Radicado: 25000-23-37-000-2021-00198-01 (28386) Demandante: Termobarranquilla S.A. E.S.P. FALLO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: MILTON CHAVES GARCÍA Bogotá D.C., tres (3) de octubre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-37-000-2021-00198-01 (28386) Demandante: Termobarranquilla S.A. E.S.P. Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios – SSPD Temas: Contribución especial – Año 2020.

Empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios. Irretroactividad tributaria. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 22 de septiembre de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, que negó las pretensiones de la demanda y no condenó en costas1.

ANTECEDENTES La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios a través de la Liquidación Oficial nro. 2020534260102499E del 25 de agosto de 20202, determinó la contribución especial por la vigencia 2020 a cargo de la empresa demandante por valor de $3.364.310.000, y reconoció los pagos por anticipo por concepto de energía y gas por combustible en redes por valor de $1.002.411.0003, para así liquidar un saldo total a pagar de $2.361.899.000.

Contra la anterior liquidación, se interpusieron los recursos de reposición y en subsidio apelación el 8 de septiembre de 20204, los cuales fueron resueltos en las Resoluciones nro. SSPD – 20215300001435 del 29 de enero de 20215 y nro. SSPD – 20215000216455 del 9 de junio de 20216, modificando la Liquidación Oficial para establecer un nuevo saldo a pagar por valor de $2.447.108.5637. 1 Folios 1 a 29, índice 28, exp. 25000-23-37-000-2021-00198-00, Samai. 2 Folios 54 a 56, índice 5, exp. 25000-23-37-000-2021-00198-00, Samai. 3 Folios 1 a 9, índice 16, exp. 25000-23-37-000-2021-00198-00, Samai.

En los documentos que obran en el expediente se acreditan dos pagos por concepto de anticipo por las sumas de $884.974.000 y $117.437.000. 4 Folios 57 a 79, índice 5, exp. 25000-23-37-000-2021-00198-00, Samai. 5 Folios 80 a 103, índice 5, exp. 25000-23-37-000-2021-00198-00, Samai. 6 Folios 108 a 138, índice 5, exp. 25000-23-37-000-2021-00198-00, Samai. 7 La modificación en el valor de la contribución se debe a que la resolución que resolvió el recurso de reposición eliminó de la base gravable los conceptos de cuota de fomento de gas y fondo de apoyo financiero para la energización de las zonas no interconectadas – Fazni.

En el escrito de demanda se indicó que hubo un error de digitación en la reliquidación de la contribución ya que se reconoció un anticipo por el servicio de gas por combustible en redes de $117.437 y no como en realidad se pagó por valor de $117.437.000. Radicado: 25000-23-37-000-2021-00198-01 (28386) Demandante: Termobarranquilla S.A. E.S.P. FALLO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 DEMANDA Termobarranquilla S.A. E.S.P., en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, formuló ante esta jurisdicción las siguientes pretensiones8: “3.1.

Que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: • Liquidación Oficial No. 2020534260102499E del 25 de agosto de 2020 por medio de la cual la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios con fundamento en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 (modificado por el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019) liquida y ordena a TERMOBARRANQUILLA S.A. E.S.P. pagar la suma de COP $2.361.899.000 por concepto de Contribución Especial, correspondiente a la vigencia 2020. • Resolución No. 20215300001435 del 29 de enero de 2021 por medio de la cual la Dirección Financiera de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios resolvió el recurso de reposición, modificando la Liquidación Oficial No. 2020534260102499E del 25 de agosto de 2020, liquidando y ordenando a TERMOBARRANQUILLA S.A. E.S.P. pagar la suma de COP $2.447.108.563 por concepto de contribución especial año 2020. • Resolución No. 20215000216455 notificado el 10 de junio de 2021, por medio de la cual la secretaria (sic) general de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios resolvió el recurso de apelación interpuesto como subsidiario del recurso de apelación (sic) el 8 de septiembre de 2020, confirmando en su totalidad lo resuelto en la Resolución No. 20215300001435 del 29 de enero de 2021 que liquidó y ordenó a TERMOBARRANQUILLA S.A. E.S.P. pagar la suma de COP $2.447.108.563 por concepto de contribución especial año 2020. 3.2.

