11001031500020220248400 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A CONSEJERA PONENTE: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá D.C., nueve (9) de mayo de dos mil veintidós (2022) Radicación número: 11001-03-15-000-2022-02484-00 Actor: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL- UGPP Demandado: CONSEJO DE ESTADO – SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A Y OTRO Referencia: AUTO QUE ADMITE TUTELA Y DECIDE MEDIDA PROVISIONAL I.

ANTECEDENTES La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP interpuso acción de tutela contra el Tribunal Administrativo del Atlántico - Sala de Decisión Oral – Subsección A y el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A, con el objeto de que se amparen sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración a la justicia1, que consideró vulnerados por las sentencias de primera y segunda instancia proferidas por las autoridades judiciales accionadas, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 08001- 33-33-011-2014-00672-01.

Concretamente, a título de medida provisional, la parte demandante solicitó que «se suspenda la ejecución de las sentencias proferidas por el Tribunal Administrativo del Atlántico - Sala Oral y el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A del 18 de mayo de 2016, 05 de agosto de 2021 y 30 de septiembre de 2021, mientras que se resuelve esta acción constitucional de amparo, ello para evitar pagar un retroactivo pensional al que no se tiene derecho y que asciende a la suma aproximada de $259.965.483 M/cte., más el pago de la prestación mes a mes por la suma de $1.840.538 M/cte. cuando se itera no se tiene derecho a la 1 La accionante también considera que las autoridades judiciales demandadas desconocieron el principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional.

Es de anotar que no se verá afectado el mínimo vital de la señora Fanny Hernández en razón a que está activa en nómina de pensionados de Colpensiones con resolución 10989 de 2007 que le reconoció la pensión de vejez». II. CONSIDERACIONES La acción de tutela permite a todas las personas reclamar ante los jueces la protección inmediata de los derechos fundamentales cuando sean vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares, en el último caso, cuando así expresamente lo autorice la ley.

El Decreto 2591 de 1991 facultó al juez para que, de oficio o a petición de parte, ordene «lo que considere procedente para proteger los derechos y no hacer ilusorio el efecto de un eventual fallo a favor del solicitante». Al respecto, en su artículo 7º, señala: Artículo 7o. Medidas provisionales para proteger un derecho. Desde la presentación de la solicitud, cuando el juez expresamente lo considere necesario y urgente para proteger el derecho, suspenderá la aplicación del acto concreto que lo amenace o vulnere.

Sin embargo, a petición de parte o de oficio, se podrá disponer la ejecución o la continuidad de la ejecución, para evitar perjuicios ciertos e inminentes al interés público. En todo caso el juez podrá ordenar lo que considere procedente para proteger los derechos y no hacer ilusorio el efecto de un eventual fallo a favor del solicitante.

La suspensión de la aplicación se notificará inmediatamente a aquél contra quien se hubiere hecho la solicitud por el medio más expedito posible. El juez también podrá, de oficio o a petición de parte, dictar cualquier medida de conservación o seguridad encaminada a proteger el derecho o a evitar que se produzcan otros daños como consecuencia de los hechos realizados, todo de conformidad con las circunstancias del caso.

El juez podrá, de oficio o a petición de parte, por resolución debidamente fundada, hacer cesar en cualquier momento la autorización de ejecución o las otras medidas cautelares que hubiere dictado. Según la norma citada, el juez de tutela está facultado para decretar, en cualquier estado del proceso, las medidas que estime pertinentes para la protección de los Radicación número: 11001-03-15-000-2022-02484--00 Actor: Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social Demandado: Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A y otro Referencia: auto que admite tutela y decide medida cautelar 3 derechos fundamentales invocados.

La adopción de esas medidas provisionales requiere, por supuesto, que prima facie se advierta la vulneración manifiesta de derechos fundamentales y que se encuentre que esas medidas son necesarias, pertinentes y urgentes para evitar la consumación de un perjuicio irremediable. Tal como lo ha advertido esta Corporación, el decreto de una medida cautelar supone el cumplimiento de dos condiciones: (i) periculum in mora y (ii) fumus boni iuris.

La primera (peligro en la mora judicial), se concreta en que la medida precautelativa se debe activar cuando se evidencia que una eventual decisión de fondo resultaría inane en un momento determinado, lo que obliga a que exista una intervención urgente. La segunda (humo de buen derecho), se puede entender como un correlato del acceso efectivo a la administración de justicia, en el que el funcionario judicial puede adoptar una medida de protección transitoria cuando sea evidente la afectación de los derechos fundamentales invocados, sin que en ningún caso se deba entender como una decisión de fondo del asunto objeto de estudio2.

La Corte Constitucional, en la sentencia SU-913 de 20093, precisó que estos dos presupuestos deben estar demostrados de manera concurrente, a fin de asegurar la proporcionalidad y la congruencia de la medida: El primero, periculum in mora, tiene que ver con el riesgo de que al no adoptarse la medida cautelar sobrevenga un perjuicio o daño mayor del que se expone en la demanda, que de no precaverse, transforme en tardío el fallo definitivo.

Tiene igualmente que ver con un temor fundado de que el derecho se frustre o sufra menoscabo durante la sustanciación del proceso. El segundo, fumus boni iuris, aduce a un principio de veracidad en cuanto a la afectación del derecho invocado como fundamento de la pretensión principal. En suma, las medidas provisionales previstas en el artículo 7 del Decreto 2591 de 1991 buscan evitar que la amenaza contra el derecho fundamental se convierta en violación o que la vulneración del derecho fundamental sea más gravosa y que pueda traducirse en un perjuicio irremediable. 2 Ver, entre otras, las siguientes providencias: (i) auto del 16 de mayo de 2017, expediente 11001- 03-15-000-2017-01198-00, M.P. Stella Jeannette Carvajal Basto (e), y (ii) auto del 29 de marzo de 2019, expediente 11001-03-15-000-2019-01228-00, M.P. María Adriana Marín. 3 M.P. Juan Carlos Henao Pérez.

