Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ (E) Bogotá, D.C., treinta (30) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 68001-23-33-000-2018-01031-01 (4216-2021) Demandante: Elsa Liliana Alvarado Villamizar Demandado: Nación - Rama Judicial - Dirección Ejecutiva de Administración Judicial Tema: Remuneración abogado asesor de Tribunal Judicial.

Aplicación de la Sentencia de Unificación de 2 de noviembre de 2023. MODIFICA SENTENCIA. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA ________________________________________________________________ La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 18 de junio de 2021 por el Tribunal Administrativo de Santander, que accedió a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES La señora Elsa Liliana Alvarado Villamizar instauró demanda en contra de la Nación - Rama Judicial - Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con el fin de que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES Que se inaplique bajo la excepción de inconstitucionalidad la expresión “grado 23”, utilizada para denominar el cargo de abogado asesor, contenida en el Acuerdo PSAA15-10402 del 29 de octubre de 2015, expedido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, que creó de manera permanente dicho cargo.

Que se declare la nulidad del Oficio DESAJBUR17-6130 del 5 de diciembre de 2017, mediante el cual se negó la reliquidación con efectos retroactivos de las diferencias salariales y prestacionales existentes entre el “grado 23”, que se le han venido pagando a la demandante y el cargo “abogado asesor de Tribunal Judicial”, 2 Radicado: 68001233300020180103101 (4216-2021) conforme a los decretos de asignación salarial y prestacional para los funcionarios y empleados de la Rama Judicial; y del acto ficto o presunto derivado del silencio administrativo negativo, con ocasión del recurso de apelación interpuesto el 22 de diciembre de 2017 contra el Oficio DESAJBUR17-6130 del 5 de diciembre de 2017.

A título de restablecimiento del derecho, se reconozca que el cargo de abogado asesor que ha desempeñado la demandante, no ostenta ninguna denominación o grado adicional al de “abogado asesor” de Tribunal Judicial, conforme lo contemplado por el Gobierno Nacional a través de los Decretos 1039 de 2011, 874 de 2012, 1024 de 2013, 194 de 2014, 1257 de 2015, 245 de 2016, 1013 de 2017 y 337 de 2018, así como los que lo modifiquen o sustituyan.

Que la remuneración salarial mensual del cargo de “abogado asesor” debe liquidarse conforme lo preceptuado por el Gobierno Nacional a través del artículo 4º de los Decretos 1039 de 2011, 874 de 2012, 1024 de 2013, 194 de 2014 y el artículo 1º de los Decretos 1257 de 2015, 245 de 2016, 1013 de 2017 y 337 de 2018, así como los que lo modifiquen o sustituyan.

Que se ordene a la demandada a reconocer, liquidar y pagar, con efectos retroactivos, las diferencias salariales y prestacionales (bonificaciones, primas, vacaciones, cesantías y demás), existentes entre el “grado 23” y el cargo de “abogado asesor de Tribunal Judicial”, conforme a los decretos de asignación salarial y prestacional para los funcionarios y empleados de la Rama Judicial expedidos por el Gobierno Nacional, durante el tiempo de vinculación, en el cargo de abogado asesor.

Que se reconozca que los salarios y prestaciones sociales que a futuro cause la demandante, en el cargo de abogado asesor grado 23, deben regirse por lo contemplado en los Decretos que para el efecto expida el Gobierno Nacional, siempre bajo la denominación de abogado asesor de Tribunal Judicial. Que las sumas que resulten a favor de la demandante sean indexadas según el IPC, de conformidad con lo establecido en el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011; que se cancelen los intereses que se generen a partir de la fecha de la sentencia. Que se condene en costas y agencias en derecho a la demandada, de conformidad con el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011.

HECHOS La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: 3 Radicado: 68001233300020180103101 (4216-2021) La Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura decidió crear en los Despachos de Tribunales Judiciales del país un cargo de abogado asesor grado 23, inicialmente de forma transitoria, y, posteriormente permanentemente.

Ese cargo tiene una diferencia salarial con el cargo de abogado asesor de Tribunal Judicial que ascendió a la suma de $1.514.646 para el año 2015. La señora Elsa Liliana Alvarado Villamizar fue nombrada como abogado asesor grado 23, a partir del 1 de diciembre de 2015 hasta el 27 de octubre de 2016, y entre el 31 de octubre de 2016 hasta la fecha de presentación de la demanda, encontrándose en el “régimen acogido”.

Mediante el Acuerdo PSAA 15 – 10402 del 29 de octubre de 2015 la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura adoptó en forma permanente la planta de personal para los Tribunales Superiores que se componen de 1 magistrado, 1 auxiliar Judicial y 1 abogado asesor grado 23, siendo la expresión “grado 23” motivo de inconformidad en la demandante, pues se considera que la entidad desbordó su competencia al establecer grado al cargo de abogado asesor, en tanto dicho grado comporta el establecimiento de la escala salarial.

