Radicado: 11001-03-26-000-2024-00076-00 (71396) Convocante: COMCEL S.A. 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero ponente: NICOLÁS YEPES CORRALES Bogotá, D.C., diecisiete (17) de septiembre de dos mil veinticinco (2025) Referencia: RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL Radicación: 11001-03-26-000-2024-00076-00 (71396) Convocante: COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Convocada: EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI - EMCALI EICE ESP Temas: RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN DE LAUDOS ARBITRALES - Características generales y naturaleza - Solo permite juzgar errores in procedendo - no es segunda instancia. CAUSAL 7ª DEL ARTÍCULO 41 DE LA LEY 1563 DE 2012 - Haberse fallado en conciencia o equidad, debiendo ser en derecho.

Diferencias entre laudo en conciencia y laudo en equidad. No es posible mediante esta causal controvertir la interpretación o valoración de las pruebas que realizaron los árbitros. RECURSO DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL La Sala procede a resolver el recurso extraordinario de anulación1 formulado por COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. contra el laudo arbitral del 5 de marzo de 2024, proferido por el Tribunal de Arbitramento2 que se constituyó para dirimir las controversias suscitadas en torno al contrato de compartición No. 500- GE-CIE-0618-2016 del 17 de mayo de 2016, que aquella suscribió con las EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI - EMCALI EICE ESP.

I. SÍNTESIS DEL CASO El 17 de mayo de 2016, COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A, -en lo sucesivo COMCEL o la convocante-, y las EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI – EMCALI EICE ESP -en adelante EMCALI o la convocada-, celebraron el contrato de compartición No. 500-GE-CIE-0618-2016, cuyo objeto consistió en permitir “el 1 Particularmente en cuanto a lo resuelto frente a las pretensiones quinta declarativa y primera y segunda de condena. 2 Árbitros: Iván Ramírez Württemberger, Luz Stella Alvarado Orozco y Henry Sanabria Santos.

Secretaria: Rubria Elena Gómez Estupiñán Radicado: 11001-03-26-000-2024-00076-00 (71396) Convocante: COMCEL S.A. 2 uso remunerado, no exclusivo, de la infraestructura aérea y subterránea del distribuidor de energía de EMCALI EICE ESP, para la prestación de servicios de comunicaciones y/o televisión por parte de TELMEX”.

El 27 de septiembre de 2022, COMCEL convocó a EMCALI a un Tribunal de Arbitramento, con el fin de dirimir las controversias originadas con ocasión del contrato referido. Mediante laudo arbitral del 5 de marzo de 2024, el Tribunal de Arbitramento: (i) declaró que EMCALI incumplió las obligaciones a su cargo; (ii) condenó a EMCALI al pago de $1.304.936.606; y (iii) negó las demás pretensiones de la demanda reformada.

Inconforme con lo resuelto, ambas partes formularon recurso extraordinario de anulación contra el Laudo Arbitral proferido el 5 de marzo de 2024, con fundamento en las causales previstas en los numerales 2º, 8º y 7º del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012. II.

ANTECEDENTES 1. La demanda arbitral 1.1. El 27 de septiembre de 20223, COMCEL solicitó la integración de un Tribunal de Arbitramento, con el fin de dirimir las controversias suscitadas en torno al contrato de compartición No. 500-GE-CIE-0618-2016, celebrado el 17 de mayo de 2016 con EMCALI, demanda que fue admitida mediante auto del 6 de diciembre de 2022. 2.

La contestación de la demanda 2.1. El 13 de febrero de 20234, EMCALI contestó la demanda arbitral. En su escrito, se opuso a todas las pretensiones, indicando que la controversia sometida a conocimiento de los árbitros se centraba en cuestionar un contrato de condiciones uniformes suscrito entre las mismas partes para la prestación del servicio de energía eléctrica, que no el contrato de compartición. Además, objetó el juramento estimatorio, aportó pruebas y pidió otras. 3 Índice 00002, Sistema de Gestión Judicial SAMAI. 4 Índice 00002, Sistema de Gestión Judicial SAMAI.

Radicado: 11001-03-26-000-2024-00076-00 (71396) Convocante: COMCEL S.A. 3 Finalmente, formuló como excepciones las que denominó: (i) mixta-previa de falta de jurisdicción, (ii) falta de competencia, (iii) imposibilidad de reconocimiento de interés a las obligaciones dinerarias indemnizatorias, y (iv) la genérica. 3. La reforma de la demanda arbitral 3.1.

El 15 de marzo de 20235, COMCEL reformó la demanda arbitral, la cual fue admitida por medio de auto del 21 de marzo de 2023. 3.2. En la reforma a la demanda arbitral se plantearon las siguientes pretensiones definitivas (se transcriben de forma textual, incluso con eventuales errores): “A. PRETENSIONES DECLARATIVAS – PRINCIPALES PRIMERA: Declárese que EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI E.I.C.E. E.S.P., es civil y contractualmente responsable por incumplir tanto las obligaciones contractuales como legales.

SEGUNDA: Declárese que EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI E.I.C.E. E.S.P., incumplió el Contrato de Compartición No. 500-GE-CIE-0618-2016 del 17 de mayo de 2016, en especial por incumplir las obligaciones contenidas en: (i) numeral 10 de la Cláusula 7.1., y numerales 1 y 3 de la cláusula 7.2, ambas de la cláusula séptima, (ii) numeral 10 de la cláusula octava, (iii) parágrafo primero de la cláusula novena, y (iv) la cláusula décimo quinta, entre otras.

TERCERA: Declárese que EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI E.I.C.E. E.S.P., igualmente incumplió el contrato de compartición No. 500-GE-CIE-0618-2016 del 17 de artículo 9, articulo 134, articulo 170, articulo 30, todos de la Ley 142 de 1994, y (ii) el numeral 4.11.1.8 de la Resolución CRC 5890 de 2020, entre otras. CUARTA: Declárese que las desconexiones de las fuentes de poder que EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI E.I.C.E. E.S.P, realizo los días 18 de enero de 2022 y 6 de febrero de 2022, fueron arbitrarias e ilegales, en completo incumplimiento y desconocimiento del Contrato de Compartición. QUINTA: Declárese que los pagos efectuados por COMCEL valor de COP$7.887.745.626 y COP$12.234.780.70011, dentro de los cuales se encuentra comprendido el pago de la suma de COP$18.310.391.372, carecen de causa legitima y fueron obtenidos de manera constreñida e ilegal por parte de EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI E.I.C.E. E.S.P, en completo incumplimiento y desconocimiento del contrato de compartición. SEXTA: Declárese que, con ocasión al incumplimiento por parte de la EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI E.I.C.E. E.S.P., al incumplir tanto las obligaciones contractuales como legales referidas causo daños y perjuicios a COMCEL S.A. 5 Índice 00002, Sistema de Gestión Judicial SAMAI.

Radicado: 11001-03-26-000-2024-00076-00 (71396) Convocante: COMCEL S.A. 4 SEPTIMA: Declárese que los referidos daños y perjuicios están constituidos por: (i) el pago obtenido de manera constreñida e ilegal, (ii) el pago por concepto de reconexión del servicio de energía de las fuentes de poder, (iii) la compensación a usuarios afectados por la suspensión del servicio de energía a las fuentes de poder, y (iv) los respectivos intereses remuneratorios y/o moratorios.

B. PRETENSIONES CONDENATORIAS - PRINCIPALES PRIMERA. - Como consecuencia del incumplimiento referido, Condénese a EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI E.I.C.E. E.S.P., a pagar en favor de COMCEL S.A. de la suma de COP$18.310.391.372, más los intereses remuneratorios y/o moratorios causados sobre esa suma desde el momento en que fue recibida por EMCALI y hasta la fecha en que dicha suma sea restituida a COMCEL o aquella suma que resulte probada, por concepto del pago obtenido de manera constreñida e ilegal.

SEGUNDA. - Como consecuencia del incumplimiento referido, Condénese a EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI E.I.C.E. E.S.P., a pagar en favor de COMCEL S.A. de la suma de COP$67.802.230, más los intereses remuneratorios y/o moratorios causados sobre esa suma desde el momento en que fue recibida por EMCALI y hasta la fecha en que dicha suma sea restituida a COMCEL, o aquella suma que resulte probada, por concepto de reconexión del servicio de energía de las fuentes de poder.

TERCERA. - Como consecuencia del incumplimiento referido, Condénese a EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI E.I.C.E. E.S.P., a pagar en favor de COMCEL S.A. de la suma de COP$1.091.609.799, más los intereses remuneratorios y/o moratorios causados sobre esa suma desde el momento en que COMCEL debió hacer la respectiva compensación a los usuarios y hasta la fecha en que dicha suma sea restituida a COMCEL o aquella suma que resulte probada, por concepto de compensación hecha por COMCEL a los usuarios afectados por la suspensión del servicio de energía a las fuentes de poder.

Ante el evento de que las pretensiones principales declarativas y de condena no llegasen a prosperar, presento las siguientes pretensiones subsidiarias: PRETENSIONES DECLARATIVAS - PRIMERAS SUBSIDIARIAS PRIMERA: Declárese que con base en el dictamen pericial que se aportará, EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI E.I.C.E. E.S.P., cometió errores al establecer y determinar los valores que efectivamente le cobró a COMCEL S.A. por concepto de consumos no facturados.

SEGUNDA: Declárese que los referidos errores generaron una sobrestimación del valor que efectivamente EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI E.I.C.E. E.S.P., cobró a COMCEL S.A. TERCERA: Declárese que el valor justo o correcto que EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI EICE E.S.P. debió cobrar a COMCEL S.A., por concepto de energía dejada de facturar es la suma de COP$ $4.120.839.480 o aquella que resulte probada.

CUARTA: Declárese que existió un cobro de lo no debido por parte de EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI EICE E.S.P. y por tanto un pago de lo no debido por parte de COMCEL S.A., en la suma de COP$15.501.034.699, o aquella suma que resulte probada. Radicado: 11001-03-26-000-2024-00076-00 (71396) Convocante: COMCEL S.A. 5 QUINTA: Declárese que EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI E.I.C.E. E.S.P., está obligada a devolver o pagar a COMCEL S.A., aquel mayor valor injustamente cobrado y pagado, junto con sus respectivos intereses remuneratorios y/o moratorios.

PRETENSIONES CONDENATORIAS – PRIMERAS SUBSIDIARIAS PRIMERA: Condénese a EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI E.I.C.E. E.S.P., a pagar o devolver en favor de COMCEL S.A. la suma de COP$15.501.034.699, o aquella suma que resulte probada, por concepto Pago en exceso por sobreestimación de EMCALI de los “Consumos no Facturados”, más sus respectivos intereses moratorios a la tasa de mora que certifica la Superintendencia Financiera de Colombia.

Ante el evento de que las pretensiones principales declarativas y de condena, ni las pretensiones declarativas primeras subsidiarias y pretensiones de condena primeras subsidiarias no llegasen a prosperar, presento las siguientes pretensiones segundas subsidiarias: PRETENSIONES DECLARATIVAS - SEGUNDAS SUBSIDIARIAS PRIMERA: En caso de considerar que COMCEL estaba obligado a pagar el servicio de energía eléctrica como usuario de servicio público domiciliario y/o bajo un contrato de condiciones uniformes, declarar que COMCEL no está obligado a pagar la suma de COP$18.310.391.372.

SEGUNDA: En caso de considerar que COMCEL estaba obligado a pagar el servicio de energía eléctrica como usuario de servicio público domiciliario y/o bajo un contrato de condiciones uniformes, declarar que COMCEL sólo debía pagar las sumas equivalentes a los consumos promedios de otros períodos del mismo suscriptor o usuario, o con base en los consumos promedios de suscriptores o usuarios que estén en circunstancias similares, o con base en aforos individuales, tal como lo señala el artículo 146 de la Ley 142 de 1994, determinando que EMCALI sólo puede hacer el cobro de los últimos seis (6) meses de servicio pues “la falta de medición del consumo, por acción u omisión de la empresa, le hará perder el derecho a recibir el precio”, tal como lo señala el mismo artículo 146 en comento.

TERCERA: Que, como consecuencia de lo anterior, Declárese que EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI E.I.C.E. E.S.P., está obligada a devolver o pagar a COMCEL S.A., aquel mayor valor injustamente cobrado y pagado, junto con sus respectivos intereses moratorios. PRETENSIONES COMUNES A TODAS LAS ANTERIORES. PRIMERA. - Condénese a la demandada al pago de costas y agencias en derecho, incluyendo los rubros correspondientes a los honorarios del Tribunal Arbitral. 3.3.

Como fundamento de las pretensiones de la demanda, la parte convocante señaló, entre otros: (i) que EMCALI incumplió el contrato de compartición al desconectar de forma arbitraria varias fuentes de poder que alimentaban los equipos de COMCEL, por cuenta de una falta de pago por la instalación de fuentes de poder no autorizadas, y que cometió́ errores al establecer y determinar los valores que le cobró a la convocante por concepto de energía dejada de facturar y Radicado: 11001-03-26-000-2024-00076-00 (71396) Convocante: COMCEL S.A. 6 reaforo de energía6; y (ii) que los pagos efectuados por COMCEL por concepto de energía dejada de facturar y reaforo de energía carecían de causa legitima y fueron obtenidos por EMCALI de forma constreñida e ilegal, por lo que resultaba procedente su reintegro. 4.

La contestación de la demanda reformada 4.1. El 10 de abril de 20237, EMCALI contestó la demanda arbitral reformada. En su escrito, se opuso a cada una de las pretensiones y objetó el juramento estimatorio. Además, formuló las siguientes excepciones: (i) falta de jurisdicción; (ii) falta de competencia; (iii) imposibilidad de reconocimiento de interés a las obligaciones dinerarias indemnizatorias; y (iv) la genérica. 5.

La primera audiencia de trámite 5.1. El 21 de junio de 20238, se llevó a cabo la primera audiencia de trámite en la que el Panel Arbitral se declaró competente para decidir en derecho la controversia sometida a su conocimiento, “sin perjuicio del análisis que corresponda al momento de proferir el laudo arbitral, y una vez cumplidas las etapas y pronunciamiento requeridos por el ordenamiento jurídico”. 5.2.

La convocada formuló recurso de reposición contra esta decisión, en el que manifestó que las diferencias sometidas a decisión del Tribunal Arbitral se originaban en el contrato de condiciones uniformes y no en el contrato de compartición. 6 Valores que quedaron establecidos en la Resolución No. 46414130-1 expedida por EMCALI el 24 de julio de 2020.

En efecto, en el fundamento fáctico No. 27 de la demanda arbitral reformada, la parte convocante manifestó que “Omitiendo la característica de conexidad al Contrato de Compartición que tiene el uso de energía eléctrica atrás referida, EMCALI, de forma tozuda, mediante Resolución No. 46414141430-1 de 24 de julio de 2020, inició una actuación administrativa en contra de COMCEL y ordenó el cobro de consumos a COMCEL, bajos los conceptos de “energía dejada de facturar” y “re-aforo de energía”, por un valor total de COP$18.310.391.372”. 7 Índice 00002, Sistema de Gestión Judicial SAMAI. 8 Índice 00002, Sistema de Gestión Judicial SAMAI.

Radicado: 11001-03-26-000-2024-00076-00 (71396) Convocante: COMCEL S.A. 7 5.2. El 28 de junio de 20239, el Panel Arbitral confirmó su decisión en el sentido de declarar su competencia para conocer y decidir sobre las pretensiones de la demanda arbitral reformada. 6. El laudo arbitral impugnado 6.1. Mediante laudo del 5 de marzo de 202410, el Tribunal de Arbitramento accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

En la parte resolutiva de la providencia expresamente se resolvió lo siguiente: “Primero: Tener por demostradas parcialmente las Excepciones de “Falta de Jurisdicción” y “Falta de Competencia” propuestas por la convocada Empresas Municipales de Cali - EMCALI E.I.C.E. E.S.P., en su escrito de contestación de la demanda arbitral reformada, únicamente respecto de las pretensiones primera y segunda de las Pretensiones Condenatorias Principales, en los estrictos términos y por las razones expuestas en la parte considerativa de este Laudo Arbitral.

Segundo: Tener por no demostradas las demás excepciones propuestas por la convocada Empresas Municipales de Cali - EMCALI E.I.C.E. E.S.P., en su escrito de contestación de la demanda arbitral reformada, en los estrictos términos y por las razones expuestas en la parte considerativa de este Laudo Arbitral. Tercero: Acceder parcialmente a las pretensiones primera, segunda y tercera declarativas principales de la demanda arbitral reformada presentadas por la sociedad Comunicación Celular S.A. Comcel S.A., en contra de las Empresas Municipales de Cali EMCALI E.I.C.E. E.S.P.y, por ende, DECLARAR que: i. Empresas Municipales de Cali - EMCALI E.I.C.E. E.S.P., es civil y contractualmente responsable por incumplir las obligaciones contractuales como legales que rigen el Contrato de Compartición No. 500-GE-CIE-0618- 2016 del 17 de mayo de 2016, en los estrictos términos y por las razones expuestas en la parte considerativa de este Laudo Arbitral. ii.

Empresas Municipales de Cali - EMCALI E.I.C.E. E.S.P., incumplió las obligaciones contractuales pactadas en el Contrato de Compartición No. 500-GE-CIE-0618-2016 del 17 de mayo de 2016, respecto de los numerales 3º del punto 7.2 de la Cláusula Séptima, el 10º de la Cláusula Octava, el parágrafo primero de la cláusula novena y cláusula décimo quinta, de conformidad y bajo el entendido de lo expuesto por el Tribunal en las consideraciones. iii.

Empresas Municipales de Cali - EMCALI E.I.C.E. E.S.P., incumplió las obligaciones legales que rigen el Contrato de Compartición No. 500-GE-CIE- 0618-2016 del 17 de mayo de 2016, esto es, los siguientes artículos: numeral 9.3 del artículo 9° y 30° de la Ley 142 de 1994 y el artículo 4.11.1.8 de la Resolución CRC 5890 de 2020, de conformidad con las razones expuestas en la parte considerativa. 9 Índice 00002, Sistema de Gestión Judicial SAMAI. 10 Índice 00002, Sistema de Gestión Judicial SAMAI.

Radicado: 11001-03-26-000-2024-00076-00 (71396) Convocante: COMCEL S.A. 8 Cuarto: No prospera la pretensión cuarta de las pretensiones declarativas principales, de la demanda arbitral reformada presentada por la sociedad Comunicación Celular S.A. Comcel S.A., en contra de las Empresas Municipales de Cali EMCALI E.I.C.E. E.S.P.y, por las razones expuestas en la parte considerativa del presente Laudo Arbitral.

Quinto: No prospera la pretensión quinta de las pretensiones declarativas principales de la demanda arbitral reformada presentada por la sociedad Comunicación Celular S.A. Comcel S.A., en contra de las Empresas Municipales de Cali EMCALI E.I.C.E. E.S.P.y, por las razones expuestas en la parte considerativa del presente Laudo Arbitral.

Sexto: Acceder a la pretensión sexta de las pretensiones declarativas principales de la demanda arbitral reformada presentada por la sociedad Comunicación Celular S.A. Comcel S.A., en contra de las Empresas Municipales de Cali EMCALI E.I.C.E. E.S.P.y, por ende, DECLARAR que, con ocasión al incumplimiento contractual y legal del Contrato de Compartición No. 500-GE-CIE-0618-2016 del 17 de mayo de 2016 por parte de la Empresas Municipales de Cali - EMCALI E.I.C.E. E.S.P., se causó daños y perjuicios a Comunicación Celular S.A. Comcel S.A., en los estrictos términos y por las razones expuestas en la parte considerativa de este Laudo Arbitral.

Séptimo: Acceder parcialmente a la pretensión séptima declarativa principal de la demanda arbitral reformada presentada por la sociedad Comunicación Celular S.A. Comcel S.A., en contra de las Empresas Municipales de Cali EMCALI E.I.C.E. E.S.P. y, por ende, DECLARAR que los referidos daños y perjuicios ocasionados a la convocante, están constituidos por la compensación a usuarios afectados por la suspensión del servicio de energía a las fuentes de poder debidamente indexados, en los estrictos términos y por las razones expuestas en la parte considerativa de este Laudo Arbitral.

Octavo: No prospera la pretensión primera de las pretensiones condenatorias principales, de la demanda arbitral reformada presentada por la sociedad Comunicación Celular S.A. Comcel S.A., en contra de las Empresas Municipales de Cali EMCALI E.I.C.E. E.S.P.y, por las razones expuestas en la parte considerativa del presente Laudo Arbitral.

Noveno: No prospera la pretensión segunda de las pretensiones condenatorias principales, de la demanda arbitral reformada presentada por la sociedad Comunicación Celular S.A. Comcel S.A., en contra de las Empresas Municipales de Cali EMCALI E.I.C.E. E.S.P.y, por las razones expuestas en la parte considerativa del presente Laudo Arbitral.

Décimo: Acceder parcialmente a la pretensión tercera condenatoria principal de la demanda arbitral reformada, en el sentido de, CONDENAR a las Empresas Municipales de Cali EMCALI E.I.C.E. E.S.P., a PAGAR en favor de la convocante Comunicación Celular S.A. Comcel S.A., la suma de $1.091.609.799 debidamente indexada a la fecha del Laudo Arbitral, suma que asciende a la suma de MIL TRESCIENTOS CUATRO MILLONES NOVECIENTOS TREINTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS SEIS PESOS M/CTE.

($1.304.936.606,oo), en los estrictos términos y por las razones expuestas en la parte considerativa de este Laudo Arbitral. Décimo Primero: No resolver sobre las pretensiones declarativas primeras y segundas subsidiarias, ni sobre las pretensiones condenatorias primeras subsidiarias, por sustracción de materia, teniendo en cuenta que prosperaron parcialmente las pretensiones principales propuestas en la demanda arbitral Radicado: 11001-03-26-000-2024-00076-00 (71396) Convocante: COMCEL S.A. 9 reformada, presentada por la sociedad Comunicación Celular S.A. Comcel S.A., en contra de las Empresas Municipales de Cali EMCALI E.I.C.E. E.S.P., en los estrictos términos y por las razones expuestas en la parte considerativa de este Laudo Arbitral.

Décimo Segundo: Condenar en costas a la parte convocada Empresas Municipales de Cali EMCALI E.I.C.E. E.S.P. en favor de la convocante, Comunicación Celular Comcel S.A., por valor de SETECIENTOS NOVENTA Y SIETE MILLONES DOSCIENTOS VEINTINUEVE MIL SEISCIENTOS DIECISÉIS PESOS M/CTE. ($797.229.616), por las razones expuestas en la parte considerativa de este Laudo Arbitral […]” Como sustento de su decisión, el Tribunal de Arbitramento consideró que cualquier diferencia entre las partes del contrato de compartición, relacionada con las fuentes de poder autorizadas para recibir el servicio adicional de energía eléctrica, debía solucionarse mediante los procedimientos establecidos en el contrato de compartición y en las regulaciones de la CRC.

En tal sentido, y después de hacer mención a la responsabilidad contractual, consideró que EMCALI incumplió el contrato, porque suspendió el uso de la infraestructura eléctrica sin dar aviso previo a COMCEL, de tal suerte que resultaba procedente ordenar el reconocimiento a su favor de $1.091.609.799, con ocasión del dinero que esta se vio obligada a pagarle a sus usuarios como compensación por la suspensión del servicio derivado de la desconexión de las fuentes de poder. 7.

La solicitud de aclaración, corrección y adición de lo resuelto por el Tribunal Arbitral 7.1. El 12 de marzo de 202411, las partes solicitaron la aclaración, corrección y adición del laudo arbitral. 7.2. Mediante providencia del 13 de marzo de 202412, notificada a las partes a través de correo electrónico de la misma fecha, el Tribunal Arbitral denegó las solicitudes de aclaración, corrección y adición del laudo. 11 Índice 00002, Sistema de Gestión Judicial SAMAI. 12 Índice 00002, Sistema de Gestión Judicial SAMAI.

Radicado: 11001-03-26-000-2024-00076-00 (71396) Convocante: COMCEL S.A. 10 8. Los recursos extraordinarios de anulación y la solicitud de suspensión del cumplimiento de lo resuelto en el laudo 8.1. El 23 de abril de 202413, COMCEL formuló recurso extraordinario, en el que solicitó la anulación de los ordinales de la parte resolutiva del laudo arbitral proferido el 5 de marzo de 2024, en los que se negaron las pretensiones quinta declarativa principal y primera y segunda de condena principales de la demanda reformada, con fundamento en la causal prevista en el numeral 7º del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012. 8.1.1.

Frente a las pretensiones quinta declarativa principal y primera de condena principal, manifestó que la decisión del Tribunal Arbitral; (i) “no tuvo una motivación suficiente” y “no valoró las pruebas obrantes en el expediente”; y (ii) fue en conciencia porque los árbitros no solicitaron ni decretaron pruebas de oficio. Al efecto, indicó que a pesar de que el Tribunal de Arbitramento encontró acreditado que EMCALI incumplió el contrato, despachó de forma negativa y sin mayor sustento las pretensiones quinta declarativa principal y primera de condena principal, en las que se solicitó, por un lado, declarar que el pago efectuado por COMCEL a favor de EMCALI por valor de $18.310.391.372, derivado de la falta de pago por el suministro de energía a las fuentes de poder instaladas sin previo aviso, carecía de causa legítima y fue obtenido de manera constreñida e ilegal y, por el otro, el reconocimiento de dicho valor a su favor.

Sobre el particular, reseñó que la única manifestación efectuada por el Panel Arbitral consistió en señalar que “La ausencia de certeza del daño patrimonial relacionado con la pretensión primera principal condenatoria hace que no haya causa para que este Tribunal condene a la convocada al pago de COP $18.310.391.372” y recalcó que “el Tribunal se limitó, simple y llanamente, a indicar que no había certeza del daño reclamado, pero no explicó ni fundamentó cómo llegó a esa conclusión […] En esas escasas tres líneas, sin mayor profundización y sin siquiera hacer una referencia a las pruebas oportunamente allegadas al expediente, desestimó el 13 Índice 00002, Sistema de Gestión Judicial SAMAI.

Radicado: 11001-03-26-000-2024-00076-00 (71396) Convocante: COMCEL S.A. 11 resarcimiento de un perjuicio, sin exponer las razones, detalles, valoraciones y silogismos que supuestamente le permitieron arribar a esa determinación”. Añadió que la decisión constituyó un fallo en conciencia, toda vez que “los árbitros impartieron justicia según su convencimiento interno y en lo que, a su juicio, entendieron como adecuado, sin llegar a explicar, ni siquiera mínimamente, las razones por las cuales llegaron a esa supuesta ausencia de certeza del daño”.

Además, adujo que el Tribunal Arbitral tampoco expuso “las razones de hecho y de derecho en virtud de las cuales encontró que el daño reclamado no tenía certeza”, y resaltó que formuló una “única conclusión denegatoria” sin sustentar la razón por la que no existía certeza del daño reclamado. Finalmente, con relación a la valoración probatoria, advirtió que el Tribunal Arbitral desatendió por completo la valoración de las pruebas relacionadas con el pago de los $18.310.391.372 que la convocante realizó a favor de EMCALI.

Concretamente indicó que el Panel Arbitral “no las apreció [se refiere a las pruebas], como era su deber, ni les dio el mérito que les correspondía ni explicó en el laudo impugnado por qué razón las descartaba o por qué no tenían la vocación probatoria para demostrar la certeza del daño que echó de menos al denegar en el laudo impugnado la pretensión indemnizatoria”.

De otra parte, sostuvo que el Tribunal Arbitral, en lugar de negar las pretensiones relacionadas con la indemnización de perjuicios, debió cumplir con sus “deberes procedimentales” y decretar pruebas de oficio con la finalidad de tasar la indemnización reclamada. En tal sentido, trajo al caso el artículo 17014 de la Ley 1564 de 2012 para indicar que es deber de los árbitros decretar pruebas de oficio.

En consecuencia, resaltó que el Tribunal de Arbitramento incurrió en un error procedimental, toda vez que ignoró el “deber legal de solicitar y decretar pruebas de oficio, estando dentro de los supuestos que lo obligaban a ello”, con lo que se desconoció la jurisprudencia vigente en la materia y de la misma manera profirió un fallo en conciencia. 14 ARTÍCULO 170.

DECRETO Y PRÁCTICA DE PRUEBA DE OFICIO. El juez deberá decretar pruebas de oficio, en las oportunidades probatorias del proceso y de los incidentes y antes de fallar, cuando sean necesarias para esclarecer los hechos objeto de la controversia. Radicado: 11001-03-26-000-2024-00076-00 (71396) Convocante: COMCEL S.A. 12 8.1.2. En lo que atañe a la pretensión segunda de condena, manifestó que, a pesar de que el Panel Arbitral en la primera audiencia de trámite se declaró competente para decidir en derecho la controversia sometida a su conocimiento, en el laudo recurrido determinó que carecía de competencia para resolver acerca de la pretensión segunda de condena principal de la demanda reformada, aspecto que, a juicio de la parte convocante, fue sorpresivo y atentó contra la buena fe, aunado a lo cual “se hizo sin mayor justificación y sin exponer en detalle los motivos del cambio”.

En tal sentido, consideró que dicho comportamiento configura un fallo en conciencia, porque los árbitros fundaron su decisión sin la motivación requerida. 8.2. El 2 de mayo de 202415, EMCALI formuló recurso extraordinario en el que solicitó la anulación del laudo arbitral proferido el 5 de marzo de 2024, con fundamento en las causales previstas en los numerales 2º, 7º y 8º del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012.

Asimismo, y con fundamento en el artículo 42 de la Ley 1563 de 2012, en el mismo escrito la entidad pública convocada solicitó la suspensión del cumplimiento de lo resuelto en el laudo. 9. Traslado de los recursos de anulación y pronunciamientos 9.1. El 30 de abril de 2024 y el 6 de mayo de 2024, la Secretaría del Tribunal de Arbitramento, en aplicación de lo previsto en el artículo 40 de la Ley 1563 de 2012, corrió traslado de los recursos de anulación a las partes y al Ministerio Público16. 9.2.

El 24 de mayo de 202417, el apoderado de EMCALI descorrió el traslado del recurso extraordinario de anulación formulado por COMCEL, mediante escrito en el que solicitó anular la totalidad del laudo arbitral. 9.3. El 24 de mayo de 202418, el apoderado de COMCEL descorrió el traslado, mediante escrito en el que solicitó rechazar el recurso de anulación formulado por EMCALI, pues, a su juicio, se interpuso de forma extemporánea.

Subsidiariamente, solicitó declararlo infundado, al estimar que la convocada se limitó a cuestionar la 15 Índice 00002, Sistema de Gestión Judicial SAMAI. 16 Índice 00002, Sistema de Gestión Judicial SAMAI. 17 Índice 00002, Sistema de Gestión Judicial SAMAI. 18 Índice 00002, Sistema de Gestión Judicial SAMAI. Radicado: 11001-03-26-000-2024-00076-00 (71396) Convocante: COMCEL S.A. 13 valoración efectuada por el Tribunal respecto del alcance de las obligaciones contractuales y las pruebas, sin indicar las normas presuntamente desconocidas. 10.

Concepto del Ministerio Público 10.1. El Ministerio Público rindió concepto en el que solicitó declarar infundado el recurso extraordinario de anulación formulado por COMCEL y declarar fundado el recurso extraordinario de anulación presentado por EMCALI con apoyo en la causal 2ª de anulación. 11. Trámite en sede de anulación 11.1.

Mediante auto del 10 de febrero de 202519, el despacho a cargo del Magistrado Ponente, entre otros, resolvió: (i) admitir el recurso extraordinario de anulación formulado por COMCEL -ordinal primero de la parte resolutiva de la providencia-; (ii) rechazar de plano por extemporáneo el recurso extraordinario de anulación interpuesto por EMCALI -ordinal segundo de la parte resolutiva de la providencia-; y (iii) suspender el cumplimiento del laudo arbitral proferido el 5 de marzo de 2024, dictado por el Tribunal de Arbitramento que se constituyó para dirimir la controversia suscitada entre las partes -ordinal tercero de la parte resolutiva de la providencia-. 11.2.

El 18 de febrero de 202520, el apoderado de COMCEL presentó recurso de reposición parcial, en el que solicitó revocar el ordinal tercero de la parte resolutiva del auto del 10 de febrero de 2025, mediante el cual se ordenó la suspensión del cumplimiento de lo resuelto en el laudo arbitral del 5 de marzo de 2024. 11.3. El 19 de febrero de 202521, EMCALI presentó recurso de reposición parcial y en subsidio súplica, en el que solicitó revocar el ordinal segundo de la providencia del 10 de febrero de 2025, mediante el cual se rechazó de plano por extemporáneo su recurso extraordinario de anulación. 19 Índice 00004, Sistema de Gestión Judicial SAMAI. 20 Índice 00010, Sistema de Gestión Judicial SAMAI. 21 Índice 00013, Sistema de Gestión Judicial SAMAI.

Radicado: 11001-03-26-000-2024-00076-00 (71396) Convocante: COMCEL S.A. 14 11.4. Mediante fijaciones en lista del 2022 y 2123 de febrero de 2025, respectivamente, se corrió traslado de los recursos interpuestos por las partes. El 24 de febrero de 202524, el apoderado de COMCEL se pronunció respecto del recurso interpuesto por EMCALI.

Por su parte, el 25 de febrero de 202525 EMCALI se pronunció respecto del recurso interpuesto por el apoderado de COMCEL. 11.5. Por medio de providencia del 12 de mayo de 202526, el despacho a cargo del Magistrado Ponente dispuso no reponer el auto del 10 de febrero de 2025 y, en consecuencia, ordenó remitir el expediente al Consejero en turno para resolver el recurso de súplica presentado por EMCALI. 11.6.

Mediante auto del 11 de agosto de 202527, la Sala de Subsección, al resolver el recurso de súplica antes referido, dispuso confirmar el auto del 10 de febrero de 2025, en el sentido de rechazar por extemporáneo el recurso extraordinario de anulación interpuesto por EMCALI. CONSIDERACIONES Para resolver el recurso extraordinario de anulación formulado por COMCEL, la Sala analizará los siguientes aspectos: (1) competencia del Consejo de Estado para conocer el presente asunto;

(2) problema jurídico; (3) solución al problema jurídico; (3.1.) características de la justicia arbitral; (3.2.) naturaleza y características del recurso de anulación; (3.3) análisis de la causal invocada en el recurso; (3.3.1) consideraciones sobre la causal 7ª de anulación; (3.4.) solución al caso concreto; y (4) costas. 1. Competencia del Consejo de Estado para conocer el presente asunto 1.1.

Le corresponde a la Sección Tercera del Consejo de Estado conocer en única instancia de los recursos de anulación contra laudos arbitrales proferidos en 22 Índice 00011, Sistema de Gestión Judicial SAMAI. 23 Índice 00014, Sistema de Gestión Judicial SAMAI. 24 Índice 00016, Sistema de Gestión Judicial SAMAI. 25 Índice 00017, Sistema de Gestión Judicial SAMAI. 26 Índice 00025, Sistema de Gestión Judicial SAMAI. 27 Índice 00031, Sistema de Gestión Judicial SAMAI.

Radicado: 11001-03-26-000-2024-00076-00 (71396) Convocante: COMCEL S.A. 15 conflictos originados en contratos celebrados por las entidades públicas o por quienes desempeñen funciones administrativas o en los que intervenga una entidad pública o quien desempeñe funciones administrativas, de conformidad con lo establecido en el numeral 7º del artículo 149 de la Ley 1437 de 201128, en concordancia con el inciso 3º del artículo 46 de la Ley 1563 de 201229.

En este caso, se está en presencia del contrato de compartición No. 500-GE-CIE- 0618-2016, cuyo objeto permitió “el uso remunerado, no exclusivo, de la infraestructura aérea y subterránea del distribuidor de energía de EMCALI EICE ESP, para la prestación de servicios de comunicaciones y/o televisión por parte de TELMEX [hoy COMCEL S.A.]”, celebrado entre COMCEL y EMCALI.

A su turno, en punto a la naturaleza jurídica de las partes del proceso arbitral y particularmente en lo que corresponde a EMCALI, se advierte que se trata de una Empresa Industrial y Comercial del Estado del orden municipal, prestadora de servicios públicos domiciliarios30. Por lo anterior, comoquiera que EMCALI es una entidad pública, resulta claro que esta Sección es competente en única instancia para conocer el recurso de anulación formulado por COMCEL en contra del laudo arbitral proferido el 5 de marzo de 2024. 2.

Problema jurídico En consideración a los argumentos expuestos en el recurso extraordinario de anulación formulado por COMCEL, le corresponde a la Sala establecer si los aspectos alegados por la recurrente en cuanto a que el Tribunal de Arbitramento, al 28 “Artículo 149. Competencia del Consejo de Estado en única instancia. El Consejo de Estado, en Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, por intermedio de sus secciones, subsecciones o salas especiales, con arreglo a la distribución de trabajo de la Sala disponga, conocerá en única instancia. De los siguientes asuntos: […] 7.

Del recurso de anulación contra laudos arbitrales proferidos en conflictos originados en contratos celebrados por una entidad pública, por las causales y dentro del término prescrito en las normas que rigen la materia. contra la sentencia que resuelva este recurso solo procederá el recurso de revisión”. 29 “Artículo 46. Competencia. Para conocer del recurso extraordinario de anulación de laudos arbitrales, será competente […] Cuando se trate de recurso de anulación y revisión de laudo arbitrales en los que intervenga una entidad pública o quien desempeñe funciones administrativas, será competente la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado”. 30 Resolución JD No. 001 de 2020 - Estatuto Interno de las Empresas Municipales de Cali EMCALI E.I.C.E E.S.P. Radicado: 11001-03-26-000-2024-00076-00 (71396) Convocante: COMCEL S.A. 16 resolver las pretensiones quinta declarativa y primera y segunda de condena - principales- de la demanda reformada, profirió un fallo en conciencia y no en derecho, configuran la causal 7ª de anulación prevista en el artículo 41 de la Ley 1563 de 2012. 3.

Solución al problema jurídico Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala se referirá, en primer lugar, a la justicia arbitral y a la naturaleza y características del recurso de anulación, así como al estudio de las causales de anulación que habrá de analizar la Sala para resolver los problemas jurídicos planteados. 3.1.

Características de la justicia arbitral De conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Constitución Política 31, los árbitros, con sujeción al principio de habilitación, se encuentran investidos transitoriamente de la función de administrar justicia, en concordancia con el artículo 3º de la ley 1285 de 2009, por medio de la cual se reformó la Ley 270 de 1996 Estatutaria de la Administración de Justicia, cuyo inciso 3º dispone que “Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de conciliadores o en la de árbitros debidamente habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad”.

En este sentido, el arbitraje es entendido como “(…) un mecanismo alternativo de solución de conflictos mediante el cual las partes defieren a árbitros la solución de una controversia relativa a asuntos de libre disposición o aquellos que la ley autorice”32. Así las cosas, la justicia arbitral se caracteriza por: (i) ser un mecanismo alternativo de solución de conflictos, en virtud del cual las partes confieren a los particulares la función de administrar justicia;

(ii) regirse por el principio de voluntariedad o libre habilitación33, en tanto que la competencia de los árbitros para impartir justicia surge 31 “Artículo 116. […] Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de jurados en las causas criminales, conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley”. 32 Cfr. Artículo 1° de la Ley 1563 de 2012. 33 En este sentido, la jurisprudencia ha puesto de presente que el acuerdo de las partes constituye el punto de partida y la habilitación para que los árbitros puedan impartir justicia en el caso concreto, Radicado: 11001-03-26-000-2024-00076-00 (71396) Convocante: COMCEL S.A. 17 en virtud de un acuerdo de voluntades previo y libre entre las partes, en el sentido de sustraer la resolución de su controversia del sistema ordinario de administración de justicia;

(iii) ser de carácter temporal, porque su existencia es transitoria, limitada en el tiempo y sujeta a la resolución del conflicto específico sometido a consideración de los árbitros; y (iv) ser excepcional, dado que se encuentra sujeta a claras limitaciones materiales, de suerte que solo se pueden someter a arbitraje asuntos de libre disposición y aquellos que la ley autorice34. 3.2.

Naturaleza y características del recurso de anulación La Sección Tercera del Consejo de Estado35 ha precisado la naturaleza y características del recurso de anulación, destacando de manera pacífica y uniforme, lo siguiente: i) El recurso de anulación es de carácter excepcional, restrictivo y extraordinario y, por lo tanto, no puede ser utilizado como una segunda instancia a través de la cual se pretenda reabrir el debate sobre el fondo del litigio. ii) La finalidad del recurso consiste en la protección del derecho al debido proceso en cabeza de las partes, razón por la cual debe orientarse a cuestionar la decisión arbitral por errores in procedendo y no por errores in iudicando, por lo cual el juez de la anulación está instituido para analizar vicios de carácter procesal, no sustancial.

Así, la decisión del recurso de anulación no entraña el estudio de los razonamientos realizados por los árbitros en cuanto a la aplicación de la ley sustancial, como tampoco la apertura de la discusión por errores de hecho o derecho en materia de valoración probatoria36, tal y como está previsto en el artículo 42 de la Ley 1563 de 2012, el cual determina que “[l]a autoridad judicial competente enfatizando sobre el particular que “… el sustento de la justicia arbitral es el reconocimiento expreso de la decisión libre y voluntaria de las partes contratantes de no acudir al sistema estatal de administración de justicia sino al arbitraje para la decisión de sus disputas…”.

Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-330 de 2012. Expediente: D -8677. 34 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 8 de marzo de 2017. Rad.: 46745. Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-060 de 2001. 35Se reitera lo sostenido por esta Subsección en sentencia del 18 de enero de 2019, radicado: 11001- 03-26-000-2018-00160-00(62476), 23 de abril de 2018, radicado: 11001-03-26-000-2017-00106-00 (59731), sentencia del 19 de julio de 2017: 11001-03-26-000-2017-00043-00(59067), 31 de agosto de 2015, radicado: 11001-03-26-000-2015-00060-00(53585), entre otras. 36 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 9 de abril de 2018.

Rad.: 59270. Radicado: 11001-03-26-000-2024-00076-00 (71396) Convocante: COMCEL S.A. 18 en la anulación no se pronunciará sobre el fondo de la controversia, ni calificará o modificará los criterios, motivaciones, valoraciones probatorias o interpretaciones expuestas por el tribunal arbitral al adoptar el laudo”. iii) Las facultades del juez del recurso de anulación están limitadas por el llamado “principio dispositivo”, según el cual el recurrente, al formular y sustentar su recurso, dentro de las precisas y taxativas causales que la ley consagra, delimita el objeto que persigue con su interposición. En consecuencia, al juez de la anulación no le está permitido suponer lo manifestado por el impugnante para tratar de establecer la causal que invoca y, menos aún, pronunciarse sobre aspectos no contenidos en la formulación y sustentación del recurso, por lo que deberá rechazar de plano el recurso cuando las causales que se aduzcan no correspondan a las señaladas en la ley.

Además, dado el carácter restrictivo que caracteriza este recurso, su sustentación no consiste en la sola indicación del texto legal que establece una determinada causal, así como tampoco en que, al amparo de la mención de alguna de las causales consagradas en la ley, se expongan argumentaciones que en realidad no configuran ninguna de las previstas por el legislador37. iv) De la carga de sustentación del recurso de anulación se desprende que el recurrente debe indicar las razones con apoyo en las cuales acusa el laudo de incurrir en la causal o causales que invoca, las cuales deben configurar la causal que aduce, de tal modo que la causal alegada será la que estructure la cadena argumentativa de la impugnación y no el nombre o denominación que se le dé.38 3.3.

Características de la causal de anulación invocada en el recurso de anulación 3.3.2. Características de la causal 7ª de anulación 37 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencias del 28 de junio de 2019, Rad.: 63494; del 31 de agosto de 2015. Rad.: 53585; y del 31 de octubre de 2016, Rad. 11001-03-26-000-2016-00099-00 (57.422) A. 38 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Sentencias del 31 de octubre de 2016, Rad. 11001-03-26-000-2016-00099-00 (57422) A y del 18 de diciembre de 2020, Rad. 110010326000201800178 00 (62573), entre otras.

Radicado: 11001-03-26-000-2024-00076-00 (71396) Convocante: COMCEL S.A. 19 Este supuesto de invalidez del laudo arbitral está establecido en el numeral 7º del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, así: “7. Haber fallado en conciencia o equidad, debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo”.

Por su parte, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1° de la Ley 1563 de 2012, el laudo arbitral es la sentencia que profiere el tribunal de arbitraje y puede ser en derecho, en equidad o técnico; sin embargo, “[e]n los tribunales en que intervenga una entidad pública o quien desempeñe funciones administrativas, si las controversias han surgido por causa o con ocasión de la celebración, desarrollo, ejecución, interpretación, terminación y liquidación de contratos estatales, incluyendo las consecuencias económicas de los actos administrativos expedidos en ejercicio de facultades excepcionales, el laudo deberá proferirse en derecho”.

En pronunciamientos anteriores39, la Sala se ha referido al desarrollo jurisprudencial de esta causal, precisando que el fallo en derecho debe observar el ordenamiento jurídico, de tal forma que el marco de referencia ha de estar solo en él. Por tanto, los árbitros se encuentran sujetos no solamente a las reglas adjetivas que regulan el proceso arbitral, sino, de igual modo, a la normatividad sustantiva aplicable a la controversia.

A su turno, la jurisprudencia de esta Subsección40 ha precisado las diferencias entre el laudo en conciencia y el laudo en equidad. En cuanto al primero, ha indicado, en términos generales, que el fallo en conciencia es aquel en el que el juzgador se apoya en su íntima convicción, no da razones de su decisión o prescinde de toda consideración jurídica o probatoria41, mientras que será en equidad cuando el juez o el árbitro inaplica la ley al caso concreto, al considerar que es injusta o que 39 Al respecto, véase por ejemplo Sentencia de la Sección Tercera, Subsección C, del 19 de julio de 2017, Rad.: 59067 y Sentencia de la Sección Tercera, Subsección C, del 18 de enero de 2019, Rad.: 62476. 40 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia del 21 de febrero de 2011, Rad.: 38621, reiterada en Sentencia de la misma Subsección de fecha 18 de enero de 2019, Rad.: 62476 41 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 24 de mayo de 2017, Rad.: 58675;

Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 18 de enero de 2012. Rad.: 40082. Radicado: 11001-03-26-000-2024-00076-00 (71396) Convocante: COMCEL S.A. 20 conduce a una iniquidad, o cuando el juez o árbitro busca por fuera del ámbito de la ley la solución a la controversia42. De acuerdo con lo anterior, en resumen, esta Corporación ha concluido que la causal séptima de anulación se configura cuando: i) el laudo es en conciencia, esto es, cuando los árbitros se apoyan en su íntima convicción y por lo tanto no dan 42 Al respecto, en Sentencia del 19 de julio de 2017 el Consejo de Estado se refirió detenidamente a la diferenciación entre el fallo en conciencia y el fallo en equidad, señalando, con apoyo en el desarrollo jurisprudencial sobre la materia, lo siguiente: “La Sección Tercera del Consejo de Estado ha estimado que el fallo en conciencia se configura cuando el juzgador se aparta del marco jurídico y decide con fundamento en la mera equidad, razón por la que la motivación no es esencial para la validez de su decisión. También ha dicho que esa estirpe de decisiones se caracteriza por prescindir totalmente del acervo probatorio o de las normas jurídicas, por la ausencia de razonamientos jurídicos o por basarse en el concepto de verdad sabida y buena fe guardada.

En conclusión, podríamos decir que el fallo en conciencia es aquel en el que el juzgador se apoya en su íntima convicción, no da razones de su decisión o prescinde de toda consideración jurídica o probatoria. El cambio de la expresión legal “en conciencia” por la de “en equidad” no implica una simple modificación de denominación pues en esa variación va envuelta la defensa de la garantía fundamental al debido proceso.

La garantía del debido proceso está compuesta por múltiples elementos entre los cuales nos interesa destacar para lo que aquí se discurre el deber que tiene el juez de motivar sus decisiones y el derecho de los asociados a que la solución de sus conflictos se fundamente en la ley y en las pruebas oportunamente y regularmente allegadas al proceso.

Esta garantía cobija cualquier actuación jurisdiccional, sin que constituya una excepción la de los particulares que en determinados casos administran justicia como ocurre con los árbitros, pues estos pueden, si las partes los habilitan, proferir fallos en derecho o en equidad aunque “en los términos que determine la ley.” “(…) Ahora, los jueces, y entre ellos los árbitros, están sometidos al imperio de la ley pero podrán recurrir a la equidad como criterio auxiliar de su actividad, o como criterio único, si en éste último caso, en tratándose de los árbitros, las partes los habilitan para ello, o si, en los demás casos, el proceso versa sobre derechos disponibles y las partes, siendo plenamente capaces, lo solicitan.

Sin embargo, debe recordarse lo que atrás se expresó en el sentido que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 70 de la Ley 80 de 1993, el arbitramento para la solución de controversias contractuales debe ser siempre en derecho, sin olvidar que se puede pactar que las diferencias de carácter exclusivamente técnico se sometan al criterio de expertos.

Así que en conclusión, los fallos en equidad, sea que los profieran los jueces o sea que los emitan los árbitros en los casos que proceden, no quedan exentos de estar motivados ni de fundamentarse en las pruebas oportuna y legalmente allegadas al proceso. Luego, la gran conclusión es que los fallos en conciencia están proscritos en nuestro sistema jurídico y que se podrá acudir a la equidad como criterio único si la ley o las partes facultan al juzgador para ello.

Pero, ¿Qué es lo que caracteriza a un fallo en equidad? A juicio de la Sala nada mejor que los dos postulados que atrás se mencionaron para determinar si se rotula con la equidad a una decisión. En efecto, la providencia será en equidad cuando: a) El juez o el árbitro inaplica la ley al caso concreto porque considera que ella es inicua o que conduce a una iniquidad; b) El juez o el árbitro busca por fuera del ámbito de la ley una solución al caso controvertido.

Pero, se repite, ninguna de estas hipótesis supone que el juzgador prescinda de la motivación o de las pruebas porque entonces ya no sería en equidad sino en conciencia y las decisiones de ésta naturaleza están proscritas de nuestro sistema jurídico tal como se deduce de los artículos 29, 116 y 230 superiores”. (subrayado fuera del texto original).

Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, Consejero ponente: Jaime Enrique Rodríguez Navas, 19 de julio de 2017, Rad.: 11001-03-26-000-2017-00043-00(59067) Radicado: 11001-03-26-000-2024-00076-00 (71396) Convocante: COMCEL S.A. 21 motivación alguna o excluyen toda consideración jurídica o probatoria; y ii) debiendo ser el laudo en derecho, los árbitros inaplican la ley al caso concreto, porque consideran que ella es inicua o que conduce a una iniquidad o también cuando buscan por fuera del ámbito legal la solución al caso sub judice.

Por otra parte, el Consejo de Estado también ha precisado que no basta la mención de normas de derecho positivo para que el laudo pueda calificarse como proferido “en derecho”, sino que es necesario que las normas invocadas como sustento de la decisión tengan relación directa con el objeto de la litis, de modo que no debe tratarse de una simple referencia descontextualizada, pues de esta manera el fallo tendría la apariencia de estar sustentado en el ordenamiento jurídico, pese a que las normas invocadas no tengan relación alguna con el caso planteado43.

En este orden de ideas, si los árbitros resuelven la litis con base en el ordenamiento jurídico, fundado en el análisis y la valoración de las pruebas allegadas oportunamente al proceso, el pronunciamiento será en derecho44. A su turno, el desacuerdo de las partes respecto a las consideraciones, interpretaciones y valoraciones efectuadas por el Tribunal de Arbitramento al proferir el laudo arbitral no configura un fallo en conciencia, ni configura la causal 7ª de anulación, puesto que el recurso extraordinario de anulación no puede utilizarse como una instancia adicional para replantear el debate sobre el fondo del proceso.

Así, le está vedado al juez de la anulación, por lo tanto, entrar a cuestionar, plantear o revivir el debate probatorio; tampoco le corresponde establecer si hubo o no un yerro en la interpretación o valoración de las pruebas que hizo el juez arbitral, ni pronunciarse sobre el alcance que les imprimió el panel arbitral a las obligaciones contenidas en el negocio jurídico45 o cualquier otro asunto que se refiera al fondo de la litis. 43 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 7 de junio de 2007.

Rad.: 32896. 44 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 2 de mayo del 2016. Rad.: 55307. 45 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 28 de octubre de 2019. Rad.: 64280. Radicado: 11001-03-26-000-2024-00076-00 (71396) Convocante: COMCEL S.A. 22 3.4. Solución del caso concreto En su recurso, COMCEL manifestó que el Tribunal de Arbitramento, al resolver las pretensiones quinta declarativa y primera de condena principales -ordinales quinto y octavo del laudo arbitral-, no motivó de forma suficiente su decisión, ni valoró las pruebas obrantes en el expediente y tampoco solicitó el decreto de pruebas de oficio.

De otra parte, y con relación a lo resuelto respecto de la pretensión segunda de condena principal -ordinal noveno del laudo arbitral-, manifestó que los árbitros no motivaron de forma adecuada su decisión. A partir de lo anterior, la Sala examinará por separado los cargos referidos, los cuales soportan los argumentos planteados por el recurrente en torno a la causal 7ª de anulación. 3.4.1.

En el primero de los reproches, en concreto, COMCEL señaló que en el laudo impugnado el Panel Arbitral advirtió acerca de la ausencia de certeza del daño reclamado sin explicar las razones de hecho y de derecho por las cuales se llegó a dicha determinación. A su vez, afirmó que el Tribunal Arbitral no hizo ninguna referencia o valoración frente a las pruebas relacionadas con el pago que la convocante efectuó a favor de la convocada por valor de $18.310.391.372 por concepto de la energía dejada de facturar por las fuentes de poder no reportadas y el reaforo por todos los equipos instalados, sino que, por el contrario, se limitó a negar la pretensión indemnizatoria.

Descendiendo al presente caso, de cara a las pretensiones quinta declarativa y primera de condena principales de la demanda reformada, a los hechos de la demanda, a los argumentos expuestos en la contestación a la misma, así como también a las consideraciones efectuadas en el laudo, la Sala no encuentra que la decisión proferida por el Tribunal de Arbitramento, particularmente en lo que respecta a las pretensiones aludidas, haya sido adoptada en conciencia y no en derecho, toda vez que en la providencia recurrida se encuentran sustentadas las razones jurídicas y probatorias que llevaron al Panel Arbitral a tomar su decisión. Sobre el particular, conviene empezar por anotar que el Tribunal de Arbitramento abordó la controversia sometida a su juicio, a partir del estudio del incumplimiento Radicado: 11001-03-26-000-2024-00076-00 (71396) Convocante: COMCEL S.A. 23 de las obligaciones a cargo de EMCALI, con ocasión de la desconexión del fluido eléctrico en las fuentes de poder instaladas por COMCEL en su infraestructura, frente a lo cual consideró necesario establecer, como pretensión indemnizatoria, si como consecuencia del incumplimiento alegado por la parte convocante la convocada estaba llamada a restituir a su favor, entre otros, la suma de $18.310.391.372, que se vio a obligada a pagar con ocasión del consumo de energía derivado de las fuentes de poder que fueron instaladas por COMCEL sin la previa autorización de EMCALI.

Con fundamento en lo anterior, tras abordar lo atinente al contrato de condiciones uniformes suscrito entre las partes y al contrato de compartición -contratos que estimó se encontraban coligados-, el Tribunal Arbitral estudió la figura de la responsabilidad civil contractual, pues encontró que las pretensiones de la demanda arbitral reformada se ubicaban en dicho escenario, cuya finalidad, según adujo, consiste en “[…] reparar las consecuencias de un hecho dañoso por parte del causante, bien porque dicho hecho sea consecuencia de la violación de deberes entre el agente dañoso y la víctima al mediar una relación jurídica previa entre ambos”.

Posteriormente, el Panel Arbitral se refirió de forma extensa a los principios de relatividad contractual y buena fe contractual, para indicar que los contratantes “no pueden incumplir obligaciones injustificadamente, abusar de su posición contractual, imponer cláusulas que solo lo benefician, o forzar el cumplimiento de las obligaciones de su contraparte por fuera de los mecanismos legales o contractualmente establecidos, vías de hecho […]” y añadió, además, que “la buena fe se proyecta (incluso) cuando en desarrollo de una relación jurídica los particulares o la administración no cumplen los procedimientos legal o contractualmente establecidos para la toma de una decisión que afecte a su contraparte contractual”.

Bajo este derrotero, explicó que si bien la disputa entre COMCEL y EMCALI se originó en la instalación irregular de fuentes de poder para prestar el servicio público de comunicaciones, causando un desacuerdo en cuanto al consumo real de energía eléctrica, y la posterior suspensión imprevista del servicio mientras se desarrollaban tratativas para solucionar la controversia, “condicionando las EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI EMCALI EICE su restablecimiento a que COMCEL SA Radicado: 11001-03-26-000-2024-00076-00 (71396) Convocante: COMCEL S.A. 24 pagara una suma de dinero en la que estaba en desacuerdo”, lo cierto es que EMCALI no podía suspender el servicio de alimentación de energía de forma intempestiva, pues para tal efecto debía acudir a las previsiones contenidas en el artículo 4.11.1.8 de la Resolución CRC 5890 del 24 de enero de 2020.

En ese sentido, conforme a las pruebas allegadas durante el trámite arbitral, el Tribunal de Arbitramento concluyó que la convocada incumplió la obligación de notificar a COMCEL acerca de la suspensión de la alimentación de las fuentes de poder, así como también la obligación de notificar previamente a la Comisión de Regulación de Comunicaciones como lo establece el parágrafo único del artículo 4.11.1.8 de la Resolución CRC 5890 del 24 de enero de 2020.

Continuando con su análisis, en lo que respecta a la suspensión del servicio de energía eléctrica realizada por EMCALI y a la finalidad que motivó dicha decisión, el Tribunal Arbitral dio cuenta que la razón de ser de ese proceder no fue otro sino el de compeler a COMCEL para que pagara las sumas de dinero -$18.310.391.372- que, en virtud de lo dispuesto en la Resolución No. 46414141430-1 del 24 de julio de 2020, esta le adeudaba.

En efecto, en el laudo arbitral se indicó lo siguiente: “Si se observa que tal hecho fue realizado con el único propósito de forzar el pago de las sumas de dinero en mora sin cumplir el procedimiento establecido en el artículo 4.11.1.8 de la resolución 5890 del 24 de enero de 2020 de la Comisión de Regulación de Comunicaciones y el debido proceso reconocido para el caso de Suspensión por la jurisprudencia constitucional colombiana, es para el tribunal claro que ese derecho legal que tiene el proveedor del Servicio de Alimentación de Energía Eléctrica quedó deslegitimizado ocasionando desde el instante de la Suspensión, el incumplimiento del contrato de Compartición, de las disposiciones regulatorias incorporadas a este y lo que es peor, de los principios fundantes en materia contractual como es la cláusula general de la buena fe y aparejado a esto, a los usuarios de COMCEL SA de no verse privados del servicio de telecomunicaciones contratado con esta última.

Ello al extremo que como único mecanismo que tuvo COMCEL SA para restablecer el servicio a sus usuarios fue pagar la suma de dinero exigida unilateralmente por Emcali y a resarcir a sus clientes en dinero el tiempo durante el cual no tuvo las fuentes de poder habilitados para prestar el servicio de Telecomunicaciones. Conducta esta de las EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI EMCALI EICE que este Tribunal considera que es reprochable jurídicamente, tipifica abuso del derecho derivado de la vulneración en concurso de los derechos fundamentales a la buena fe y el debido proceso, por lo que cumpliendo la finalidad resarcitoria que ocupa esta clase de acciones, hará en contra de las EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI las declaraciones de condena que presenta en la parte resolutiva de este Laudo”.

Radicado: 11001-03-26-000-2024-00076-00 (71396) Convocante: COMCEL S.A. 25 Bajo el anterior contexto, se advierte que, aun cuando el Tribunal de Arbitramento estimó pertinente examinar -como pretensión indemnizatoria- el cobro exigido por EMCALI a COMCEL por concepto de la energía dejada de facturar respecto de las fuentes no reportadas y del reaforo practicado a la totalidad de los equipos instalados -$18.310.391.372-, lo cierto es que, al abordar el incumplimiento alegado, derivado de la desconexión del fluido eléctrico en las fuentes de poder instaladas por COMCEL en su infraestructura, también se pronunció sobre dicho cobro.

De hecho, con fundamento en las pruebas obrantes en el expediente arbitral, y sin perjuicio del incumplimiento que se tuvo por acreditado, el Tribunal concluyó que el cobro realizado por EMCALI respondió a una actuación orientada a forzar el pago por parte de COMCEL, lo cual, a su juicio, constituía una conducta abusiva y contraria a la buena fe.

Continuando con el análisis del cargo alegado, se advierte que el Panel Arbitral prosiguió con el estudio de las pruebas, para lo cual trajo al caso el dictamen pericial elaborado por la sociedad MarkUp Consultores S.A.S., que tuvo por objeto determinar, entre otros, el valor que EMCALI debió cobrar a COMCEL por el consumo total de las fuentes de poder instaladas, pues en torno a dicho valor giró el reconocimiento de la pretensión, concluyendo en tal sentido que: “[…] el sistema de información sobre las fuentes de poder instaladas durante el desarrollo de compartición de infraestructura eléctrica no era el adecuado para dar cumplimiento a los procedimientos establecidos en las cláusulas 4 “solicitudes de acceso y uso” y 5 “precio” del acuerdo de compartición número 500-GE-CIE-0618- 2016, puesto que es una actividad esencial para el desarrollo de este contrato y amerita que toda su documentación y procedimiento tenga una claridad incuestionable.

(énfasis añadido) En línea con lo anterior, el Panel Arbitral trajo al caso el dictamen pericial elaborado por la empresa Integra, con el propósito de hacer énfasis “en la fragilidad del procedimiento mencionado [se refiere al procedimiento para el reporte de las estaciones de poder] puesto que la tacha a la conclusión citada del peritaje, esta circunscrita a que los peritos de MarkUp se basaron en información consultada en una base de datos que no corresponden a la utilizada para la liquidación por parte de Emcali”.

Radicado: 11001-03-26-000-2024-00076-00 (71396) Convocante: COMCEL S.A. 26 De otra parte, en lo que respecta a las pruebas testimoniales de Hilda María Pardo Hasche, Juan Pablo Vinueza y Gustavo Tamayo Arango, el Tribunal Arbitral manifestó que los testigos fueron coincidentes en afirmar que COMCEL realizó un pago para obtener la reconexión de la energía y que, además, las partes querían dejar en manos de un amigable componedor experto en la materia la decisión en torno a establecer el monto correspondiente al reaforo de energía. Finalmente, y establecido el incumplimiento a cargo de la entidad convocada, el Panel Arbitral procedió a determinar si se le causaron “daños y perjuicios” a COMCEL que “están constituidos por: (i) el pago obtenido de manera constreñida e ilegal, (ii) el pago por concepto de reconexión del servicio de energía de las fuentes de poder, (iii) la compensación a usuarios afectados por la suspensión del servicio de energía a las fuentes de poder, y (iv) los respectivos intereses remuneratorios y/o moratorios”.

En tal sentido, el Tribunal de Arbitramento manifestó: “Para efecto de las declaraciones condenatorias, el Tribunal de Arbitramento, encuentra que el daño debe ser cierto y concreto en cuanto a su existencia y cuantía. Para que se configure responsabilidad se requiere una conducta, un daño o perjuicio, que exista relación de causalidad entre el daño y la conducta y un factor de atribución de responsabilidad.

Refiriéndonos a la certeza como elemento configurativo del daño, esta se trata de una circunstancia que atañe a la materialidad de este, puesto que representa la real y efectiva conculcación del derecho protegido jurídicamente y debe ser, además de cierto, actual, potencial e inminente, no eventual, pues si el daño está fundado en la posibilidad remota que significa que la acción dañina no se hubiera producido, este queda en el plano de lo hipotético y en consecuencia, no indemnizable” La ausencia de certeza del daño patrimonial relacionado con la pretensión primera principal condenatoria hace que no haya causa para que este Tribunal condene a la convocada al pago de COP $18.310.391.372”.

Bajo este entendido, encuentra la Sala que la decisión del Panel Arbitral, en lo que respecta al reconocimiento solicitado por COMCEL por valor de $18.310.391.372, por concepto del pago ordenado por EMCALI derivado de la energía dejada de facturar y del reaforo practicado a la totalidad de los equipos instalados, no solamente estuvo jurídicamente motivada, sino que se basó en las pruebas allegadas al trámite arbitral, de ahí que no le asista razón a la parte convocante Radicado: 11001-03-26-000-2024-00076-00 (71396) Convocante: COMCEL S.A. 27 cuando afirma que los árbitros fallaron en conciencia y no en derecho, pues no es cierto que aquellos se hubieran apoyado en su íntima convicción al momento de proferir su decisión sobre este particular, ni mucho menos que hayan prescindido de toda consideración jurídica o probatoria -o por lo menos en el presente caso no se avizora de forma manifiesta como lo prevé el numeral 7 del artículo 41 de la ley 1563 de 2012-.

De hecho, según se pudo apreciar, el Panel Arbitral, a efectos de sustentar la decisión adoptada, trajo al caso los elementos de la responsabilidad contractual - incumplimiento contractual-, y se refirió particularmente a la certeza del daño. Además, valoró las pruebas allegadas al proceso, especialmente el dictamen parcial elaborado por MARKUP y las pruebas testimoniales, cuyo examen lo llevó a concluir que en el caso concreto, al margen del incumplimiento declarado -atinente a la omisión en torno a notificar previamente acerca de la decisión de suspensión del servicio-, no era posible establecer la diferencia real entre la cantidad de fuentes de poder y el valor correspondiente al servicio adicional de consumo de energía, por lo que, a su juicio, no estaba debidamente acreditado el daño alegado por COMCEL, que según el Tribunal se concretó en el valor real del consumo de energía, de ahí que llegara a la conclusión acerca de la inexistencia de la certeza del daño. De acuerdo con lo anterior, para la Sala resulta claro que la inconformidad planteada por COMCEL no tiene la vocación de prosperar, comoquiera que en el presente caso no se advierte de forma manifiesta que el laudo arbitral recurrido -en lo que atañe a las pretensiones principales quinta declarativa y primera de condena principales-, se hubiera proferido en conciencia y no en derecho, porque de la lectura del mismo se desprenden las razones jurídicas y probatorias que sustentaron la decisión de los árbitros. 3.4.2.

De otro lado, la parte convocante manifestó que, en relación con las pretensiones principales quinta declarativa y primera de condena, el Panel Arbitral estaba en el deber de solicitar y decretar pruebas de oficio, lo que no ocurrió. A su juicio, dicha omisión constituye un vicio de procedimiento y, por tanto, da lugar a la configuración de la causal de anulación prevista en el numeral 7º de la Ley 1563 de 2012.

Radicado: 11001-03-26-000-2024-00076-00 (71396) Convocante: COMCEL S.A. 28 Según lo expresado por COMCEL al sustentar la causal que se analiza, “en el laudo impugnado el Tribunal impuso su conciencia y su noción de “justicia”, al denegar los perjuicios desestimando los medios de convicción allegados por COMCEL, sin proceder a concretarlos mediante el ejercicio del deber oficioso que le correspondía”.

En ese sentido, indicó que la consecuencia de desatender el deber de solicitar y decretar pruebas de oficio configura un error in procedendo “por infringir las disposiciones legales que le permitían la producción y valoración de los elementos de convicción”. Sobre el particular, conviene señalar que de tiempo atrás la jurisprudencia de esta Sección -inclusive en vigencia del Decreto 1818 de 1998-, ha considerado que si bien los tribunales de arbitramento disponen de la facultad para decretar pruebas oficiosas, al juez de la anulación no le compete entrar a determinar si los árbitros dejaron o no de practicar pruebas oficiosas en determinados casos, pues a través de dicho ejercicio resultaría necesario establecer si el hecho advertido requería para su comprobación del decreto de una prueba oficiosa, aspecto que, desde luego, conllevaría a analizar la valoración efectuada por los árbitros, lo que le está vedado al juez de la anulación. En efecto, en sentencia del 9 de enero de 2009 esta Sección precisó que: “Dicha atribución [se refiere al decreto oficioso de pruebas por parte de los árbitros] conlleva entonces para el juez la necesidad de valorar el asunto sometido a su consideración a efectos de determinar sí los hechos que dieron lugar al mismo requieren para su comprobación el decreto de pruebas de oficio, más aún si se tiene en cuenta que el decreto oficioso de pruebas no debe entrar a suplir la ausencia absoluta de prueba, como tampoco a “mejorar el estado probatorio de la parte demandante”, pues tales circunstancias sin lugar a dudas afectan el derecho a la igualdad de las partes en el proceso así como la imparcialidad que debe orientar la labor del juez en la resolución de la respectiva controversia.

De allí que el cuestionamiento de la decisión del Tribunal de Arbitramento en esa materia por la vía del recurso de anulación necesariamente implica para el juez de dicho recurso enjuiciar la valoración que al respecto efectuaron los árbitros, circunstancia que recae sobre el fondo del litigio y por lo mismo en modo alguno resulta constitutivo de vicios in procedendo, únicos pasibles del recurso extraordinario de anulación”46. 46 Consejo de Estado, Sección Tercera.

Sentencia del 29 de enero de 2009. Rad.: 35485 Radicado: 11001-03-26-000-2024-00076-00 (71396) Convocante: COMCEL S.A. 29 Así las cosas, para la Sala el cargo alegado no está llamado a prosperar, porque a través del mismo lo que pretende la parte recurrente, so pretexto de la configuración de la causal 7ª del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, es que el juez de la anulación examine cuestiones relacionadas con el fondo de la controversia, particularmente aquellas que atañen a la valoración de las pruebas efectuada por el Panel Arbitral en punto de las pretensiones principales quinta declarativa y primera de condena, de conformidad con el articulo 42 ibidem, a cuyo tenor literal “La autoridad judicial competente en la anulación no se pronunciará sobre el fondo de la controversia, ni calificará o modificará los criterios, motivaciones, valoraciones probatorias o interpretaciones expuestas por el tribunal arbitral al adoptar el laudo”.

En consecuencia, y comoquiera que a través del argumento formulado por la parte convocante se pretende reabrir el fondo de la controversia desatada en sede arbitral, particularmente lo atinente a la valoración efectuada por el Panel Arbitral, que no alegar supuestos que en estricto sentido configuran la causal 7ª de anulación, se considera que el cargo que aquí nos ocupa no está llamado a prosperar. 3.4.3 Finalmente, con relación a la pretensión segunda de condena principal, COMCEL manifestó que el Panel Arbitral profirió un fallo en conciencia, dado que, a pesar de que en la primera audiencia de trámite se declaró competente para conocer acerca de todas las pretensiones objeto de la controversia, en el laudo arbitral estimó no ser competente para resolver acerca de la pretensión segunda de condena principal, decisión que, a su juicio, además de ser sorpresiva y modificatoria del criterio del Tribunal Arbitral, no se sustentó en debida forma.

Al respecto, es pertinente empezar por señalar que en el ordenamiento jurídico colombiano se encuentra consagrado el denominado principio kompetenz- kompetenz, como se desprende del tenor literal del artículo 29 de la Ley 1563 de 2012, de acuerdo con el cual el Tribunal de Arbitramento es competente para resolver sobre su propia competencia. A su vez, con relación a la oportunidad para pronunciarse sobre su propia competencia, es de señalar que el Tribunal de Arbitramento en la primera audiencia de trámite profiere una decisión preliminar a partir del análisis de factores subjetivos Radicado: 11001-03-26-000-2024-00076-00 (71396) Convocante: COMCEL S.A. 30 y objetivos que debe revisar en ese estadio del proceso, de tal suerte que otro tipo de análisis, que implique un estudio sobre el contenido y alcance de las pretensiones o que requiera una valoración integral de las pruebas, es realizado por el Tribunal al momento de proferir el laudo arbitral, pudiendo suceder que, pese a la decisión inicial adoptada en la primera audiencia de trámite, en el laudo arbitral el Tribunal encuentre que no es competente para pronunciarse sobre todas o algunas de las pretensiones47.

Lo anterior, tal y como lo ha considerado esta Subsección48, se explica en las características propias de la definición de la competencia arbitral, que se basa en parámetros diferentes a los establecidos en el Código General del Proceso, motivo por el cual -según la jurisprudencia y la doctrina- si asuntos relacionados con la competencia no aparecen de plano claros en la primera audiencia de trámite, serán objeto de pronunciamiento en el laudo mismo49.

Descendiendo al caso concreto, se observa que en desarrollo de la primera audiencia de trámite llevada a cabo los días 21 y 28 de junio de 2023, el Panel Arbitral se declaró competente para decidir en derecho la controversia sometida a su conocimiento, dentro de la cual, por supuesto, quedó comprendida la pretensión 47 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 2 de agosto de 2023.

Rad.: 69475. 48 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 7 de octubre de 2020, Rad.: 61704. 49 Al respecto, se ha reconocido que “… para la primera audiencia de trámite debe haberse verificado prima facie la existencia del pacto arbitral o, alternativamente debe haberse dado aplicación al mecanismo especial de acreditación del pacto arbitral mediante la afirmación de su existencia en la demanda arbitral o en la contestación o escrito de excepciones presentado ante los jueces estatales, acompañada de la no negación o rechazo de dicha declaración por la parte contraria.

Por lo tanto, para la etapa en que el tribunal decide sobre su propia competencia, ya se encuentra verificada, al menos de forma presuntiva o provisional, la existencia del pacto arbitral. Así mismo, en esta etapa del trámite, ya se encuentran planteados los elementos esenciales de la controversia sometida a consideración de los árbitros a través de la demanda, el escrito de contestación y excepciones, así como la eventual demanda de reconvención y su réplica.

Sin embargo, en este momento del trámite, el tribunal solo ha recibido prueba documental y aún no ha procedido a decretar o a practicar otros medios de prueba, razón por la cual los elementos de convicción disponibles para adoptar la decisión pueden ser limitados. Esta particularidad del trámite arbitral nacional implica concluir que, necesariamente, el tribunal debe estar facultado para retomar el análisis de su competencia en el laudo arbitral, cuandoquiera que las pruebas practicadas en el proceso conduzcan al tribunal a concluir que carece, total o parcialmente, de la competencia que había sido afirmada en la primera audiencia de trámite.

Así lo ha reconocido la práctica arbitral nacional, en la cual no es extraño que el tribunal, luego de haber practicado las pruebas decida en el laudo declararse incompetente en el laudo para emitir decisiones sobre asuntos respecto del os cuales había afirmado -en principio y por tanto de forma preliminar- su competencia…” (“La práctica del litigio arbitral”, Tomo II.

Vol I. Aspectos contractuales y procesales. Hernando Herrera Mercado, Fabricio Mantilla Espinosa. Colección Arbitraje 360º, 2017. Págs. 221 y 222) Radicado: 11001-03-26-000-2024-00076-00 (71396) Convocante: COMCEL S.A. 31 segunda de condena principal formulada por COMCEL en la demanda arbitral reformada, análisis que el Tribunal de Arbitramento retomó en el laudo arbitral recurrido.

En tal sentido, conviene recordar lo solicitado en la demanda reformada en punto de la pretensión segunda de condena principal, a saber: “PRETENSIONES CONDENATORIAS - PRINCIPALES. SEGUNDA. - Como consecuencia del incumplimiento referido, Condénese a EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI E.I.C.E. E.S.P., a pagar en favor de COMCEL S.A. de la suma de COP$67.802.230, más los intereses remuneratorios y/o moratorios causados sobre esa suma desde el momento en que fue recibida por EMCALI y hasta la fecha en que dicha suma sea restituida a COMCEL, o aquella suma que resulte probada, por concepto de reconexión del servicio de energía de las fuentes de poder”.

Frente a lo anterior, se observa que en el ordinal primero de la parte resolutiva del laudo arbitral recurrido, el Panel Arbitral, a la luz de la valoración de las pruebas recaudadas en el expediente, concluyó que carecía de competencia para resolver acerca de dicha pretensión, disponiendo en consecuencia lo siguiente: “Primero: Tener por demostradas parcialmente las Excepciones de “Falta de Jurisdicción” y “Falta de Competencia” propuestas por la convocada Empresas Municipales de Cali - EMCALI E.I.C.E. E.S.P., en su escrito de contestación de la demanda arbitral reformada, únicamente respecto de las pretensiones primera y segunda de las Pretensiones Condenatorias Principales, en los estrictos términos y por las razones expuestas en la parte considerativa de este Laudo Arbitral”.

Como fundamento de su decisión, el Tribunal Arbitral manifestó “que la reconexión del servicio de energía es un rubro o concepto inherente al Contrato de Condiciones Uniformes y no al Contrato de Compartición que es materia de este proceso; en el primero es que encuentra su regulación y disciplina, pero no en el segundo, por lo que, siguiendo los planteamientos efectuados en este laudo arbitral en punto de la competencia del Tribunal, limitada al Contrato de Compartición, no accederá a dicha súplica en la medida en que es otro el escenario en donde debió ser discutida.

Por ello, luego de analizado el caudal probatorio y revisado con detenimiento las alegaciones de las partes, ese específico rubro cuya reparación se solicita en el proceso no puede ser abordado con base en el Contrato de Compartición y, en consecuencia, no se adentrará el Tribunal en el estudio de fondo de dicha pretensión por carencia de competencia al efecto”.

(énfasis añadido) Radicado: 11001-03-26-000-2024-00076-00 (71396) Convocante: COMCEL S.A. 32 En efecto, constatado formalmente el laudo arbitral recurrido, se observa que a lo largo del mismo el Tribunal de Arbitramento se refirió a la diferenciación entre el contrato de condiciones uniformes y el contrato de compartición -objeto de la controversia-, toda vez que la parte convocada alegó que en la litis se cuestionaban aspectos incorporados en el contrato de condiciones uniformes, el cual no fue demandado, lo que llevó a que el Panel Arbitral abordara en amplia medida dicha temática.

Así, desde el problema jurídico y como planteamiento asociado al mismo, el Panel formuló el siguiente cuestionamiento: ¿La existencia de un contrato de Condiciones Uniformes con el solo propósito de prestar el servicio adicional de Alimentación de Energía a las fuentes de poder instaladas e inventariadas producto de un contrato de Compartición de Infraestructura Eléctrica, lo que los hace coligados, desplaza el procedimiento establecido en las cláusulas de supervisión, solución de controversias y cobertura de fianzas consagradas en el Contrato de Compartición? Para resolver el problema jurídico asociado, se advierte que el Tribunal Arbitral fue enfático en señalar que al margen de la coexistencia de los contratos de condiciones uniformes y de compartición, los aspectos inherentes a las fuentes de poder autorizadas para recibir el servicio de energía, más no su reconexión, provenían de este último, por lo que cualquier diferencia relacionada con las mismas debería solucionarse a través de los procedimientos establecidos en dicho contrato y en las regulaciones de la CRC.

Esta temática, según se aprecia, fue desarrollada en el laudo arbitral en amplia medida, al punto que, inclusive, se abrió un capítulo aparte denominado “3.2 Contrato sobre el que recae la Controversia” en el que, entre otros aspectos, se concluyó que “es innegable que dichos negocios jurídicos tengan la condición de contratos coligados con el efecto jurídico que lo que sucediera en el contrato de Alimentación de Energía tuviera impacto directo en la comunidad que se beneficiaba del servicio de Telecomunicaciones 20 siendo este un punto que debía tener especial consideración para las EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI E.I.C.E. E.S.P; al momento de la toma de decisiones relativas a la suspensión o corte de energía eléctrica.

Radicado: 11001-03-26-000-2024-00076-00 (71396) Convocante: COMCEL S.A. 33 En este sentido, se observa que el Panel Arbitral señaló que: “Sin embargo, como puede apreciarse en el plenario, EMCALI centra su actividad procesal en recalcar que el Tribunal no era competente para pronunciarse sobre pretensiones de incumplimiento relacionadas con el contrato de condiciones uniformes, dejando de lado que el proceso se centraría en el Contrato de Compartición No. 500-GE-CIE-0618-2016.

Distinto es que al establecer este incumplimiento, el contrato de condiciones uniformes en su calidad de coligado, por tratarse de un servicio adicional al Contrato de Compartición No. 500-GE-CIE-0618-2016 reciba afectación de cualquier decisión, puesto que es en el contrato de compartición en el que se determinan los parámetros de liquidación del servicio adicional de alimentación de energía a la infraestructura eléctrica objeto del acuerdo de compartición”.

Bajo el anterior contexto, se puede observar que el laudo recurrido, en punto de la pretensión segunda de condena principal, contrario a lo manifestado por la parte recurrente, contiene las razones jurídicas que dan cuenta de la decisión de los árbitros, particularmente en cuanto a las consideraciones que llevaron al Panel Arbitral a concluir que no era competente para resolver acerca de la reconexión de las fuentes de poder y los valores derivados de la misma, porque dicha circunstancia estaba comprendida en el contrato de condiciones uniformes y no podía extenderse al contrato de compartición. Por tanto, es dable concluir que el cargo alegado por la parte recurrente no configura la causal prevista en el numeral 7 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012.

Igualmente, la Sala observa que a través del cargo que nos ocupa la parte convocante pretende que el juez de la anulación se pronuncie respecto de cuestiones que atañen al fondo de la controversia sometida a consideración de los árbitros, particularmente aquellas relacionadas con los fundamentos que el Tribunal Arbitral tuvo en cuenta para declarar la falta de competencia para resolver sobre la pretensión segunda de condena principal, al punto que en el recurso de anulación se traen al caso las consideraciones señaladas por uno de los árbitros en su voto disidente, para recalcar que el Panel Arbitral debió haber fallado de fondo dicha pretensión. Como se ha señalado en precedencia, el recurso de anulación no constituye una instancia para debatir la interpretación de la ley o rebatir la valoración y las Radicado: 11001-03-26-000-2024-00076-00 (71396) Convocante: COMCEL S.A. 34 consideraciones efectuadas por los árbitros en relación con las normas legales y/o las disposiciones contractuales objeto de debate en sede arbitral, como lo pretende la parte recurrente a través del cargo planteado, pues en el fondo y con la excusa de alegar que los árbitros fallaron bajo su íntima convicción, pretende que el juez de la anulación analice el fondo de la controversia, particularmente si en el caso sometido a consideración el Panel Arbitral erró al declararse incompetente en el laudo arbitral para resolver acerca de la pretensión segunda de condena, lo que escapa al resorte de la competencia del juez de la anulación50.

De conformidad con lo anteriormente expuesto, los cargos formulados por COMCEL, amparados en la causal de anulación establecida en el numeral 7° del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, no están llamados a prosperar, puesto que el laudo arbitral recurrido: (i) encuentra una motivación suficiente, (ii) fue proferido de conformidad con el ordenamiento jurídico vigente y aplicable al caso concreto; y (iii) se estructuró en normas jurídicas y en las pruebas obrantes en el proceso.

Además, se advierte que la parte recurrente pretende que el juez de la anulación se pronuncie sobre aspectos relacionados con el fondo de la controversia y la valoración probatoria llevada a cabo por el Tribunal Arbitral, lo que escapa a su competencia. 4. Costas Comoquiera que se declarará infundado el recurso extraordinario de anulación formulado por COMCEL, tiene aplicación lo dispuesto en el artículo 43 de la Ley 1563 de 2012, según el cual, “Si el recurso no prospera se condenará en costas al recurrente, salvo que dicho recurso haya sido presentado por el Ministerio Público”.

En este sentido, comoquiera que no aparecen acreditadas expensas o gastos que se hubieran efectuado con ocasión del recurso de anulación, solo habrá lugar al pago de las agencias en derecho a cargo de COMCEL, que se fijan en diez (10) SMLMV a la fecha de la presente providencia, a favor de EMCALI, de conformidad con lo establecido en el Acuerdo 10554 del 5 de agosto de 2016, proferido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, “Por el cual se establecen las tarifas de agencias en derecho”, vigente para el momento en que se efectuó la 50 Cfr. Sentencia del 19 de septiembre de 2019.

Rad.: 62702 Radicado: 11001-03-26-000-2024-00076-00 (71396) Convocante: COMCEL S.A. 35 convocatoria al trámite arbitral, el cual determina que tratándose del recurso extraordinario de anulación de laudos arbitrales la tarifa de agencias en derecho será de hasta veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

A su vez, ha de señalarse que el segundo inciso del artículo 4251 ibídem consagra que en la sentencia deben liquidarse “las condenas y costas a que hubiere lugar”. Por consiguiente, como el salario mínimo legal mensual vigente para el año 2025 es de $1.423.500, las agencias en derecho en este caso se liquidarán en la suma de catorce millones doscientos treinta y cinco mil pesos ($14.235.000).

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO: DECLARAR INFUNDADO el recurso extraordinario de anulación interpuesto por COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A., en contra del laudo arbitral proferido el 5 de marzo de 2024.

SEGUNDO: CONDENAR a COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. a pagar a favor de las EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI - EMCALI EICE ESP, las agencias en derecho que se liquidan en la suma de catorce millones doscientos treinta y cinco mil pesos ($14.235.000).

TERCERO: LEVANTAR la suspensión de lo resuelto en el laudo arbitral proferido el 5 de marzo de 2024. 51 “Artículo 42. Trámite del recurso de anulación. La autoridad judicial competente rechazará de plano el recurso de anulación cuando su interposición fuere extemporánea, no se hubiere sustentando o las causales invocadas no correspondan a ninguna de las señaladas en esta ley.

Admitido el recurso, el expediente pasará al despacho para sentencia, que deberá proferirse dentro de los tres (3) meses siguientes. En ella se liquidarán las condenas y costas a que hubiere lugar [ ]” [énfasis añadido]. Radicado: 11001-03-26-000-2024-00076-00 (71396) Convocante: COMCEL S.A. 36 CUARTO: En firme esta providencia envíese el expediente al Tribunal de Arbitramento de origen y, acto seguido, FINALIZAR y ARCHIVAR esta actuación en la plataforma tecnológica SAMAI del Consejo de Estado.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE WILLIAM BARRERA MUÑOZ Presidente FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE ADRIANA POLIDURA CASTILLO Consejera de Estado FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE NICOLÁS YEPES CORRALES Consejero de Estado VF/AC1