman en cuenta solo para la liquidación el monto pensional la asignación básica; dejando de incluir demás factores salariales como Prima Académica, Prima de Alimentación, Prima de Navidad, Prima Vacacional.
Igualmente decretar la nulidad total del acto administrativo contenido en la Resolución No. 4143.0.21.10778 de Diciembre 27 de 2.013, por medio de la cual se reconoce y ordena el pago de un AJUSTE a la pensión Vitalicia de Jubilación, pero igualmente no se tuvieron en cuenta los factores salariales de Ley omitidos por las citadas resoluciones.
CUARTA.- Que, como consecuencia de la nulidad anterior, se restablezca a mi mandante el Derecho vulnerado, ordenando a LA NACION SECRETARIA DE EDUCACIÓN MUNICIPAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - MUNICIPIO DE SANTIAGO DE CALI, se revise la liquidación de la pensión reconocida, tomando como base para calcular el monto de su mesada inicial la totalidad de los factores legalmente constitutivos de salario que devengó durante su último año de servicios y efectuando, por lo tanto, el reconocimiento y orden de pagar a su favor la diferencia que resulte entre las sumas que le fueron pagadas y las sumas que debió pagar de acuerdo con la nueva liquidación que se realice, con efectos desde el día 24 de Agosto de 2.004 fecha en la cual adquirió su status pensional.
QUINTA.- Que se ordene a LA NACION - MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL- SECRETARIA DE EDUCACION MUNICIPAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - MUNICIPIO DE SANTIAGO DE CALI, aplicar los incrementos anuales establecidos por la Ley 71 de 1988 sobre el nuevo monto que tenga la pensión debidamente reajustada, a partir del 24 de Agosto de 2.004.
SEXTA.- Que, además, se ordene a la demandada a que reconozca y pague a favor de mi mandante, la actualización de valor o indexación monetaria resultante de aplicar al total de las sumas que sea condenada a pagarle, la variación del índice de precios al consumidor (IPC) o al por mayor, tal como lo autoriza la (Ley 1437 de 2.011). SÉPTIMA.- Condenar a la demandada a reconocer a favor de la Profesora LEONOR VILLAN DE RODRIGUEZ los intereses moratorios, después de la ejecutoria del fallo, si no da cumplimiento al mismo dentro del término previstos en la Ley 1437 de 2011, y de conformidad con lo establecido en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.
OCTAVA.- Condenar a la demandada, a que dé cumplimiento al fallo dentro del término previsto en la Ley 1437 de 2011. (…)”. 3 Folio 25 a 39 Número Interno: 3148-2017 Demandante: Leonor Villán de Rodríguez Demandado: Nación- Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 3 Los hechos “PRIMERO.- Mi mandante, prestó sus servicios por más de veinte (20) años al estado Colombiano como docente, al servicio de la Educación pública Municipal y Departamental.
SEGUNDO. - En consecuencia EL REPRESENTANTE DEL MINISTRO DE EDUCACIÓN ANTE EL DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA, reconoció y pagó una pensión vitalicia de jubilación conforme a las Leyes 91 de 1989, y Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969 mediante Resolución No. 2201 del 09 de Diciembre de 2.004, en cuantía de $1'251.611, efectiva a partir del 24 de Agosto de 2.004, sin incluir la totalidad de los factores salariales devengados en su último año de servicios como la Prima Académica, Prima de Alimentación, Prima de Navidad y Prima Vacacional.
TERCERO. - El suscrito Apoderado de la Licenciada LEONOR VILLAN DE RODRIGUEZ en escrito presentado el 17 de Abril de 2.013 a LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – SECRETARIA DE EDUCACIÓN MUNICIPAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - MUNICIPIO DE SANTIAGO DE CALI, solicitó la reliquidación de su pensión vitalicia de jubilación con fundamento en el certificado de los sueldos devengados por la Profesora VILLAN DE RODRIGUEZ durante el año de servicios anterior a la adquisición de su status de pensionada, a efecto de que se incluyeran en la base de liquidación de la pensión todos los factores constitutivos de salario que omitió la Resolución por medio de la cual se reconoció su pensión mensual vitalicia de jubilación. CUARTO.- La demandada mediante Resolución No. 4143.3.21.10778 DE Diciembre 27 de 2.013, ajusto la pensión de jubilación y para liquidar el monto pensional tan solo tuvo en cuenta nuevamente la ASIGNACIÓN BÁSICA, mas no los otros factores saláriales que fueron devengados y están certificados por la entidad pagadora, mediante esta resolución da respuesta de fondo a la solicitud radicada el 17 de Abril de 2.013, pero no satisface las peticiones descritas en dicha petición que son las de reconocer la totalidad de los factores Salariales devengados por mi representada en su último año de servicios tales como: Prima Académica, Prima de Alimentación, Prima de Navidad y Prima Vacacional.
QUINTO: Los valores devengados por la Licenciada LEONOR VILLAN DE RODRIGUEZ durante el año anterior a la adquisición de su status de pensionada, comprendido entre el 24 de Agosto de 2.003 y 24 de Agosto de 2.004 fueron, de conformidad con los certificados de sueldos que se anexan, los siguientes: (…) FACTORES SALARIALES: Sueldo Básico 20.654.398,47;
Prima Académica 4.130.875,03; Prima de Navidad 2.151.499,84; Prima Vacacional 1.032.719,92. TOTAL $27.969.493,26. La suma anterior dividida entre 12 nos da un promedio mensual de $2.330.791,11 cuyo 75% es la suma de $1.748.093,33 que corresponde al monto inicial de la pensión mensual de la Demandante para el período señalado, en lugar del monto fijado por la Resolución No. 4143.0.21.10778 de Diciembre 27 de 2.013, por medio de la cual ajusto la pensión de jubilación de mi representada; la cual fijó la suma de $1'290.900,00 la cuantía de su primera mesada pensional, que resulta inferior a la que Número Interno: 3148-2017 Demandante: Leonor Villán de Rodríguez Demandado: Nación- Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 4 corresponde legalmente a mi representada, con una diferencia en contra suya de $457.193,33 mensuales.
SEXTO. - Los servicios prestados por mi poderdante, fueron al DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA, propiamente en el Municipio de Cali, por lo tanto el Juzgado Administrativo de Oralidad de Cali, es competente, por factor territorial, para dirimir el conflicto.
SÉPTIMO: Contra la Resolución No. 4143.3.21.10778 de Diciembre 27 de 2.013, procede únicamente el Recurso de reposición el cual no es obligatorio presentarlo, a lo cual debemos concluir que se encuentra AGOTADA LA VÍA GUBERNATIVA en debida forma, en virtud de lo previsto en la Ley 1437 de 2.011 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
(…)”. 1.2. Normas violadas y concepto de violación En la demanda se citan como normas infringidas las siguientes: Constitución Política: artículos 2, 4, 13, 25, 48 inciso final, 53 inciso 3, y 58. Código Civil, artículo 10; Ley 57 de 1887, articulo 5; Ley 4 de 1966, artículo 4; Decreto 1743 de 1966, artículo 5; y el Decreto 1045 de 1978 canon 45.
Al explicar el concepto de violación la parte demandante sostuvo que, la administración abuso de su competencia discrecional y negó los derechos de la actora, le usurpó su merecimiento de muchos años de eficientes servicios; pues, el principio de discrecionalidad no puede desconocer los mandatos legales para convertirse en una decisión arbitraria.
(Arts. 6°, 91 C.P., 10 CC). Sumado a que, el ordenamiento superior establece las condiciones para el ejercicio del poder público, de donde nace la exigencia para las autoridades de la República de proteger a todos los residentes del territorio nacional en su vida, honra y bienes, a fin de asegurar el cumplimiento de los deberes del estado social de derecho.
Por ello, los funcionarios competentes son responsables del respeto, y ejecución del régimen especial que cobija a los pensionados estatales. 2. Contestación de la demanda La Nación - Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio4, no contestó la demanda. 4 Folio 121 y 153 Número Interno: 3148-2017 Demandante: Leonor Villán de Rodríguez Demandado: Nación- Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 5 El Municipio de Santiago de Cali5, se opuso a las pretensiones de la demanda, al decir que la responsabilidad económica del reconocimiento pensional de la actora recae sobre la Nación – Ministerio de Educación a través del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Fiduciaria la Previsora S.A; razones suficientes para declarar la falta de legitimación en la causa por pasiva.
Invocó los medios exceptivos de “falta de legitimación en la causa por pasiva” e “innominada”. 3. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca6, en sentencia de 18 de abril de 2017 declaró la nulidad de los actos administrativos enjuiciados. En consecuencia, ordenó a la entidad accionada reliquidar la pensión de jubilación de la demandante teniendo en cuenta en la base de liquidación de dicha prestación el 75% del promedio de los factores salariales devengados por ésta en el año anterior a la adquisición del estatus pensional; previa deducción de los descuentos que por aportes de Ley dejaron de efectuarse.
Ello, en aplicación del principio de favorabilidad y conforme a la interpretación jurisprudencial trazada por esta Corporación en la sentencia de unificación del 04 de agosto de 2010, (sobre los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional); línea argumentativa reiterada mediante fallo de unificación del 25 de febrero de 2016.
Precisó que el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 1 de 2005, que adicionó el artículo 48 de la Carta Política; es claro en establecer que “el régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta”; que para el sub judice es el previsto en la Ley 33 de 1985.
Por consiguiente, indicó que los docentes vinculados antes del 27 de junio de 2003, (fecha en que entró en vigencia la Ley 812 de 2003); se rigen por las 5 Folio 105 a 120 6 Folio 154 a 158 Número Interno: 3148-2017 Demandante: Leonor Villán de Rodríguez Demandado: Nación- Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 6 normas vigentes a ese momento; y por tanto, la pensión ordinaria de jubilación de la actora debe liquidarse teniendo como base todos los factores devengados durante el último año de prestación de servicios.
Condenó en costas a la parte vencida. 4. Recurso de apelación La parte demandada interpuso recurso de alzada contra la anterior providencia, y solicitó se revoque la decisión de primera instancia7. Refirió que la accionante es pensionada por haber cumplido los requisitos establecidos en la Ley 33 de 1985; por lo que, el Fondo negó la solicitud al considerar que “las primas de navidad, vacaciones y alimentación”; no son factores salariales computables para la determinación del monto de la pensión; dado que, son conceptos que no están incluidos en la lista de factores que conforman el ingreso base de liquidación de aportes. 5.
Alegatos de conclusión El Municipio de Santiago de Cali, ratificó lo expuesto en la contestación de la demanda8. La Nación - Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y el Ministerio Público guardaron silencio9. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo10, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 7 Folio 171 a 173 8 Folio 178 a 180 9 Folio 208 10 Artículo 150.
Competencia del Consejo de Estado en segunda instancia. Modificado por el art. 615, Ley 1564 de 2012. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. Número Interno: 3148-2017 Demandante: Leonor Villán de Rodríguez Demandado: Nación- Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 7 2.2.
Problema jurídico ¿Tiene derecho la señora Leonor Villán de Rodríguez, en calidad de docente oficial, a la reliquidación de su pensión de jubilación incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios? Lo probado en el proceso El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, mediante Resolución 2201 de 9 de diciembre de 200411 reconoció a favor de la señora Villán de Rodríguez, una pensión mensual vitalicia de jubilación efectiva a partir del 24 de junio de 2004.
Para el reconocimiento de la pensión se tuvo en cuenta lo siguiente: 1. La señora Leonor Villán de Rodríguez nació el 23 de agosto de 1949, y prestó sus servicios como docente oficial desde 14 de noviembre de 1973 hasta el 23 de agosto de 2004. 2. Consolidó el estatus de pensionada el 23 de agosto de 2004, estando afiliada al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. 3.
El IBL para la pensión de la demandante fue el previsto en la “Ley 6 de 1945, Decreto 3135 de 1968, Decreto 1848 de 1969, Ley 33 de 1985, Ley 71 de 1988, Ley 812 de 2003 y el Decreto 3752 de 2003”; equivalente al 75% del salario promedio mensual devengado durante el último año de servicio en la fecha que adquirió el status, con la inclusión de la asignación básica promedio12.
Petición de 17 de abril de 201313, por medio de la cual la demandante solicitó a la accionada el reconocimiento y pago de ajuste a la pensión de jubilación, con la inclusión de los factores que fueron certificados ante la entidad. Resolución 4143.0.21.10778 de 27 de diciembre de 201314; por medio de la cual la entidad enjuiciada ajustó la pensión a la accionante con el 75% del salario promedio mensual devengado durante el último año de servicio en la fecha que adquirió el status con la inclusión del siguiente emolumento 11 Folio 3 a 5 12 Folio 11 a 13 13 Folio 21 14 Folio 21 a 24 Número Interno: 3148-2017 Demandante: Leonor Villán de Rodríguez Demandado: Nación- Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 8 “asignación básica”, discriminando la prestación así: “Fecha status: 23/08/2004, valor mesada $1.290.900;
Fecha efectos: 17/04/2010; $1.731.711”. 2.3 Del caso concreto Precisado esto, la discusión del presente asunto se contrae a definir los factores que se deben tener en cuenta en la liquidación de la pensión reconocida a la demandante con fundamento en la Ley 33 de 1985, por haberse desempeñado como docente oficial, vinculada antes de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003.
Para dar respuesta al problema jurídico planteado, la Subsección aplicará la regla jurisprudencial fijada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 25 de abril de 201915, que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales16. La misma Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos “(…) en todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables”.
La regla jurisprudencial sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985, para los docentes del servicio público oficial afiliados al Fomag vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, conforme al artículo 81 de esta norma, y que fue fijada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo fue la siguiente: 15 Expediente: 680012333000201500569-01.
Demandante: Abadía Reynel Toloza. Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - (Fomag). 16 La Corte Constitucional en sentencia C-816 de 2011 en la que estudió la constitucionalidad del artículo 102 de la Ley 1437 de 2011, sobre la fuerza vinculante de la jurisprudencia del Consejo de Estado, precisó: “[…] sólo a la jurisprudencia de las altas corporaciones judiciales, en cuanto órganos de cierre de las jurisdicciones - constitucional, ordinaria, contenciosa administrativa y jurisdiccional disciplinaria-, se le asigna fuerza vinculante; y en virtud de ella, las autoridades judiciales deben acudir al precedente jurisprudencial para la solución de casos fáctica y jurídicamente iguales.
Pero dicha limitación de la potestad interpretativa de jueces y magistrados no conduce a la negación completa del margen de autonomía e independencia que la Constitución les reconoce en el ejercicio de su función judicial. Por eso, como lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, las autoridades judiciales cuentan con la facultad de abstenerse de aplicar el precedente judicial emanado de las cortes jurisdiccionales de cierre, previo cumplimiento de determinadas condiciones […]”.
Número Interno: 3148-2017 Demandante: Leonor Villán de Rodríguez Demandado: Nación- Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 9 “En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo”.
Con esta regla se sentó una interpretación diferente a la que sostenía la Sección Segunda del Consejo en la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. A contrario sensu, en la providencia de unificación se explicó: “De acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005 “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”.
Los docentes no están exceptuados de esta disposición para el goce de la pensión ordinaria de jubilación. Por lo que, en el ingreso base de liquidación de esta pensión solo pueden ser tenidos en cuenta los factores sobre los que se aporta y que están contenidos en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985”. En resumen, en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, frente al derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se estableció que dicha prestación se regía por las siguientes reglas: “(…) ✓ Edad: 55 años ✓ Tiempo de servicios: 20 años ✓ Tasa de remplazo: 75% Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
(…)” Número Interno: 3148-2017 Demandante: Leonor Villán de Rodríguez Demandado: Nación- Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 10 De acuerdo con lo anterior, se concluye que los factores que deben incluirse en la base de liquidación de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985 son los señalados en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, estos son: “asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio”.
Al respecto, se señala que en la Resolución 2201 de 9 de diciembre de 2004, la liquidación de la pensión de jubilación reconocida a la accionante se calculó con 75% del salario promedio mensual devengado durante el último año de servicio en la fecha que adquirió el status, con la inclusión de la asignación básica promedio. La tesis que plantea esta Sala para dar respuesta al problema jurídico en el caso concreto, es que la señora Leonor Villán de Rodríguez no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, porque de acuerdo con la regla establecida en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, al haberse vinculado al servicio oficial docente el 14 de noviembre de 1973; esto es, antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, el régimen aplicable es el previsto en la Ley 33 de 1985; y por ende, sólo pueden incorporarse a la liquidación los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes.
En relación con la regla fijada en la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de los docentes del servicio público afiliados al Fomag, antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, en el caso concreto se tiene lo siguiente: Número Interno: 3148-2017 Demandante: Leonor Villán de Rodríguez Demandado: Nación- Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 11 Factores de salario - base de cotización – docentes del servicio público afiliados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003- art. 1 de la Ley 62 de 1985 De lo devengado por la demandante durante el último año de servicios17, que fue tenido en cuenta por el A quo de acuerdo con lo probado en el expediente.
Factores salariales incluidos en el IBL que sirvió de base para reliquidar la pensión de la accionante La asignación básica mensual Asignación básica Asignación básica Los gastos de representación Prima académica 20% La prima de antigüedad Prima de navidad La prima técnica Prima de vacaciones La prima ascensional La prima de capacitación Los dominicales y feriados Las horas extras La bonificación por servicios prestados El trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio Visto lo anterior, la Sala precisa que los actos administrativos demandados se ajustaron a derecho, toda vez que incluyeron los factores salariales enlistados en artículo 1 de la Ley 62 de 1985.
Por consiguiente, contrario a lo decidido por el a quo, no procedía la reliquidación pensional de la actora tomando como ingreso base de liquidación el 75% del promedio de los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del estatus pensional; incluyendo aquellos sobre los que no realizó los aportes al Sistema. Condena en costas Sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”.
Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite de esta instancia no se observa su causación, esta Sala no condenará en costas a la parte vencida en esta instancia. 17 Folio 15 Número Interno: 3148-2017 Demandante: Leonor Villán de Rodríguez Demandado: Nación- Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 12 III.
DECISIÓN De conformidad con las anteriores consideraciones y el acervo probatorio que reposa en el expediente; la Sala revocará la sentencia de 18 de abril de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, y en su lugar, negará las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el 18 de abril de 2017 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.
En su lugar, se dispone NEGAR las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmada electrónicamente) CARMELO PERDOMO CUÉTER SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ (Firmada electrónicamente) (Firmada electrónicamente)