Radicación número: 11001-03-15-000-2022-02484--00 Actor: Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social Demandado: Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A y otro Referencia: auto que admite tutela y decide medida cautelar 4 III. CASO CONCRETO En el caso particular, el propósito de la medida cautelar solicitada por la accionante consiste en que se suspenda la ejecución de las sentencias del 18 de mayo de 2016 y del 5 de agosto de 2021, esta última aclarada mediante providencia del 30 de septiembre de 2021, proferidas, en su orden, por el Tribunal Administrativo del Atlántico y el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A, mediante las cuales se condenó a la entidad accionante a reconocer y pagar la pensión gracia a favor de la señora Fanny Hernández Escorcia. Para el Despacho, sin embargo, no se cumplen las condiciones establecidas por la jurisprudencia para el decreto de la medida cautelar solicitada (periculum in mora y fumus boni iuris), pues, en primer lugar, no se advierte que el asunto amerite la intervención inmediata del juez de tutela, toda vez que, de conformidad con el artículo 192 de la Ley 1437 de 20114, la ejecución y cumplimiento de la sentencia condenatoria en la que se haya impuesto el pago o devolución de una suma de dinero, a cargo de la entidad pública demandada, tiene un plazo máximo de 10 meses contados a partir de la fecha de la ejecutoria de la misma, término que, evidentemente, sobrepasa el estipulado para resolver de fondo las pretensiones de la acción de tutela.

A lo anterior se suma que ni siquiera está acreditado que la señora Fanny Hernández Escorcia, como beneficiaria de la sentencia condenatoria, ya hubiera presentado la solicitud de pago correspondiente ante la UGPP. Ahora bien, en relación con el requisito relativo al humo de buen derecho, se tiene que el objeto de la presente tutela requiere una revisión de las circunstancias fácticas y jurídicas que llevaron a las autoridades judiciales demandadas a ordenar el reconocimiento y pago de la pensión gracia de la señora Hernández Escorcia, lo que implica analizar tales situaciones a la luz de la jurisprudencia de la Corte 4 Artículo 192.

Cumplimiento de sentencias o conciliaciones por parte de las entidades públicas. (…) Las condenas impuestas a entidades públicas consistentes en el pago o devolución de una suma de dinero serán cumplidas en un plazo máximo de diez (10) meses contados a partir de la fecha de la ejecutoria de la sentencia. Para tal efecto, el beneficiario deberá presentar la solicitud de pago correspondiente a la entidad obligada.» Radicación número: 11001-03-15-000-2022-02484--00 Actor: Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social Demandado: Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A y otro Referencia: auto que admite tutela y decide medida cautelar 5 Constitucional y del Consejo de Estado, en la que se ha delimitado el alcance del concepto de abuso del derecho en materia pensional.

Es por ello que, para determinar la violación de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, será necesario un estudio de fondo, detallado e integral de la situación particular que expuso la demandante, el cual se realizará en la sentencia, una vez se cuente con elementos de juicio suficientes, eso sí, siempre que se reúnan los presupuestos procesales y los requisitos generales y específicos establecidos por la jurisprudencia para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.

Como consecuencia, la medida cautelar solicitada será denegada. Por lo expuesto, el Despacho RESUELVE:

PRIMERO. Admitir la demanda de tutela instaurada por la Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, contra el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A y el Tribunal Administrativo del Atlántico – Sala de Decisión Oral – Subsección A.

SEGUNDO. En calidad de parte demandada, notifíquese a los magistrados que integran la Subsección A de la Sala de Decisión Oral del Tribunal Administrativo del Atlántico y a los magistrados que integran la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado. Entrégueseles copia de la demanda y de los anexos, a fin de que, dentro de los dos (2) días siguientes a la notificación de la presente providencia, rindan el informe que corresponda y alleguen las pruebas que pretendan hacer valer.

TERCERO. En calidad de tercera con interés, notifíquese a la señora Fanny Hernández Escorcia, toda vez que intervino como demandante en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 08001-33-33-000-2014- 00672-01. Entréguesele copia de la demanda y de los anexos, a fin de que, si a bien lo tiene, intervenga dentro de los dos (2) días siguientes a la notificación de la presente providencia. Radicación número: 11001-03-15-000-2022-02484--00 Actor: Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social Demandado: Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A y otro Referencia: auto que admite tutela y decide medida cautelar 6 CUARTO. Notifíquese a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, de acuerdo con lo establecido en el artículo 610 del Código General del Proceso.

Para practicar dicha notificación, se remitirá mensaje al buzón de correo electrónico de la entidad, informándole que el expediente queda a su disposición, por si desea revisarlo e intervenir.

QUINTO. Requiérase a la Secretaría del Tribunal Administrativo del Atlántico para que remita, en medio magnético, el expediente contentivo del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 08001-33-33-000-2014-00672-01, demandante: Fanny Hernández Escorcia, demandado: Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP.

SEXTO. Tener como pruebas, con el valor que les asigna la ley, los documentos allegados con la demanda.

SÉPTIMO. Denegar la medida provisional solicitada en la demanda.

OCTAVO. Reconocer al abogado Javier Andrés Sosa Pérez, como apoderado judicial de la parte accionante, en los términos del poder que obra en el expediente digital. Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el siguiente enlace: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.aspx

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN Magistrada