A través del escrito presentado el 20 de noviembre de 2017 la demandante solicitó a la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Bucaramanga, inaplicar bajo la excepción de inconstitucionalidad la expresión “grado 23” contenida en el acuerdo antes mencionado, lo que fue negado a través de la Resolución DESAJBUR17-6130 del 05 de diciembre de 2017, frente a lo cual interpuso recurso de apelación, que a la fecha de presentación de la demanda no había sido resuelto.

TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA La demanda fue admitida mediante auto del 22 de febrero de 2019 y notificada a la entidad accionada, quien solicitó que se nieguen las pretensiones de la demanda, expresando que cada uno de los cargos que conforman la planta de personal de la Rama Judicial tienen definido su régimen salarial y prestacional en los decretos correspondientes, expedidos anualmente por el Gobierno Nacional; que esas escalas son incompatibles entre sí y se imponen como de obligatoria observación y cumplimiento para quienes ejecutan el presupuesto público.

Que, la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, creó el cargo de abogado asesor grado 23, con base en las facultades constitucionales y legales, específicamente las señaladas en el artículo 85 de la Ley 270 de 1996; que no tiene relación con el cargo de abogado asesor innominado de la Ley 4 de 1992, cuya remuneración salarial se encuentra contemplada en el Decreto 194 de 2014, sino que se determinó un grado específico cuya remuneración es proporcional al grado 4 Radicado: 68001233300020180103101 (4216-2021) de funciones y responsabilidades que demanda dicho perfil.

Que el Acuerdo PSSAA 15 – 10402 de 2015 no ha sido declarado nulo ni ha sido suspendido por autoridad judicial, por lo que “resulta absurdo pretender que se utilice de forma errónea e incluso abusiva la figura de la “inaplicación por inconstitucionalidad” de dicho acto administrativo que creó el cargo de asesor grado 23 en uso de sus facultades, y atendido que no desconoce lo dispuesto en el artículo 16 del Decreto 194 de 2014”.

Además, argumentó que con fundamento en la Ley 4 de 1992 fue expedido el Decreto 194 de 2004 por el cual se dictan disposiciones en materia salarial y prestacional para los servidores públicos de la Rama Judicial y de la Justicia Penal Militar, y con base en esto, la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Bucaramanga ha venido cancelando los salarios y prestaciones sociales.

Por otra parte, expuso que el artículo 6 del Decreto 194 de 2004 estableció la remuneración mensual para los empleos de la Rama Judicial cuya denominación no esté consagrada en los artículos anteriores, entre los se encuentra el “grado 23”, además, cualquier erogación debe ser acorde con las siguientes leyes: 38 de 1989, 179 de 1994 y 225 de 1995, que conforman el Estatuto Orgánico del Presupuesto, por lo que acceder a las pretensiones de la demanda conlleva un título ilegítimo de gasto, pues ya existe una remuneración salarial legalmente constituida.

Finalmente adujo que teniendo en cuenta su nombramiento en el cargo de abogado asesor grado 23, la demandante se posesionó voluntaria y conscientemente para el cargo designado no puede después de esta aceptación pretender cambiar la denominación del cargo o equipararse al de abogado asesor, para el cual no ha sido designada, nombrada ni posesionada.

SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN El Tribunal Administrativo de Santander, mediante sentencia proferida el dieciocho (18) de junio de dos mil veintiuno (2021), accedió a las pretensiones de la demanda, expresando que el Consejo Superior de la Judicatura, no tiene competencia para fijar un grado al cargo de abogado asesor, pues la denominación y remuneración del cargo de abogado asesor fue establecida por el presidente de la República en los decretos dictados en aplicación de la Ley 4.ª de 1992, esto es, el Decreto 874 de 2012, 1024 de 2013, 194 de 2014, 1257 de 2015, 245 de 2016, 1013 de 2017 y 337 de 2018.

En ese orden de ideas, concluyó que el Acuerdo de creación de cargos, al asignar el grado 23 al empleo de abogado asesor de Tribunal Judicial, es inconstitucional e ilegal por transgredir el artículo 150 numeral 19 literal e, la Ley 4.ª de 1992 artículos 5 Radicado: 68001233300020180103101 (4216-2021) 1, 2, 3 y 4 y los decretos que ha fijado el Presidente de la República año a año, por lo que accedió a la inaplicación del Acuerdo PSAA15-10402 del 29 de octubre de 2015, expedido por el Consejo Superior de la Judicatura por falta de competencia. A título de restablecimiento del derecho, condenó a la entidad demandada a reconocer, liquidar y pagar a la actora el valor correspondiente a las diferencias salariales existentes entre lo que fue cancelado como abogada asesora de Tribunal Judicial grado 23 y el salario fijado en los Decretos 194 de 2014, 1257 de 2015, 245 de 2016, 1013 de 2017 y 337 de 2018 y los que sean expedidos con posterioridad por el presidente de la República, entre el 1.º de diciembre de 2015 al 27 de octubre de2016 y entre el 2 de enero de 2018 y mientras se encuentre vigente la relación laboral en el cargo de abogada asesora de Tribunal Judicial.

A lo anterior agregó que los salarios y prestaciones sociales que a futuro de causen en el cargo de abogado asesor grado 23, se regirán por lo contemplado en los decretos que para el efecto expida el Gobierno Nacional para el cargo de abogado asesor de tribunal, y que hay lugar a actualizar las sumas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011.

Al analizar el fenómeno de la prescripción consideró que no se presentó comoquiera que la vinculación se realizó el 1 de diciembre de 2015 y que la reclamación se presentó el 20 de enero de 2017. Por último, condenó en costas a la demandada ya que se accedió a las pretensiones. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada1, solicitó se revoque la sentencia de primera instancia y en su lugar se nieguen las pretensiones de la demanda, puesto que a su juicio no se demostró que los cargos de abogado asesor grado 23 y el de abogado asesor de tribunal tengan las mismas funciones, requisitos y responsabilidades.

Además, sostuvo que en los reglamentos vigentes, los cuales no han sido declarados nulos por lo que se presumen ajustados a nuestro ordenamiento jurídico y con fuerza ejecutoria, sigue presente la existencia del cargo de abogado asesor grado 23, así como su remuneración, que se ajusta a los demás empleos de la Rama Judicial de Grado 23, y ello se corresponde con el texto del artículo 6 del Decreto 194 de 2014. 1 Índice 2 del aplicativo SAMAI.

Archivo 1_680012333000201801031017EXPEDIENTEDIGI20211116150444.PDF 6 Radicado: 68001233300020180103101 (4216-2021) Por otra parte, adujo que no existen razones de derecho y de hecho que se hayan acreditado en el trámite del proceso, que permitan indicar que el salario que debe serle reconocido a la señora Alvarado Villamizar es el de abogado asesor.

Además, sostuvo que en la sentencia de primera instancia se inaplicó el artículo 88 del Acuerdo PSAA15-10402 del 2015, el que no le aplica a la demandante, toda vez que está referido a quienes prestan sus servicios en Tribunales Administrativos y no en Tribunales Superiores. En su recurso de apelación, el apoderado de la entidad demandada se preguntó qué efectos comporta la decisión del Tribunal Administrativo de Santander respecto de la planta de personal creada a través del Acuerdo PSAA15-10402 de 2015, y si ello implica la inaplicación de todas las decisiones que sean expedidas mientras ostente el cargo de abogada asesora grado 23, porque considera que ello a su juicio constituye un fallo extra petita, y, adicionalmente, puede suponer un desconocimiento de los actos de nombramiento y posesión que no fueron atacados.

A lo anterior, agregó que no es posible reconocer un régimen salarial diferente a la demandante de aquel que la rige, puesto que ello comporta una contravención a lo previsto en el Estatuto Orgánico del Presupuesto, por cuanto ello comporta la modificación de su régimen salarial fijado en normas y reglamentos vigentes. Además, insistió en que el Consejo Superior de la Judicatura tiene la competencia para la creación de los cargos y la fijación de su asignación salarial, de conformidad con el numeral 9 del artículo 85 de la Ley 270 de 1996.

Así mismo, consideró que se presentó el fenómeno de la caducidad, puesto que no se cuestionaron sus actos de nombramiento y posesión, como tampoco lo fueron los actos de creación del cargo de abogado asesor grado 23 desde su creación en el año 2011. Por otra parte, señaló que se debió declarar la existencia de la excepción de falta de legitimación en la causa de la entidad, dado que el Consejo Superior de la Judicatura no participa en la fijación del régimen salarial de los servidores públicos.

TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA. Por auto del trece (13) de enero de dos mil veintitrés (2023), se admitió el recurso de apelación y dentro del término establecido en el artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con la modificación introducida a través del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021 las partes guardaron silencio. 7 Radicado: 68001233300020180103101 (4216-2021) POSICIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO El señor Agente del Ministerio Público no presentó concepto dentro del presente proceso.

CONSIDERACIONES Aclaración Previa En el expediente se encuentra la solicitud de suspensión provisional del proceso presentada por el apoderado del Consejo Superior de la Judicatura mientras se expedía la sentencia de unificación a la que se refiere el auto del 20 de mayo de 2021, proferido dentro del proceso 3071-2019. Al respecto, se advierte que la misma no resulta procedente, toda vez que la referida sentencia de unificación fue aprobada en la sala del 2 de noviembre de 2023, tal como se expondrá en el siguiente acápite.

Problema jurídico La Subsección deberá resolver si el Consejo Superior de la Judicatura desbordó sus facultades legales, al fijarle el grado 23 al cargo de “abogado asesor” de Tribunal y asignarle una remuneración salarial y prestacional diferente a la establecida por el Gobierno Nacional, para el cargo de abogado asesor de Tribunal Judicial.

Además, deberá determinarse si la demandante, tiene derecho al reconocimiento y pago de las diferencias salariales y prestacionales por concepto de la aplicación de la escala salarial señalada para el cargo de “abogado asesor” de Tribunal Judicial en los Decretos 1039 de 2011, 874 de 2012, 1024 de 2013, 194 de 2014, 1257 de 2015, 245 de 2016, 1013 de 2017 y 337 de 2018, así como los que lo modifiquen o sustituyan.

Marco normativo y jurisprudencial Para la resolución de los aspectos en controversia del caso, se dará aplicación a la Sentencia de Unificación SUJ-033-CE-S2-2023, del 2 de noviembre de 20232, en la cual la Sección Segunda del Consejo de Estado, fijó las pautas que en adelante se deben considerar en torno a los casos que por aspectos fácticos y jurídicos se enmarquen en iguales o similares circunstancias a las descritas en ese asunto. 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda.

Sentencia del 2 de noviembre de 2023. Expediente 3071-2019. Demandante: Orlando José Jiménez Cerra. Demandado: Nación – Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial. 8 Radicado: 68001233300020180103101 (4216-2021) Debe resaltarse que en dicha sentencia se precisó que “las consideraciones expuestas en esta providencia en relación con el tema objeto de unificación constituye precedente vinculante en los términos del artículo 10 de la Ley 1437 de 2011, para todos los casos en discusión, tanto en vía administrativa como judicial, toda vez que los efectos de la presente sentencia de unificación son retrospectivos”.

La siguiente fue la regla de unificación fijada en la referida sentencia: «UNIFICAR la jurisprudencia en el sentido de señalar que “El Consejo Superior de la Judicatura carece de competencia para asignar a los cargos nominados3, grados, códigos y remuneración diferentes a los previstos en el Decreto 57 de 1993 y demás decretos anuales expedidos por el Gobierno Nacional en los que se regule el régimen salarial y prestacional de los empleados de la rama judicial.

Esta potestad corresponde al presidente de la República en desarrollo de las facultades previstas en la Ley 4ª de 1992. En consecuencia, la remuneración del cargo de “abogado asesor” grado 23 de los Tribunales Administrativos, es la fijada para el «abogado asesor» en los decretos anuales expedidos por el gobierno nacional sobre la materia”».

La providencia en cita destacó que corresponde al Gobierno Nacional fijar anualmente el régimen salarial y prestacional de los cargos de la Rama Judicial y, al Consejo Superior de la Judicatura le corresponde crear los cargos y realizar las incorporaciones a las plantas de personal, en ejercicio de las competencias que le otorga tanto la Constitución Política como la Ley 270 de 1996.

En este punto, la Sentencia de Unificación estableció: “127. Lo dicho conduce a afirmar que el simple hecho de agregar “grado 23” al cargo de “abogado asesor” no hace desaparecer del universo jurídico que la denominación del cargo para su remuneración salarial -entendida como “el nombre indicativo de la función”4 ya había sido contemplada en el artículo 4.° de los Decretos dictados por el Gobierno Nacional 1039 de 2011, 874 de 2012, 1024 de 2013 y 194 de 2014, el cual, como se vio, establece una escala gradual principal de remuneración para los cargos allí relacionados y por cuanto la dada en el artículo 6.° es supletoria, comoquiera que se aplica a aquellos cargos “no contemplados en los artículos anteriores”5. 128.

En este caso en modo alguno se discute la facultad del Consejo Superior de la Judicatura para crear cargos en la Rama Judicial al tenor de las facultades dadas por la Ley 270 de 1996; sin embargo, es evidente que, con su actuar, la entidad demandada entró en claro desconocimiento de: 3 Entendido como el que se menciona con un nombre indicativo de la función y no con la referencia numérica. 4 Tal como lo señaló el mismo Consejo Superior de la Judicatura en el Acuerdo PSAA12-9663 de 28 de agosto de 2012. 5 Negrilla y subrayas de la Sala. 9 Radicado: 68001233300020180103101 (4216-2021) (i) Las facultades dadas al presidente de la República en la Ley 4ª de 1992, al agregarle el aparte “grado 23” al cargo denominado “abogado asesor”, toda vez que su consecuencia directa e inmediata fue afectar negativamente la remuneración salarial y prestacional del demandante al ignorar las pautas dadas en los Decretos presidenciales 1039 de 2011, 874 de 2012, 1024 de 2013 y 194 de 2014, que ya habían señalado cómo debían remunerarse los cargos de “abogado asesor”.

(ii) El límite competencial del Consejo Superior de la Judicatura dado en el artículo 2576 de la Ley 270 de 1996. (iii) Los derechos salariales y prestacionales del demandante, al desconocer el salario que le correspondía al tenor de los decretos anuales expedidos por el presidente de la República, el cual, como se vio en los acápites anteriores, constituye un elemento esencial del derecho al trabajo y a percibir la remuneración que en derecho corresponde por la labor desempeñada.

(…) 130. De acuerdo con las pautas indicadas no puede mantenerse la legalidad de los actos demandados aceptando la interpretación dada por el Consejo Superior de la Judicatura, según la cual, al agregar “grado 23” al cargo de “abogado asesor” creó una categoría especial de empleo no regulada por el artículo 4.° de los decretos salariales anuales, con lo cual, debía remunerar ese empleo con la escala del artículo 6.° de los Decretos 1039 de 2011, 874 de 2012, 1024 de 2013, y 194 de 2014. 131.

Ese razonamiento desconoció que el cargo ya se encontraba dentro del listado de los nominados7 en los Decretos expedidos por el presidente de la República en uso de las competencias señaladas en la Ley 4ª de 1992, lo que generó que la labor del accionante, fuese remunerada con un salario inferior al que realmente le corresponde, situación que desconoce los cánones constitucionales y legales que regulan las competencias otorgadas al presidente de la República para determinar el régimen salarial y prestacional de la Rama Judicial, así como las mismas competencias del Consejo Superior de la Judicatura y, por ende, los derechos salariales y prestacionales del señor Orlando José Jiménez Cerra.

(…) 133. En ese orden se concluye que si bien el Consejo Superior de la Judicatura cuenta con la facultad para crear cargos en la Rama Judicial en atención al artículo 2578 de la Ley 270 de 1996, no obstante, no puede 6 63 “ARTÍCULO 257. Con sujeción a la ley, el Consejo Superior de la Judicatura cumplirá las siguientes funciones: […] 2.

Crear, suprimir, fusionar y trasladar cargos en la administración de justicia. En ejercicio de esta atribución, el Consejo Superior de la Judicatura no podrá establecer a cargo del Tesoro obligaciones que excedan el monto global fijado para el respectivo servicio en la ley de apropiaciones iniciales. […]”. 7 Entendido como el que se menciona con un nombre indicativo de la función y no con la referencia numérica. 8 “ARTÍCULO 257.

Con sujeción a la ley, el Consejo Superior de la Judicatura cumplirá las siguientes funciones: 10 Radicado: 68001233300020180103101 (4216-2021) desconocer las facultades dadas al presidente de la República en la Ley 4ª de 1992 y con ello las pautas dadas en los Decretos presidenciales 1039 de 2011, 874 de 2012, 1024 de 2013 y 194 de 2014, que ya habían señalado cómo debían remunerarse los cargos de “abogado asesor”. 134.

En este entendido, la remuneración de los cargos cuya denominación se encuentre expresamente establecida en los decretos anuales que fijan el régimen salarial y prestacional de la Rama Judicial, debe atender a las escalas salariales allí señaladas. Frente a los mismos es ilegal, tanto asignarles grados o códigos adicionales, como establecerles otro tipo de remuneración diferente, toda vez que ello va en contra del artículo 150 numeral 19 literal e) de la Constitución Política que autorizó al Gobierno Nacional para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, siempre y cuando se sujetara a los objetivos y criterios establecidos por el legislativo, que en este caso corresponde a la Ley 4 de 19929, a través de la cual se fijaron los criterios a los que debe ceñirse el Gobierno Nacional al determinar el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos, entre ellos, a los de la Rama Judicial”.

Concluyó que la remuneración del cargo de “abogado asesor” grado 23 de Tribunales Administrativos, se encuentra dentro del listado de los cargos nominados10 en los Decretos expedidos por el presidente de la República en uso de las competencias señaladas en la Ley 4ª de 1992, por lo que su labor debe remunerarse de acuerdo con el artículo 4.° de los Decretos 1039 de 2011, 874 de 2012, 1024 de 2013 y 194 de 2014, sin que sea aceptable que el Consejo Superior de la Judicatura pueda variar la denominación contemplada en el artículo 3.º, numeral 2.° del Decreto 57 de 1993, lo cual resulta ilegal e inconstitucional, pues al agregar el “grado 23” al cargo denominado “abogado asesor”, afectó negativamente la remuneración salarial y prestacional del mismo.

Se refirió también a la modificación de la denominación del cargo de “abogado asesor grado 23” por la de “profesional especializado grado 23”, mencionando que el Consejo Superior de la Judicatura dictó el Acuerdo PCSJA22 – 11968 del 30 de junio de 2022, por el cual modificó la denominación del cargo de “abogado asesor grado 23” por la de “profesional especializado grado 23” y que, toda vez que las órdenes impartidas en primera instancia comprendió el pago de diferencias 1.

Fijar la división del territorio para efectos judiciales y ubicar y redistribuir los despachos judiciales. 2. Crear, suprimir, fusionar y trasladar cargos en la administración de justicia. En ejercicio de esta atribución, el Consejo Superior de la Judicatura no podrá establecer a cargo del Tesoro obligaciones que excedan el monto global fijado para el respectivo servicio en la ley de apropiaciones iniciales. […]”. 9 “[M]ediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política”. 10 Entendido como el que se menciona con un nombre indicativo de la función y no con la referencia numérica. 11 Radicado: 68001233300020180103101 (4216-2021) salariales y prestacionales que se lleguen a causar mientras que el demandante se desempeñe como abogado asesor de tribunal, debe verificarse los efectos que generó la modificación en cuanto a la determinación del salario y las prestaciones sociales correspondientes a quienes venían desempeñándose como “abogado asesor” de tribunal.

Para el efecto, consideró que: “151. Así las cosas, comoquiera que se mantuvieron los requisitos del cargo, las mismas funciones y responsabilidades, se colige que el objetivo fue meramente económico al tratar de mantener la remuneración del citado cargo con la escala salarial del grado 23 y así sustraerlo de la aplicación del artículo 4.° de los decretos expedidos por el Gobierno Nacional frente a la remuneración del cargo de abogado asesor nominado11. 152.

Tal decisión desconoce los innumerables pronunciamientos que ha emitido la jurisdicción contencioso administrativa frente a casos similares, donde ha establecido que los abogados asesores grado 23 de tribunal administrativo deben remunerarse con el salario del cargo de abogado asesor nominado12 en los términos de los decretos expedidos anualmente por el Ejecutivo. 153.

Además pretende soslayar los principios de “a trabajo igual salario igual” e irrenunciabilidad de los beneficios establecidos -artículos 25 y 53 de la Constitución Política– y el Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales de 16 de diciembre de 1966,13 en cuanto consagra que “Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al goce de condiciones de trabajo equitativas”.

(…) 159. En efecto, la misma entidad indicó que no existía diferencia entre los cargos de abogado asesor grado 23 y profesional especializado grado 23, toda vez que (i) los requisitos para su ejercicio son los mismos, (ii) no ocurrió algún cambio en cuanto a las funciones que venían desempeñando los abogados asesores grado 23 y (iii) no se les asignó ningún tipo de responsabilidad adicional. 160.

Tampoco se evidencia que se hayan establecido criterios de desempeño y evaluación que justifiquen la diferencia con lo que se colige que esta decisión del Consejo Superior de la Judicatura entra en clara contradicción con el principio de seguridad jurídica al desconocer los numerosos pronunciamientos de la jurisdicción en los que se ha ordenado, en casos similares, efectuar la remuneración de la labor de los “abogados asesores grado 23” de Tribunal Administrativo de acuerdo con el cargo de “abogado 11 Entendido como el que se menciona con un nombre indicativo de la función y no con la referencia numérica. 12 Ibidem. 13 Que entró en vigor el 3 de enero de 1976, aprobado por Colombia mediante la Ley 74 de 1.968 y ratificado el 29 de octubre de 1969 12 Radicado: 68001233300020180103101 (4216-2021) asesor nominado”, en los términos de la escala salarial principal establecida en el artículo 4.° de los Decretos expedidos por el presidente de la República. 161.

En línea con esta argumentación se concluye que quienes venían desempeñándose como abogados asesores grado 23 de Tribunal Administrativo deben continuar siendo remunerados como abogado asesor nominado14 de Tribunal, al advertirse que siguen desempeñando las mismas funciones, se les exigen los mismos requisitos, continúan en sus mismos lugares de trabajo y bajo órdenes del mismo empleador, sin que exista una razón objetiva y justificable para que se asuma que cambiaron a un cargo diferente con grado 23 y que merecen ser remunerados de acuerdo con la escala salarial de ese grado. 162.

Lo anterior, en aplicación de los principios de favorabilidad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos el artículo 53 constitucional y de progresividad y prohibición de regresividad, así como el derecho constitucional al trabajo en condiciones dignas”. En virtud de lo anterior, ordenó la inaplicación del Acuerdo PCSJA22-11968 de 2022 y concluyó que a partir del 1.° de julio de 2022, el servidor que venía en el cargo de “abogado asesor grado 23”, y que pasó a llamarse profesional especializado grado 23 debe ser remunerado como abogado asesor nominado de Tribunal de acuerdo con los decretos expedidos por el presidente de la República en uso de las competencias señaladas en la Ley 4ª de 1992.

En tercer lugar, puntualizó que es oportuno atender a los términos de prescripción establecidos en los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969, que regulan el régimen prestacional de los empleados públicos, según los cuales aquel lapso es de tres (3) años, que se interrumpe por una sola vez con el reclamo escrito del trabajador.

Que, situación diferente ocurre frente a las diferencias generadas sobre los aportes para pensión a cargo del empleador, que podrán ser reclamadas en cualquier tiempo. La Sala pone de presente que en el recurso de apelación el apoderado de la entidad demandada señaló que el fundamento de la sentencia de 18 de junio de 2021 es errado por cuanto el cargo de abogado asesor grado 23 en los tribunales superiores de Distrito no se encuentra contemplado en el artículo 88 del Acuerdo PSAA15- 10402 de 2015, ya que esta disposición se refirió expresamente al cargo que tiene esa denominación en los tribunales administrativos y no superiores.

Al respecto, es preciso poner de presente que la argumentación de la sentencia de 2 de noviembre de 2023 es igualmente extensible a este cargo, puesto que este fue contemplado en el artículo 17 del mencionado Acuerdo, y la falta de competencia del Consejo Superior de la Judicatura a que fue declarada en la sentencia de 14 Entendido como el que se menciona con un nombre indicativo de la función y no con la referencia numérica. 13 Radicado: 68001233300020180103101 (4216-2021) unificación, tiene exactamente el mismo fundamento.

Es decir que, si bien es cierto que en el numeral 9 del artículo 85 de la Ley 270 de 1996 se permitió la creación del cargo en cabeza del Consejo Superior de la Judicatura, el régimen salarial y prestacional le corresponde fijarlo al gobierno en los términos del numeral 19 del artículo 150 de la Constitución Política. El caso concreto Se encuentran establecidos los siguientes hechos: - Da cuenta la certificación expedida el 25 de junio de 2019, por la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Bucaramanga, Santander, que la señora Elsa Liliana Alvarado Villamizar, viene ocupando el cargo de abogada asesora en el Despacho 3 Sala Civil – Familia, del Tribunal Superior de Bucaramanga, desde el 1.º de diciembre de 2015, además se relacionan los pagos que se le han realizado entre el 1.º de diciembre de 2015 y el 25 de junio de 2017, de la cual se desprende que los pagos efectuados han sido, de conformidad con la escala prevista para el cargo “grado 23”15. - Aparece acreditado que el 20 de noviembre de 201716, la demandante solicitó ante la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial de Bucaramanga - Santander, que se inaplicara por inconstitucional la expresión “grado 23” de los Acuerdos que crearon y prorrogaron el cargo de “abogado asesor grado 23” y el reconocimiento y pago de las diferencias salariales y prestacionales existentes entre el “grado 23” y el cargo de “abogado asesor de Tribunal Judicial”. - A través del Oficio DESAJBUR17-6130 del 5 de diciembre de 201717, se respondió negativamente la solicitud elevada por la parte demandante. - El 22 de diciembre de 201718, se presentó recurso de apelación en contra del anterior oficio, del cual no se obtuvo respuesta expresa, por lo cual se configuró el silencio administrativo negativo. 15 Índice 2 del aplicativo SAMAI.

Archivo 8_680012333000201801031014EXPEDIENTEDIGI20211116150444.PDF. Folio 188 correspondiente a los anexos de la contestación de la demanda. 16 Índice 2 del aplicativo SAMAI. Archivo 8_680012333000201801031014EXPEDIENTEDIGI20211116150444.PDF. Folios 79 a 85 del archivo correspondiente a la demanda y sus anexos. 17 Índice 2 del aplicativo SAMAI.

Archivo 8_680012333000201801031014EXPEDIENTEDIGI20211116150444.PDF. Folios 118 y ss. del archivo correspondiente a la demanda y sus anexos. 18 Índice 2 del aplicativo SAMAI. Archivo 8_680012333000201801031014EXPEDIENTEDIGI20211116150444.PDF. Folio 79 a 85 del archivo correspondiente a la demanda y sus anexos. 14 Radicado: 68001233300020180103101 (4216-2021) Es pertinente reiterar que, si bien el Consejo Superior de la Judicatura tiene competencia para crear los cargos, determinar funciones, señalar los requisitos y no establecer a cargo del tesoro obligaciones que excedan el monto global fijado para el respectivo servicio en la ley de apropiaciones iniciales, no podía abrogarse la competencia para establecer una remuneración al cargo de “abogado asesor” de Tribunal, que se encontraba dentro del listado de los cargos nominados en los decretos expedidos por el Presidente de la República en uso de las competencias señaladas en la Ley 4.ª de 1992, por lo que tampoco podía asignarle grados, códigos adicionales, o determinarle otro tipo de remuneración diferente, en tanto que la competencia para fijar la remuneración de los empleados de la Rama Judicial, recae únicamente en el Gobierno Nacional.

En este sentido, aunque en la sentencia de unificación que se ha venido citando, se conoció el caso de un empleado de Tribunal Administrativo y en este asunto, la demandante ostentó el cargo de abogado asesor grado 23 de Tribunal Superior, nada obsta para que sean aplicados los argumentos presentados, en la regla de unificación, que dejó sentado en su primera parte que “El Consejo Superior de la Judicatura carece de competencia para asignarle a los cargos nominados, grados, códigos y remuneración diferente a lo regulado en el Decreto 57 de 1993 y demás decretos anuales expedidos por el Gobierno Nacional, mediante los cuales se determine el régimen salarial y prestacional de los empleados de la rama judicial.

Ésta potestad corresponde al presidente de la República en desarrollo de las facultades previstas en la Ley 4ª de 1992”. Por consiguiente, aplicando en este caso la regla de unificación sentada en la sentencia SUJ-033-CE-S2-2023 del 2 de noviembre de 2023, se advierte que, a la señora Elsa Liliana Alvarado Villamizar, el salario que se le canceló como abogado asesor grado 23, fue inferior al establecido anualmente por el presidente de la República para el cargo de “abogado asesor” de Tribunal Judicial.

Que, esta situación imponía acceder a las pretensiones de la demanda, con la inaplicación del Acuerdo PSAA15-10402 del 29 de octubre de 2015 (artículo 17) en cuanto asignó el grado 23 al cargo de abogado asesor, la nulidad de los actos demandados y ordenando a la entidad pagarle las diferencias salariales existentes entre lo que le fue cancelado como abogada asesora grado 23 y el cargo de abogada asesora de Tribunal Judicial, desde la fecha en que ingresó a tal cargo y mientras se encuentre vigente la relación laboral, y la respectiva reliquidación de todas las prestaciones sociales devengadas, causadas y que se llegaren a causar, con base en el salario que le corresponda al cargo de abogado asesor de tribunal.

En cuanto al fenómeno de la prescripción, se advierte que el mismo no operó, toda vez que si se tiene en cuenta que el derecho se hizo exigible a partir del día 1.º de diciembre de 2015, fecha en que la demandante inició en el cargo de abogado asesor grado 23, y que la petición de reconocimiento y pago de las diferencias 15 Radicado: 68001233300020180103101 (4216-2021) salariales y prestacionales fue elevada el día 20 de noviembre de 2017, ello quiere decir que no transcurrieron más de tres años; como tampoco transcurrieron entre esta última fecha (en la cual fue presentada la solicitud), y la presentación de la demanda, lo cual se dio el día 14 de noviembre de 2018.

Además, debe indicarse que, como lo advirtió la Sentencia de Unificación, a la que se ha hecho referencia, los servidores que venían desempeñándose como “abogados asesores grado 23” de Tribunal Superior deben continuar siendo remunerados, a partir del 1.° de julio de 2022 como abogados asesores nominados de Tribunal, por ello, debe inaplicarse por inconstitucional el Acuerdo PCSJA22- 11968 de 2022.

Así las cosas, para la demandante Elsa Liliana Alvarado Villamizar, debe considerarse, que, si la misma se encontraba vinculada en el cargo que pasó a denominarse profesional especializado grado 23 para el 1.° de julio de 2022 y mientras permanezca en el mismo, su labor debe continuar siendo remunerada como abogado asesor nominado de Tribunal.

Conforme con todo lo anterior, se modificará la sentencia de primera instancia, para inaplicar por inconstitucional e ilegal además de los los artículos 16, y 17 del Acuerdo PSAA15- 10402 de 2015 expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, en cuanto asigna el grado 23 al cargo de abogado asesor Tribunal Judicial, el Acuerdo PCSJA22-11968 de 2022, en su totalidad.

En relación con los argumentos de apelación, es de señalar que, no hay lugar a acoger las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, de inepta demanda y de caducidad. En relación con la primera, se pone de presente que los actos demandados fueron expedidos por el Consejo Superior de la Judicatura, y no existe reproche alguno en relación con los decretos que año a año ha expedido el presidente de la República para fijar el régimen salarial y prestacional de los servidores de los tribunales superiores.

Respecto de la segunda, se debe indicar que no es necesario demandar los actos de nombramiento y posesión para solicitar el pago de las diferencias salariales, puesto que en estos no se encuentra fijados los emolumentos del cargo, y por esta misma razón, tampoco procede la declaración de existencia de la caducidad, puesto que no existe reproche alguno respecto de los actos de nombramiento y posesión de la demandante.

Por tal razón, se modificará parcialmente la sentencia de primera instancia, tal como se expondrá en la parte resolutiva de la presente sentencia. De la condena en costas Sobre la condena en costas, es importante aclarar que la jurisprudencia de la 16 Radicado: 68001233300020180103101 (4216-2021) Subsección A del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo valorativo consagrado en el art. 188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual en toda sentencia el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, mal intencionada o de mala fe, no obstante, dicho criterio fue variado con la adición introducida por el art. 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que indica que la condena en costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal.

Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A aclara que adoptará una nueva postura en la cual, en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normativa se deberá analizar la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ello, si se presentó o no, carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2º del art. 188 de la Ley 1437 de 2011.

En el presente caso, aplicando el criterio anunciado, se observa que los fundamentos del recurso de apelación y de su oposición que no se presenta una carencia de fundamentación legal que dé lugar a la condena en costas. Contrario a ello, ambas partes en sus escritos manifestaron argumentos razonables de defensa jurídica de sus intereses, en consecuencia, no se impondrá condena en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero.- NEGAR la solicitud de suspensión provisional del proceso, comoquiera que a la fecha la Sala de la Sección Segunda del Consejo de Estado profirió la sentencia de unificación SUJ-033-CE-S2-2023, del 2 de noviembre de 2023, en la que se fijaron las reglas de unificación relativas a las controversias respecto de las diferencias salariales de quienes ostentan el cargo de abogado asesor, grado 23, por las razones expuestas en esta providencia. Segundo.- MODIFICAR el numeral PRIMERO de la sentencia proferida el dieciocho (18) de junio de dos mil veintiuno (2021), por el Tribunal Administrativo de Santander, el cual quedará así: “PRIMERO.- INAPLÍQUESE por inconstitucional e ilegal, la denominación “grado 23” a la que hace referencia los artículos 16 y 17 del Acuerdo PSAA15- 10402 de 2015 expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, en cuanto 17 Radicado: 68001233300020180103101 (4216-2021) asigna el grado 23 al cargo de Abogado asesor Tribunal Judicial y el Acuerdo PCSJA22-11968 de 2022 mediante el cual se sustituyó la denominación del cargo “abogado asesor grado 23”, por la de “profesional especializado grado 23”.

Tercero.- CONFIRMAR en los demás aspectos la sentencia de primera instancia. Cuarto.- ABSTENERSE de condenar en costas de segunda instancia a la parte demandada, según lo manifestado en las consideraciones que anteceden. Quinto.- DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ (E) Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente