Radicado: 11001-03-15-000-2021-10962-01 Accionante: Emilio Vence Zabaleta Se revoca la sentencia de primera instancia que declaró improcedente la acción de tutela por falta de relevancia constitucional y, en su lugar, se niega el amparo solicitado 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D.C., dieciocho (18) de mayo de dos mil veintidós (2022) Referencia: Acción de tutela Radicación: 11001-03-15-000-2021-10962-01 Accionante: Emilio Vence Zabaleta Accionado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B Temas: Tutela contra providencia judicial / IBL / Régimen de transición de la Ley 100 de 1993 / Decreto 1933 de 1989 / Se revoca la sentencia de primera instancia que declaró improcedente la acción de tutela por falta de relevancia constitucional y, en su lugar, se niega el amparo solicitado.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Procede la Sala a decidir la impugnación presentada contra la sentencia proferida el 4 de marzo de 2022 por la Subsección C, Sección Tercera del Consejo de Estado, mediante la cual se declaró improcedente por falta de relevancia constitucional la acción de tutela presentada por Emilio Vence Zabaleta contra la Subsección B, Sección Segunda del Consejo de Estado.

La Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado es la competente para conocer de la impugnación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, en los Decretos 2591 de 1991, 1069 de 2015, 1983 de 2017 y 333 de 2021 y en el Acuerdo 80 de 2019 de esta Corporación. I.

ANTECEDENTES A. Solicitud de amparo 1.- El 29 de noviembre de 2021 Emilio Vence Zabaleta interpuso acción de tutela contra la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, pues estimó vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, defensa, acceso a la administración de justicia, igualdad, trabajo y seguridad social en pensiones. 2.- En la acción de tutela se formularon las siguientes pretensiones, que se transcriben textualmente: <<2.1.

Dejar sin efectos la Sentencia del 16 de abril de 2021, notificada el 26 de julio de 2021, proferida en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, en el expediente 08001-23-33-000-2015-00594-01 (1512-2018), en el que es Radicado: 11001-03-15-000-2021-10962-01 Accionante: Emilio Vence Zabaleta Se revoca la sentencia de primera instancia que declaró improcedente la acción de tutela por falta de relevancia constitucional y, en su lugar, se niega el amparo solicitado 2 demandante EMILIO VENCE ZABALETA, y demandada la Administradora Colombiana de Pensiones (COLPENSIONES), por los Magistrados de la “Subsección B” de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, honorables consejeros CARMELO PERDOMO CUÉTER, SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ y CESAR PALOMINO CORTÉS, por la cual se revocó la sentencia de primera instancia del 12 de mayo del 2017 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, y, en su lugar, negó las pretensiones contenidas en la demanda, presentada por EMILIO VENCE ZABALETA, por conducto del suscrito apoderado. 2.2.

Ordenar a los accionados, como causantes del agravio, o a quienes los reemplacen, que, dentro del término que señale el juez de amparo constitucional, profieran nueva sentencia conforme a las pautas que se les señale en la sentencia que conceda el amparo deprecado. 2.3. Que se comunique telegráficamente o por el medio más expedito lo resuelto a las partes y, en su oportunidad, que se remitan las diligencias a la Corte Constitucional para eventual revisión en caso de no impugnarse>>.

B. Hechos 3.- El accionante basó su solicitud de amparo en las siguientes afirmaciones: 3.1.- Prestó sus servicios a la Superintendencia de Notariado y Registro, y al suprimido Departamento Administrativo de Seguridad (en adelante, DAS) desde el 9 de junio de 1982 hasta el 30 de junio de 2005. 3.2.- El 18 de febrero de 2007 solicitó el reconocimiento de su pensión de jubilación al Instituto de Seguro Social (en adelante, ISS). 3.3.- El 15 de noviembre de 2007 el ISS, mediante Resolución No. 54376, concedió la pensión de jubilación solicitada en una cuantía de $1.188.170 con fundamento en la Ley 33 de 1985, con una tasa del 75% y cuyo ingreso base de liquidación (en adelante, IBL) se calculó con base en el inciso 3, artículo 36 de la Ley 100 de 1993, con inclusión de los factores salariales señalados en el Decreto 1158 de 1994. 3.4.- El 24 de junio de 2009, mediante Resolución No. 3503, el ISS resolvió el recurso de apelación presentado por el accionante y reajustó su prestación con el 75% del promedio de lo aportado durante los últimos 10 años de servicios, de conformidad con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y con los emolumentos del Decreto 1158 de 1994.

El nuevo monto correspondió a $1.812.591. 3.5.- El 18 de abril de 2012 solicitó la reliquidación de la mesada pensional con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio. 3.6.- El 24 de octubre de 2013, mediante Resolución No. GNR 269682, Colpensiones negó la solicitud de ajuste pensional. Radicado: 11001-03-15-000-2021-10962-01 Accionante: Emilio Vence Zabaleta Se revoca la sentencia de primera instancia que declaró improcedente la acción de tutela por falta de relevancia constitucional y, en su lugar, se niega el amparo solicitado 3 3.7.- Interpuso recurso de apelación en contra de esta resolución, el cual no fue resuelto en tiempo. 3.8.- Posteriormente presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en la que solicitó la nulidad de la Resolución No. GNR 269682 del 24 de octubre de 2013 y del acto ficto que confirmó el anterior, en cuanto no se tuvo en cuenta el 75% del salario mensual promedio recibido por el actor durante el último año de servicios. 3.8.1.- Solicitó a título de restablecimiento del derecho que se ordenara a la demandada reliquidar su pensión con el 75% de todos los factores salariales recibidos durante el último año de servicios a partir del 1º de julio de 2005, en cuantía de $4.292.159,12, cuyas diferencias debían ser actualizadas.

En su criterio, de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado le asiste derecho a que la pensión de jubilación le sea liquidada con el universo de factores salariales devengados durante el último año de servicios, conforme al Decreto 1933 de 19891. 3.9.- El 12 de mayo de 2017 el Tribunal Administrativo del Atlántico accedió a las pretensiones de la demanda.

Consideró que los beneficiarios de los regímenes de transición de la Ley 100 de 1993 y pensional del Decreto 1933 de 1989 tienen derecho a que se les liquide su pensión de jubilación con el 75% de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. Esto, de conformidad con el artículo 1º del Decreto 1933 de 1989 que remite al Decreto 1848 de 1969, cuyo artículo 73 prevé que el IBL de la pensión de jubilación corresponde al 75% del promedio de los salarios y primas percibidas en el último año de servicios. 3.10.- La entidad demandada interpuso recurso de apelación por considerar que, para efectos del IBL, al accionante le es aplicable el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en armonía con el Decreto 1158 de 1994, reglamentario de aquella, puesto que el régimen de transición solo conservó los requisitos y el monto pensional bajo la normativa anterior.

Esto, de acuerdo con las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-427 de 2016 de la Corte Constitucional. 3.11.- El 16 de abril de 2021 la Subsección B, Sección Segunda del Consejo de Estado revocó el fallo de primera instancia. La autoridad judicial consideró que no era procedente la reliquidación de la pensión en los términos solicitados.

Precisó que el demandante quedó cobijado por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, por lo que no era aplicable el IBL del Decreto 1933 de 1989 –que remite al Decreto 1848 de 1969– de conformidad con el criterio fijado por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado2, según el cual el inciso 3 del artículo 36 de 1 <<Por el cual se expide el régimen prestacional especial para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad>>. 2 Sentencia C-258 de 2013 de la Corte Constitucional y aquella de unificación del 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado (expediente 52001-23-33-000-2012- 0 00143-01, C.P. César Palomino Cortés).

Radicado: 11001-03-15-000-2021-10962-01 Accionante: Emilio Vence Zabaleta Se revoca la sentencia de primera instancia que declaró improcedente la acción de tutela por falta de relevancia constitucional y, en su lugar, se niega el amparo solicitado 4 la Ley 100 de 1993 excluye del régimen de transición la expectativa de los beneficiarios de este de obtener su pensión con el IBL del régimen anterior.

C. Fundamentos de la vulneración 4.- El accionante afirma que la autoridad accionada no tuvo en cuenta que no adujo en la demanda el régimen de transición, sino que solicitó la aplicación del régimen especial para miembros del DAS, y que el Consejo de Estado, aun antes de la reforma del artículo 48 de la Constitución Política por el Acto Legislativo 1 de 2005, siempre hizo una clara distinción entre un régimen especial y un régimen de transición. Afirma la configuración de un defecto por violación directa de la Constitución y otro fáctico. 4.1.- Sobre la violación directa la Constitución, señala que el artículo 53 de la Constitución Política exige resolver la situación de la manera más favorable al trabajador.

Sostiene que en la demanda reclamó la aplicación del régimen especial para funcionarios del DAS que le era más favorable, aunque <<confluyeran los requisitos del régimen de transición, que no le es favorable>>. Afirma que la sentencia atacada transgredió los artículos 48 y 58 de la Constitución Política. Agrega que el régimen especial era el aplicable, y en tanto adquirió su derecho pensional conforme a esas normas, se debía excluir la sentencia de unificación del 28 de agosto de 20183 que solo aplica al régimen de transición. 4.2.- Sobre el defecto fáctico, considera que el fallo violó el principio de congruencia en tanto basó su decisión en una sentencia de unificación que no era aplicable, de manera que se alejó del texto y contexto de la demanda.

Afirma que su demanda se enfocó en el régimen especial y la sentencia en el régimen de transición. D. Oposiciones e intervenciones 5.- En escrito del 16 de diciembre de 2021 la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado (accionada) afirma que sobre los hechos de la acción de tutela se atiene a lo que se demuestre durante el trámite, y en cuanto a los motivos de inconformidad con la providencia atacada considera <<que las razones que le sirvieron de fundamento están consignadas en sus motivaciones, las que deben dar suficientemente cuenta de aquellas>>. 6.- El 1° de febrero de 2022 el Tribunal Administrativo del Atlántico (tercero con interés) envió copia del expediente digital del proceso ordinario; sin embargo, no rindió informe. 3 Consejo de Estado.

Sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018. Expediente 52001-23-33-000-2012- 0 00143-01. C.P. César Palomino Cortés. Radicado: 11001-03-15-000-2021-10962-01 Accionante: Emilio Vence Zabaleta Se revoca la sentencia de primera instancia que declaró improcedente la acción de tutela por falta de relevancia constitucional y, en su lugar, se niega el amparo solicitado 5 7.- Colpensiones (tercero con interés), pese a estar debidamente notificada, guardó silencio.

E. Fallo impugnado 8.- En sentencia del 4 de marzo de 2022 la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado declaró improcedente la acción de tutela por falta de relevancia constitucional. Señaló que el accionante se limitó a plantear nuevamente su teoría del caso, es decir, que el régimen que le era aplicable era el especial para funcionarios del DAS.

Esto, para que fueran tenidos en cuenta todos los factores salariales devengados para la reliquidación de su pensión. Precisó que esto ya fue resuelto por el juez de instancia con la debida argumentación y sustento jurisprudencial, de manera que no existe relevancia constitucional. F. Impugnación 9.- Mediante escrito radicado el 1º de abril de 2022 el accionante impugna la sentencia del 4 de marzo de 2022 proferida la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado.

Reitera los argumentos usados para defender la configuración de los defectos alegados y añade que la sentencia impugnada contiene un estudio superficial que no es consecuente con lo planteado en la tutela, <<que, a su turno, se remite al tema de la congruencia, en tanto que en la demanda por la cual se aperturó el proceso declarativo, y por ser una acción de nulidad y restablecimiento del derecho (-rogada-), se invocó el régimen especial […]>>. 9.1.- Para precisar su reparo, plantea la siguiente pregunta: ¿la autoridad accionada estudió si el accionante tenía o no derecho al régimen especial para los funcionarios del DAS, tal como lo propuso en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho? Afirma que la respuesta es negativa, pues la autoridad <<acomodó la argumentación para centrarse en el régimen de transición, evadiendo el estudio del [régimen especial del DAS], que, repitiéndolo, fue justamente el que se adujo>>.

II. CONSIDERACIONES 10.- La Sala revocará la decisión de primera instancia, pues no encuentra adecuado del criterio del a quo según el cual la acción de tutela no cumple con el requisito de relevancia constitucional. En su lugar, negará el amparo solicitado. 10.1.- Si bien el accionante alega la configuración de dos defectos (violación directa la Constitución y defecto fáctico), lo cierto es que su reparo se centra en que la autoridad judicial accionada inaplicó el Decreto 1933 de 19894 y aplicó la sentencia 4 <<Por el cual se expide el régimen prestacional especial para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad>>.

Radicado: 11001-03-15-000-2021-10962-01 Accionante: Emilio Vence Zabaleta Se revoca la sentencia de primera instancia que declaró improcedente la acción de tutela por falta de relevancia constitucional y, en su lugar, se niega el amparo solicitado 6 de unificación del 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado, por lo cual no accedió a sus pretensiones de reliquidación. Por lo anterior, se considera que el reparo del actor encaja de mejor forma en un defecto sustantivo.

G. Se encuentran satisfechos los requisitos generales que habilitan la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales 11.- Los requisitos se cumplen pues: i) el accionante indicó de manera clara los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el asunto es de evidente relevancia constitucional porque se afirma la vulneración a los derechos fundamentales al debido proceso, defensa, igualdad, entre otros; es posible identificar el defecto en el que habría incurrido la providencia acusada (sustantivo), y el cargo no fue objeto de análisis en el proceso ordinario, pues el accionante no apeló la sentencia de primera instancia y su reparo se origina en la sentencia de segunda instancia en tanto allí fue donde se inaplicó el Decreto 1933 de 1989 y se aplicó la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado; iii) se encuentra cumplido el requisito de subsidiariedad porque la parte actora utilizó todos los mecanismos judiciales a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales; iv) la solicitud se presentó en un término prudencial (inmediatez), puesto que la providencia cuestionada se profirió el 16 de abril de 2021, fue notificada el 26 de julio de 2021, y la tutela se presentó el 29 de noviembre de 2021, es decir, dentro del término de los seis meses precisado tanto por esta Corporación5 como por la Corte Constitucional6; y v) no se trata de una decisión proferida en sede de tutela.

H. No se aprecia la configuración del defecto sustantivo alegado porque la autoridad judicial accionada aplicó adecuadamente el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 de conformidad con la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado 12.- El problema jurídico abordado por la autoridad accionada consistió en determinar (i) si al demandante le asistía derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación por no habérsele tenido en cuenta el 75% de la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios de conformidad con el Decreto 1933 de 1989 –que remite al Decreto 1848 de 1969–; o, (ii) si por el contrario, carecía de razón, pues para efectos de la liquidación pensional le es aplicable la Ley 100 de 1993 y su Decreto reglamentario 1158 de 1994, como lo adujo la demandada. 12.1.- Para resolver esta pregunta, la autoridad accionada precisó que el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó del régimen de transición la 5 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, radicado 11001-03-15-000-2012-02201- 01(IJ), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 6 Corte Constitucional, Sentencia T-031 de 2016, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.

Radicado: 11001-03-15-000-2021-10962-01 Accionante: Emilio Vence Zabaleta Se revoca la sentencia de primera instancia que declaró improcedente la acción de tutela por falta de relevancia constitucional y, en su lugar, se niega el amparo solicitado 7 expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el IBL que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliadas al entrar en vigor aquella.

Para sustentar su posición citó la sentencia C-258 de 2013 de la Corte Constitucional y la de unificación del 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado7. 12.2.- La autoridad accionada precisó que el Decreto 1933 de 1989 prescribe que los empleados del extinguido DAS gozan de un régimen prestacional especial para efectos de la pensión de jubilación, consistente en que tendrán derecho a que se les reconozca tal prestación de conformidad con las normas generales previstas para los empleados públicos del orden nacional, es decir, se les aplica lo consagrado en los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978.

Esta Sala observa que, contrario a lo aducido por el accionante, la autoridad accionada sí analizó la posible aplicación del Decreto 1933 de 1989, pues en la página 9 y siguientes del fallo atacado se abordó su estudio. 13.- Con base en la normativa anteriormente descrita, la autoridad judicial accionada concluyó que el accionante está amparado por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues para el 1º de abril de 1994 tenía más de 40 años de edad.

Aclaró que dicho régimen de transición excluyó la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el IBL que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliadas (como lo es el Decreto 1933 de 1989 aplicable a los empleados del DAS, que el accionante solicita sea aplicado), motivo por lo cual no prosperaba lo pretendido por el demandante, en el sentido de incorporar al IBL todos los factores salariales devengados durante el último año de labores.

Esta Sala encuentra adecuado dicho criterio. 13.1.- Por último, precisó que si bien los actos administrativos acusados fueron dictados con anterioridad a la sentencia de unificación del 28 de agosto de 20188, el precedente debía aplicarse de forma retrospectiva, de manera que aplicaría a los casos pendientes de solución, salvo aquellos en lo que haya cosa juzgada.

Por lo anterior, consideró de forma adecuada que no había razón para su inaplicación al caso concreto. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 7 Expediente 52001-23-33-000-2012- 0 00143-01 (4403-2013), C.P. César Palomino Cortés. 8 Consejo de Estado.

Sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018. Expediente 52001-23-33-000-2012- 0 00143-01. C.P. César Palomino Cortés. Radicado: 11001-03-15-000-2021-10962-01 Accionante: Emilio Vence Zabaleta Se revoca la sentencia de primera instancia que declaró improcedente la acción de tutela por falta de relevancia constitucional y, en su lugar, se niega el amparo solicitado 8

RESUELVE

PRIMERO: REVÓCASE la sentencia de primera instancia proferida el 4 de marzo de 2022 por la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado que declaró improcedente la acción de tutela y, en su lugar, NIÉGASE el amparo solicitado por el accionante.

SEGUNDO

NOTIFÍQUESE la presente decisión a las partes por el medio más expedito y eficaz.

TERCERO: ENVÍESE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CUARTO: PUBLÍQUESE la presente providencia en la página web de la Corporación. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. Con firma electrónica ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente Con firma electrónica Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado Magistrado Con salvamento de voto