Que como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, se declare que TERMOBARRANQUILLA S.A. E.S.P. no está obligada a cancelar el mayor monto de la contribución especial año 2020, originada en las modificaciones incluidas por el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019 al artículo 85 de la Ley 142 de 1994, exigido con ocasión de la Liquidación Oficial SSPD No. 20205342601022499E del 25 de agosto de 2020 y la Resolución No. 20215300001435 del 29 de enero de 2021. 3.3.

Que se ordene a la SSPD liquidar la contribución especial del año 2020 con fundamento en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 (sin las modificaciones del artículo 18 de la Ley 1955 de 2019)”. Normas invocadas como vulneradas y concepto de violación La demandante invocó como normas vulneradas los artículos 4, 6, 29, 95 numeral 9, 150, 243, 338 y 363 de la Constitución Política; 3, 43, 86, 91 y 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y 683 del Estatuto Tributario.

El concepto de violación se sintetiza así: Indicó que la resolución que resolvió el recurso de reposición contra la Liquidación Oficial, modificó de forma errónea el valor del anticipo por concepto de gas por combustible en redes, al digitar un valor de $117.437 en lugar de $117.437.000, pese a que esta última suma se reconoció en el recibo de pago del anticipo que obra en el expediente. 8 Folios 1 a 40, índice 5, exp. 25000-23-37-000-2021-00198-00, Samai.

Radicado: 25000-23-37-000-2021-00198-01 (28386) Demandante: Termobarranquilla S.A. E.S.P. FALLO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Por otro lado, advirtió que los actos demandados desconocen los principios de legalidad, certeza tributaria, equidad y progresividad porque fueron expedidos con base en el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019, que modificó el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, por medio del cual se creó la contribución especial a favor de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios para recuperar los costos de los servicios de control y vigilancia que presta a las entidades sometidas a su regulación. Las modificaciones que introdujo el mencionado artículo 18 de la Ley 1955 de 2019, vulneran directamente los artículos 338 y 363 de la Constitución Política, porque se incurre en una indefinición de la contribución, especialmente en la base gravable, toda vez que amplía indebidamente su conformación. Se señaló en la demanda que se desconoce la norma superior “habida cuenta la indeterminación de los elementos del tributo que cobra la SSPD (…)”.

Además, se vulneran los principios de justicia y no confiscatoriedad, porque le permite a la autoridad administrativa destinar el valor de las contribuciones especiales, no solo a la recuperación de costos asociados a la prestación de los servicios regulados, sino también al financiamiento e inversión, utilizando el recaudo para financiar todo el presupuesto de la entidad.

La Superintendencia pretende cobrar una mayor contribución especial justificando su liquidación, en la norma indicada, con lo cual se genera un incremento desproporcionado del tributo y se otorgan facultades a una autoridad administrativa que solo le corresponden al legislador; aun cuando lo procedente es la determinación según las reglas establecidas en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994.

Lo anterior, pese a que la Corte Constitucional declaró inexequible el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019 por vulnerar las disposiciones constitucionales9 e imponer una carga confiscatoria e injustificada que el contribuyente no debe asumir debido a su ilegalidad e inconstitucionalidad. La Resolución nro. 202115000216455 del 9 de junio de 2021 mediante la cual la SSPD resolvió el recurso de apelación interpuesto contra la Liquidación Oficial desconoció el debido proceso, al ser notificada de manera extemporánea el 10 de junio de 202110, toda vez que los recursos de reposición y en subsidio apelación se presentaron dentro del término establecido el 8 de septiembre de 202011.

El artículo 86 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – CPACA establece que transcurridos dos meses desde la interposición de los recursos sin que se haya notificado decisión sobre ellos, se configurará el silencio administrativo negativo. La entidad demandada también desconoció los reiterados precedentes del Consejo de Estado en los que se ha determinado que no se constituye una situación jurídica consolidada mientras haya una discusión administrativa o judicial en curso.

En el presente caso, pese a que la sentencia C-484 de 2020 la Corte Constitucional estableció que los tributos causados en el año 2020 corresponden a situaciones jurídicas consolidadas, no aplica para el cobro de la contribución especial cuestionada, dado que a la fecha en la que se declaró inconstitucional el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019, esta era objeto de discusión en sede administrativa. 9 Corte Constitucional, sentencias C-464 del 28 de octubre de 2020 y C-484 del 19 de noviembre de 2020. 10 Folios 108 a 138, índice 05, exp. 25000-23-37-000-2021-00198-00, Samai. 11 Folios 57 a 79, índice 5, exp. 25000-23-37-000-2021-00198-00, Samai.

Radicado: 25000-23-37-000-2021-00198-01 (28386) Demandante: Termobarranquilla S.A. E.S.P. FALLO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Alegó que de acuerdo con el artículo 4 de la Constitución Política, se debe aplicar la excepción por inconstitucionalidad a las resoluciones demandadas al estar fundamentadas en normas que vulneran los artículos 150, 338 y 363 de la Constitución. Finalmente, están falsamente motivadas ya que no es posible determinar con claridad los hechos en los que se basó la Superintendencia para establecer la base gravable de la contribución pues se limitó a relacionar un cuadro con los ingresos por actividades ordinarias, exclusiones, base gravable, tarifa y total a pagar.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios se opuso a las pretensiones de la demanda12, por lo siguiente: Los cargos de la demanda se refieren directa o indirectamente a la inconstitucionalidad del artículo 18 de la Ley 1955 de 2019, norma que sirvió de fundamento a los actos demandados y la cual se aplicó correctamente junto con el Decreto 1150 de 2020 y las resoluciones nro.

SSPD – 20201000028355 del 10 de julio de 2020 y nro. SSPD – 20201000033335 del 20 agosto de 2020, que para el momento de liquidar la contribución, estaban vigentes y gozaban de presunción de legalidad. La declaratoria de inconstitucionalidad del artículo 18 de la Ley 1955 de 2019 tuvo efectos diferidos a partir del 1.° de enero de 2021, de manera que, durante el año 2020 la norma estaba vigente y surtiendo plenos efectos jurídicos.

Sostuvo que los tributos causados en ese año constituyen una situación jurídica consolidada, tal como lo precisó la Corte Constitucional en las sentencias C-464 y C-484 de 2020, y el Consejo de Estado al estudiar la legalidad del acto general que fijó la contribución especial para el año 202013. Según el criterio jurisprudencial relacionado con la vigencia del artículo mencionado para el año gravable 2020, consideró que los actos cuestionados eran legales, y la decisión que se adopte debe respetar este precedente.

De acuerdo con lo anterior, propuso las excepciones de “legalidad de los actos administrativos demandados” y “existencia de situaciones jurídicas consolidadas”. SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Cuarta, Subsección A14, negó las pretensiones de la demanda, por las siguientes razones: Los efectos de la inexequibilidad del artículo 18 de la Ley 1955 de 2019 fueron diferidos por la Corte Constitucional a partir del 1.° de enero de 202115, de ahí que, durante el periodo 2020 la Superintendencia debía liquidar la contribución especial en los términos allí establecidos porque los tributos causados en ese año constituían una situación jurídica consolidada. 12 Folios 1 a 16, índice 16, exp. 25000-23-37-000-2021-00198-00, Samai. 13 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativa, Sección Cuarta, sentencia del 26 de mayo de 2022, exp. 25441, M.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello. 14 Folios 1 a 29, índice 28, exp. 25000-23-37-000-2021-00198-00, Samai.. 15 Corte Constitucional, sentencia C-484 del 19 de noviembre de 2020. M.P. Alejandro Linares Cantillo. Radicado: 25000-23-37-000-2021-00198-01 (28386) Demandante: Termobarranquilla S.A. E.S.P. FALLO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Afirmó que la liquidación oficial mediante la cual se determinó el valor de la contribución especial para el año 2020 a cargo de Termobarranquilla por los servicios públicos de energía y gas combustible por redes, tuvo como fundamento la base gravable y tarifa establecidas en el acto general – Resolución nro.

SSPD 202010000033335 del 20 de agosto de 2020, el cual goza de validez y presunción de legalidad, como lo estableció el Consejo de Estado16 en el análisis de legalidad de este acto. Advirtió que, con respecto al desconocimiento de los principios de legalidad, certeza del tributo, no confiscatoriedad, equidad y justicia tributaria, los cargos se limitaron a señalar inconformidades respecto a la aplicación del artículo 18 de la Ley 1955 de 2019, norma que fue expulsada del ordenamiento jurídico, por lo que no se analiza en el presente proceso so pena de desconocer los efectos de cosa juzgada de la sentencia de inexequibilidad17.

No se vulneró el debido proceso, toda vez que, si bien inicialmente se demandó el acto ficto que configuraba el silencio administrativo negativo con respecto al recurso de apelación interpuesto contra la liquidación oficial de la contribución especial, la demanda fue modificada para incluir la resolución mediante la que se resolvió extemporáneamente el recurso por parte de la SSPD, la cual es objeto de legalidad en el presente caso.

Finalmente, señaló que de acuerdo con el criterio jurisprudencial del Consejo de Estado18, los actos demandados se encuentran debidamente motivados por cumplir los requisitos establecidos en el artículo 712 del Estatuto Tributario, explicar la forma en que se determinó la base gravable y justificar las normas que fundamentaron la liquidación de la contribución especial.

RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante apeló el fallo19, con base en los siguientes argumentos: El Tribunal desconoció la jurisprudencia de la Corte Constitucional y permitió la aplicación del contenido de una norma que fue declarada inexequible, al no anular los actos demandados pese a que se fundamentaron en el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019, exigiendo el pago de una contribución cuyos elementos estructurales fueron retirados del ordenamiento jurídico con anterioridad a su expedición. Señaló que el Tribunal falló en contra del ordenamiento superior y la jurisprudencia del Consejo de Estado al entender que la situación jurídica consolidada mencionada en las sentencias C-484 y C-464 de 2020 aplica para todos los tributos causados en el año 2020, desconociendo el precedente20 según el cual no puede entenderse consolidada una situación jurídica cuando la contribución está siendo debatida al momento de expedirse el fallo de constitucionalidad, como ocurrió en el presente caso, dado que a la fecha en la que se declaró inconstitucional el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019 se encontraba en discusión el cobro de la contribución en sede administrativa. 16 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativa, Sección Cuarta, sentencia del 26 de mayo de 2022, exp. 25441, M.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello. 17 Corte Constitucional, sentencia C-484 del 19 de noviembre de 2020. M.P. Alejandro Linares Cantillo. 18 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativa, Sección Cuarta, sentencia del 15 de octubre de 2021, exp. 24239.

M.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. 19 Folios 1 a 12, índice 31, exp. 25000-23-37-000-2021-00198-00, SAMAI. 20 Citó las sentencias del 19 de marzo de 1999, exp. 9203 M.P. Daniel Manríque Guzmán y del 29 de junio de 2017, exp. 22109 M.P. Milton Chaves García. Radicado: 25000-23-37-000-2021-00198-01 (28386) Demandante: Termobarranquilla S.A. E.S.P. FALLO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Advirtió que el a quo interpretó de forma incorrecta el sentido de las sentencias por medio de las cuales se declaró la inexequibilidad del artículo indicado, ya que la causación del tributo ocurre cuando se reúnen los elementos dispuestos en la ley para que nazca la obligación a cargo del sujeto pasivo, pero la exigibilidad solo se da cuando la obligación tributaria se consolida.

De modo que, la causación de la contribución especial se da cada año, pero su exigibilidad solo ocurre una vez la liquidación oficial se encuentre en firme. El Tribunal omitió estudiar la vulneración a los principios de legalidad y certeza tributaria por parte de la Superintendencia al pretender un cobro por concepto de contribución especial que tiene como finalidad no solo recuperar los gastos asociados a la prestación de los servicios regulados sino, además, los gastos de funcionamiento, inversión y servicio de la deuda con base en una norma declarada inconstitucional.

Reiteró que el cobro de la contribución desconoce los principios de justicia, equidad, eficiencia y progresividad al tratarse de una carga desproporcionada, confiscatoria e injustificada que el contribuyente no debe asumir debido a su ilegalidad e inconstitucionalidad. No se analizó de fondo la excepción de inconstitucionalidad planteada en la demanda ya que no se establecen reglas claras para la determinación de la contribución especial, todo lo cual generó un cobro subjetivo, injustificado e ilegal, que vulneró lo dispuesto en los artículos 150, 338 y 363 de la Constitución Política.

Lo anterior implica que se configure un enriquecimiento sin causa, en donde el patrimonio de la Superintendencia se ve incrementado, teniendo como consecuencia la disminución del patrimonio del contribuyente. Señaló que el Consejo de Estado21 estableció que la inexequibilidad del artículo 18 de la Ley 1955 de 2019 deriva del análisis constitucional y de la infracción a la irretroactividad de la norma tributaria al establecer que la base gravable de la contribución especial se liquida con base en hechos ocurridos durante el mismo periodo de entrada en vigencia de dicha ley, esto es el año 2019.

Finalmente, insistió en la indebida motivación de los actos puesto que con ellos se aportó únicamente un cuadro indicativo de ingresos por actividades ordinarias, gastos totales, exclusiones, base gravable, tarifa y total a pagar, lo que no suple la obligación de motivar los actos que imponen obligaciones tributarias. TRÁMITE PROCESAL DE SEGUNDA INSTANCIA Al no decretarse pruebas en segunda instancia, en concordancia con el numeral 5 del artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 del 2021, no se corrió traslado para alegar.

Igualmente, según lo prevé el numeral 4 ibidem, ninguna de las partes se pronunció respecto del recurso de apelación interpuesto. El Ministerio Público guardó silencio durante la oportunidad prevista en el numeral 6 del artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 21 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativa, Sección Cuarta, sentencia del 16 de marzo de 2023, exp. 25531. M.P. Milton Chaves García. Radicado: 25000-23-37-000-2021-00198-01 (28386) Demandante: Termobarranquilla S.A. E.S.P. FALLO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 CONSIDERACIONES DE LA SALA Problemas jurídicos En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante le corresponde a la Sala determinar: (i) si hay lugar a aplicar la excepción de inconstitucionalidad del artículo 18 de la Ley 1955 de 2019;

(ii) si se configuró una situación jurídica consolidada respecto de los actos que determinaron la contribución especial para el año 2020 a cargo de Termobarranquilla S.A. E.S.P. y (iii) si se vulneraron los principios constitucionales alegados. En caso negativo, se analizará si los actos demandados fueron debidamente motivados. Situación jurídica consolidada.

Artículo 18 de la Ley 1955 de 2019. Efectos de las sentencias de nulidad de actos generales El artículo 18 de la Ley 1955 de 2019 fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en sentencias C-464 del 28 de octubre de 2020 y C-484 del 19 de noviembre de 2020, modulando los efectos en el tiempo de la declaratoria de inexequibilidad en el sentido de establecer que los tributos causados en el año 2020 correspondían a situaciones jurídicas consolidadas y que los efectos del fallo se producirían a partir del año 2021.

Con base en esto, y advirtiendo que los cargos de apelación cuestionan la aplicación del artículo 18 de la Ley 1955 de 2019 como fundamento de la liquidación oficial demandada, se considera que no procede la excepción de inconstitucionalidad porque no corresponde al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho analizar un asunto que ya fue resuelto por la Corte Constitucional, pues con ello se desconocería el diferimiento en el tiempo de los efectos de la inexequibilidad de la norma22.

Por otro lado, en relación con la existencia de una situación jurídica consolidada esta Sección23 ha precisado que, en casos como el presente, esta no se configura respecto de los actos administrativos expedidos con fundamento en el artículo indicado sobre los cuales se haya presentado por la parte interesada el debate en sede administrativa y/o judicial.

A su vez, es criterio ya reiterado24 que si bien para el periodo gravable 2020 era admisible la aplicación del artículo 18 de la Ley 1955 de 2019 porque la Corte Constitucional omitió analizar el alcance del principio de irretroactividad tributaria respecto de la contribución especial, también es cierto que las disposiciones que establecen o modifican los elementos esenciales del tributo no se pueden aplicar de manera retroactiva, en la medida que los elementos constitutivos de la obligación tributaria, como son el sujeto activo y pasivo, el hecho generador y la base gravable deben ser preexistentes al nacimiento de la obligación. 22 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativa, Sección Cuarta, sentencia del 16 de mayo de 2024, exp. 28288, M.P. Milton Chaves García. 23 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativa, Sección Cuarta, sentencia del 26 de mayo de 2022, exp. 25441, M.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello. Reiterada en la sentencia del 9 de mayo de 2024, exp. 28271, M.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. 24 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativa, Sección Cuarta, sentencia del 16 de marzo de 2023, exp. 25531, M.P. Milton Chaves García; sentencia del 9 de mayo de 2024, exp. 28271, M.P. Stella Jeannette Carvajal Basto; sentencia del 16 de mayo de 2024, exp. 28288, M.P. Milton Chaves García y sentencia del 1.° de agosto de 2024, exp. 28681, M.P. Stella Jeannette Carvajal Basto.

Radicado: 25000-23-37-000-2021-00198-01 (28386) Demandante: Termobarranquilla S.A. E.S.P. FALLO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Pone de presente esta Sala que la legalidad del acto general que fijó la base gravable de la contribución especial para el año 2020, Resolución nro. 20201000033335 del 20 de agosto de 2020, ya fue objeto de pronunciamiento por esta Corporación mediante la sentencia del 26 de junio de 202425, en la cual se declaró la nulidad con efectos inmediatos del artículo 2.º, por vulnerar el principio de irretroactividad tributaria, señalando que: “En el caso concreto, la SSPD fijó la base gravable de la contribución especial a cargo de los prestadores de servicios públicos por el año 2020 (artículo 2.º), en aplicación del artículo 18 de la Ley 1955 de 2019, con la información del año gravable anterior (2019), y no con fundamento en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, como correspondía. Así las cosas, siguiendo el precedente de la Sala en casos análogos, en vista de que la SSPD liquidó la contribución cuestionada (2020) con base en información (hechos) del mismo año en el cual se expidió la citada Ley 1955 (2019), se vulneró el principio de irretroactividad tributaria.

En consecuencia, conforme al precedente reiterado de la Corporación y en vista de que la SSPD fijó la base gravable de la contribución conforme a lo señalado en el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019, la Sala anulará el artículo 2.º de la Resolución SSPD 20201000033335 del 20 de agosto de 2020, por ser contrario al inciso final del artículo 338 y al artículo 363 de la Carta, este último que proscribe la aplicación retroactiva de las leyes tributarias (…)” Como consta en el expediente, la Liquidación Oficial nro. 2020534260102499E del 25 de agosto de 2020 que estableció el valor de la contribución especial a cargo de la demandante por este año, liquidó la base gravable de acuerdo con el artículo 2.º de la Resolución nro. 20201000033335 del 20 de agosto de 2020 que fue declarado nulo.

En ese sentido, según lo expresado por la Sala26, se concluye que en los casos en que se anula el acto administrativo general que reglamenta la base gravable de la contribución especial de que trata el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, se afectan las situaciones jurídicas no consolidadas, es decir, las que estén en discusión en sede administrativa o judicial, puesto que al momento en que se defina la situación particular, la norma que en principio debía aplicarse ya fue declarada nula.

Por lo tanto, en los mencionados casos, los efectos de nulidad de las sentencias son inmediatos. Por otro lado, la Sala determinó que la base gravable de la contribución especial se fundamenta en los costos y gastos del año anterior a la fecha de liquidación del tributo, esto es, “es el resultado de hechos ocurridos durante un periodo determinado”, por lo tanto, al ser un tributo de periodo anual, el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019 se debía aplicar a partir del periodo fiscal siguiente a su entrada en vigencia, es decir, 202027.

De conformidad con el artículo 338 de la Constitución Política, las normas que regulan contribuciones cuya base gravable se determina con hechos ocurridos durante un periodo anterior, solo pueden aplicarse a partir del periodo que comience después de la entrada en vigencia de la respectiva norma. En el presente caso, la base gravable de la contribución especial liquidada para el año 2020 se fijó de acuerdo con los costos y gastos totales depurados del año 25 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativa, Sección Cuarta, sentencia del 26 de junio de 2024, exp. 27733, M.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. 26 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativa, Sección Cuarta, sentencia del 3 de julio de 2013, exp. 19017, M.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez; sentencia del 26 de febrero de 2014, exp. 19684, M.P. Martha Teresa Briceño de Valencia; sentencia del 8 de febrero de 2018, exp. 21803, M.P. Milton Chaves García; sentencia del 2 de mayo de 2019, exp. 22161, M.P. Stella Jeannette Carvajal Basto; y sentencia del 15 de abril de 2021, exp. 25089, M.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello. 27 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativa, Sección Cuarta, sentencia del 16 de marzo de 2023, exp. 25531, M.P. Milton Chaves García. Radicado: 25000-23-37-000-2021-00198-01 (28386) Demandante: Termobarranquilla S.A. E.S.P. FALLO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 inmediatamente anterior, periodo en que entró en vigencia la Ley 1955 de 2019.

Así, al ser la contribución especial un tributo de periodo, los actos cuestionados desconocieron el artículo 338 de la Constitución Política y el principio de irretroactividad tributaria. En el presente asunto, como (i) la situación jurídica no está consolidada porque la Liquidación Oficial fue objeto de discusión en sede administrativa mediante los recursos de reposición y en subsidio apelación y en sede judicial con la presente demanda, y (ii) esta Sección declaró la nulidad del artículo 2.º del acto general - Resolución SSPD - 20201000033335 del 20 de agosto de 2020, se concluye que los actos particulares aquí demandados que liquidaron la contribución especial a cargo de la demandante por el año 2020, son igualmente nulos, por tener su fundamento jurídico en una norma que vulneró el principio de irretroactividad.

En consecuencia, se revocará la sentencia apelada, y en su lugar se anularán los actos administrativos demandados, relevándose la Sala de analizar los demás cargos de nulidad. Con relación al restablecimiento del derecho, esta Sala en concordancia con las pretensiones de la demanda y lo expuesto en la sentencia del 20 de septiembre de 202428 en la cual se señaló que, “i) ante la ocurrencia del hecho generador de la contribución; ii) para efectos de no afectar el correcto funcionamiento de las labores de la SSPD en desarrollo de la obligación constitucional que le asiste y, iii) dado el deber de los vigilados de contribuir con el financiamiento de la función de vigilancia, en armonía con la facultad prevista en el inciso tercero del artículo 187 del CPACA (…)”, ordenará que la contribución especial para el año 2020 se reliquide conforme a lo previsto en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, sin la modificaciones que introdujo el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019.

Condena en costas Conforme a lo previsto en los artículos 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y 365 numeral 8 del Código General del Proceso, no procede la condena en costas en esta instancia, por cuanto en el expediente no se encuentran pruebas que las demuestren o justifiquen. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: Revocar la sentencia del 22 de septiembre de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia y, en su lugar se dispone:

SEGUNDO: Declarar la nulidad de la Liquidación Oficial nro. 2020534260102499E del 25 de agosto de 2020 y las Resoluciones nro. SSPD – 20215300001435 del 29 de enero de 2021 y SSPD – 20215000216455 del 9 de junio de 2021, proferidos por la Superintendencia de Servicios 28 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativa, Sección Cuarta, sentencia del 20 de septiembre de 2024, exp. 28775, M.P. Stella Jeannette Carvajal Basto.

Radicado: 25000-23-37-000-2021-00198-01 (28386) Demandante: Termobarranquilla S.A. E.S.P. FALLO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 Públicos Domiciliarios, mediante los cuales se liquidó la contribución especial por el año 2020 a cargo de Termobarranquilla S.A. E.S.P.

TERCERO: A título de restablecimiento del derecho ordenar a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios reliquidar la contribución especial para el año 2020 a cargo de Termobarranquilla S.A. E.S.P., con base en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 sin las modificaciones que introdujo el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019.

CUARTO: Sin condena en costas. Cópiese, notifíquese y comuníquese. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha. Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador.aspx (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Aclaro voto (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN