Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., veintidós (22) de septiembre de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000 23 42 000 2018 02266 01 (3319-2020) Demandante: Leonilde Bautista Parra Demandado: Nación (Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio) Temas: Reconocimiento pensional, docente SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el ministerio público, contra la sentencia proferida el 5 de diciembre de 2019, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, por medio de la cual se accedió a las pretensiones de la demanda. 1.
Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la señora Leonilde Bautista Parra, mediante 2 Radicado: 25000 23 42 000 2018 02266 01 (3319-2020) Demandante: Leonilde Bautista Parra apoderado, formuló demanda en orden a que se declare la nulidad de las siguientes Resoluciones: i) 6680 del 25 de julio de 2018, por la cual la directora de talento humano de la Secretaría de Educación del Distrito de Bogotá negó la solicitud de reconocimiento de una pensión de jubilación por aportes; y ii) 9173 del 7 de septiembre de 2018, por la cual la entidad confirmó la decisión anterior.
Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) reconocer y pagar la pensión solicitada, con la inclusión de «los tiempos laborados en el ISS» y todos los factores salariales que devengó en el año de servicio anterior a la adquisición del estatus; ii) reajustar las mesadas a que tiene derecho hasta cuando se verifique su pago; iii) dar cumplimiento a la sentencia en el término establecido en los artículos 187 y 192 del CPACA; y iv) condenar en costas a la demandada. 1.1.2.
Hechos Como hechos relevantes, el apoderado de la demandante señaló los siguientes: i) La señora Leonilde Bautista Parra nació el 27 de octubre de 1959 y cotizó al sistema pensional desde el 10 de septiembre de 1979 hasta 18 de diciembre de 1999 en Colpensiones y entre el 19 de febrero de 1997 y el 15 de enero de 2017 en el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. ii) La demandante cumplió los 55 años de edad el 27 de octubre de 2014 y los 20 años de servicio el 15 de enero de 2017, fecha en la cual consolidó el estatus pensional. iii) El 22 de mayo de 2018, solicitó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes, sin embargo, la entidad negó la petición a través de los actos demandados. 3 Radicado: 25000 23 42 000 2018 02266 01 (3319-2020) Demandante: Leonilde Bautista Parra 1.1.3.
Normas violadas y concepto de violación Como tales, se señalaron los artículos 2, 13, 16, 25, 29, 48, 53, 58 y 228 de la Constitución Política; las Leyes 71 de 1988, 91 de 1989, 4 de 1992, 100 de 1993 y 812 de 2003. Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado del demandante expuso los siguientes argumentos:1 i) La señora Bautista Parra ingresó a la docencia oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 y el tiempo de servicios prestado en interinidad es apto para acreditar los requisitos a efectos de acceder al derecho pensional, pues ocupó el empleo en similares condiciones que el titular, esto es, a través de un vínculo legal y reglamentario. ii) En tal sentido, la demandante tiene derecho a la pensión de jubilación por aportes establecida en la Ley 71 de 1988, a través de la cual se dispuso que la liquidación de la prestación corresponde al 75 % de lo percibido en el año anterior al cumplimiento del estatus pensional.
No obstante, la entidad omitió dar aplicación a los artículos 7 de la Ley 71 de 1988 y 6 del Decreto 2709 del 13 de diciembre de 1994. 1.2. Contestación de la demanda La Nación (Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio) no contestó la demanda, tal y como se señaló en el auto del 17 de septiembre de 2019.2 1.3.
La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, 1 Folios 33 a 43. 2 Folios 62 4 Radicado: 25000 23 42 000 2018 02266 01 (3319-2020) Demandante: Leonilde Bautista Parra mediante sentencia proferida el 5 de diciembre de 2019, accedió a las pretensiones de la demanda.
En tal sentido i) declaró la nulidad de los actos demandados; ii) ordenó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocer y pagar a la señora Bautista Parra una pensión por aportes, a partir del 4 de octubre de 2016, teniendo en cuenta el 75 % del salario que sirvió de base para los aportes del año anterior a la adquisición del estatus; y iii) ordenó a la entidad realizar los descuentos en el porcentaje que le corresponda a la demandante por el tiempo laborado en calidad de docente interina, siempre y cuando no se hayan realizado.
Para tal efecto, se pronunció en estos términos:3 i) La demandante laboró para el sector privado por un periodo de 4 años, 8 meses y 27 días. Posteriormente acumuló 2 años, 7 meses y 10 días en el sector público dada la vinculación como docente interina para la Secretaría de Educación Distrital en diferentes periodos comprendidos entre el 19 de febrero de 1997 y el 12 de diciembre de 2003.
Finalmente se vinculó como docente escalafonada a partir del 22 de enero de 2004. ii) Una de las razones por las cuales la entidad demandada negó el reconocimiento de la pensión por aportes a favor de la demandante se refiere a que el tiempo prestado como docente interina no cuenta para el reconocimiento de la pensión debido a que la modalidad de ingreso no fue en propiedad, de allí que en el acto demandado dejó de tener en cuenta esos periodos, pues no se acreditó que hubiese realizado cotizaciones.
Sin embargo, ese tiempo sí debe ser computable para adquirir el derecho a la pensión. Esta situación ha sido aclarada por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado.4 iii) En tal sentido, la demandante tenía la obligación de realizar las cotizaciones durante el periodo en que estuvo vinculada como docente interina y, comoquiera que la entidad señaló que por ese lapso no se realizaron cotizaciones, se ordenará 3 Folios 74 a 85. 4 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 30 de julio de 2015, radicado 25000 23 42 000 2012 01275 01 (0951-14), M.P. Gerardo Arenas Monsalve. 5 Radicado: 25000 23 42 000 2018 02266 01 (3319-2020) Demandante: Leonilde Bautista Parra a la Secretaría de Educación de Bogotá que realice los aportes en el porcentaje que le corresponde por el tiempo laborado, «si ello no ocurrió, adicionalmente podrá descontarle a la demandante el porcentaje que le correspondía». iv) En atención a que la demandante cotizó para el sector público y privado, y que la vinculación a la Secretaría de Educación de Bogotá como docente interina fue el 19 de febrero de 1997, es claro respecto de aquella que a. no le es aplicable la Ley 812 de 2003, sino la Ley 71 de 1988, por cuanto se vinculó al servicio docente con anterioridad a la expedición de la primera normativa aludida, esto es, el 19 de febrero de 1997; y b. completó 20 años de servicio con acumulación de tiempos públicos y privados. v) Si bien la demandante solicita que se reconozca la pensión a partir del 1.º de enero de 2017, analizados los certificados allegados, se tiene que el estatus lo adquirió el 4 de octubre de 2016, fecha en la cual cumplió 20 años de servicios públicos y privados, toda vez que ya contaba con 55 años de edad desde el 27 de octubre de 2014.
Ahora bien, la liquidación de esa prestación corresponde al promedio que sirvió de base para los aportes en el último año de servicio, pero teniendo en cuenta que se trata de una docente y, en tal sentido, puede seguir trabajando, procede la liquidación con los factores salariales cotizados en el año inmediatamente anterior a la adquisición del estatus y el 75 % de ese salario base, de conformidad con los artículos 6 y 8 del Decreto Reglamentario 2709 de 1994.
No resulta aplicable la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en la Sentencia SU-230 de 2015, por cuanto la pensión de jubilación por aportes, para el caso de los docentes oficiales, tiene una norma especial que contempla el IBL, esto es, el Decreto 2709 de 1994. En consecuencia, de los factores devengados solo cotizó sobre el sueldo y la prima de vacaciones. vi) La demandante adquirió el estatus de pensionada el 4 de octubre de 2016 y solicitó el reconocimiento de la prestación el 22 de mayo de 2018, es decir, que no 6 Radicado: 25000 23 42 000 2018 02266 01 (3319-2020) Demandante: Leonilde Bautista Parra transcurrió un periodo superior a 3 años entre dichas fechas y, en consecuencia, no operó el fenómeno de la prescripción, de conformidad con los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969. 1.4.
El recurso de apelación El ministerio público interpuso recurso de apelación5 y lo sustentó así: i) El a quo confundió el régimen pensional de los maestros con el del Sistema General de Pensiones que le es aplicable a los docentes que requieren completar su pensión con aportes realizados por vinculaciones con el sector privado, independientemente de que en ambas circunstancias la pensión deba ser reconocida por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues en el primer caso, la pensión la asume, en su totalidad, este fondo, mientras que en el segundo Colpensiones. ii) El régimen aplicable a los docentes que se vincularon con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 1993, es el establecido en las Leyes 33 y 62 de 1985 aplicado en su integridad, porque así lo determinó el Consejo de Estado al señalar que la Ley 100 de 1993 exceptuó a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio de la aplicación del Sistema General de Seguridad Social; es decir, les aplicó en su integridad el régimen pensional general para los servidores públicos vigente con anterioridad, esto es las Leyes 33 y 62. iii) Distinto es que un ciudadano que se haya afiliado al Fonpremag con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 procure que se le aplique el régimen especial de pensión por aportes establecido en la Ley 71 de 1988.
En esas circunstancias, la pretensión principal no se rige por el régimen general de los docentes sino por el de transición del artículo 36 de la Ley 100, lo cual es válido y debe ser asumido y cubierto por el aludido fondo, independientemente de las cuotas partes que le corresponda asumir a Colpensiones. Lo solicitado por la demandante 5 Folios 92 a 99. 7 Radicado: 25000 23 42 000 2018 02266 01 (3319-2020) Demandante: Leonilde Bautista Parra genera un impacto negativo protuberante en contra del erario, porque su liquidación pensional sería con el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio, mientras que con el régimen de transición su liquidación sería con el de los últimos 10 años. iv) Al 1.º de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia de la Ley 100, la demandante ostentaba la condición de trabajadora en el sector privado, no había alcanzado los 35 años de edad, ni las 750 semanas requeridas para tener derecho al régimen de transición. 1.5.
Alegatos de conclusión en segunda instancia 1.5.1. La demandante La señora Leonilde Bautista Parra, por conducto de apoderado, reafirmó lo sostenido en el libelo introductorio y solicitó que se tenga en cuenta la totalidad de factores salariales sobre los cuales realizó aportes a fin de integrar el IBL de la prestación.6 1.5.2.
La demandada La Nación (Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio), por intermedio de su apoderado, solicitó revocar la sentencia de primera instancia, con fundamento en que la demandante se vinculó como docente en propiedad en el año 2007, con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 y, en consecuencia, sus derechos pensionales se rigen por las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.7 1.6.
El ministerio público 6 Índice 15, aplicativo Samai. 7 Índice 13, aplicativo Samai. 8 Radicado: 25000 23 42 000 2018 02266 01 (3319-2020) Demandante: Leonilde Bautista Parra El agente delegado ante esta Sección no rindió concepto, según se desprende de la constancia secretarial del 29 de octubre de 2021.8 2.
Consideraciones 2.1. El problema jurídico De conformidad con los argumentos expuestos en el escrito de apelación,9 se circunscribe a establecer si la demandante puede ser beneficiaria del reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio conforme a la Ley 71 de 1988, en cuantía del 75 % del promedio de todos los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del estatus jurídico. 2.2.
Marco normativo 2.2.1. Régimen pensional aplicable a los docentes oficiales El artículo 13 de la Constitución Política dispone que «todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica».
Por su parte, los artículos 48 y 53 de la Carta Política, establecen: Artículo 48. La Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley. […] El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 8 Folio 114. 9 Pues así lo establece el artículo 328 de la Ley 1564 de 2012. 9 Radicado: 25000 23 42 000 2018 02266 01 (3319-2020) Demandante: Leonilde Bautista Parra de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.
Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003. Artículo 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad […] Por otro lado, el Convenio 100 de la OIT, ratificado por Colombia a través de la Ley 54 de 1962, señala: Artículo 1.
A los efectos del presente Convenio: (a) el término remuneración comprende el salario o sueldo ordinario, básico o mínimo, y cualquier otro emolumento en dinero o en especie pagados por el empleador, directa o indirectamente, al trabajador, en concepto del empleo de este último; […] Ahora bien, frente al régimen de pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, esta Corporación mediante sentencia de unificación de 25 de abril de 2019, señaló que de acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, son dos los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial y que la aplicación de cada uno de estos está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así:10 a) En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria 10 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 -2019, del 25 de abril de 2019, radicado 68001 23 33 000 2015 00569 01. 10 Radicado: 25000 23 42 000 2018 02266 01 (3319-2020) Demandante: Leonilde Bautista Parra de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b) A los docentes vinculados a partir de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. Las reglas fijadas por la Sección Segunda, que tienen carácter vinculante y obligatorio, se sustentaron en los siguientes argumentos: 51. En criterio de la Sala, los factores que hacen parte de la base de liquidación y sobre los cuales se deben hacer los aportes en el régimen general de pensiones de la Ley 33 de 1985, son únicamente los señalados de manera expresa en el mencionado artículo 1º de la Ley 62 de 1985. 52.
Luego entonces, los factores que deben incluirse en la base de la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985 son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. 53.
La Ley 91 de 1989 estableció en el artículo 8º un esquema de cotizaciones o aportes de la Nación como empleadora, y de los docentes como trabajadores, distinto al de los empleados públicos del orden nacional. En el mencionado artículo 8º, que contiene los recursos con los que se financia el Fomag, se incluyeron en los numerales 1 y 3, el 5% del sueldo básico mensual del personal afiliado al Fondo, y el 8 % equivalente al aporte de la Nación sobre “los factores salariales que forman parte del rubro de pago por servicios personales de los docentes”, respectivamente. […] 62.
La Sección Segunda en su función unificadora, salvaguardando los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica, acoge el criterio de interpretación sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985 que fijó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y sienta jurisprudencia frente a los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, fijando la siguiente regla: • En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta 11 Radicado: 25000 23 42 000 2018 02266 01 (3319-2020) Demandante: Leonilde Bautista Parra son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. 63.
Con esta regla se sienta una postura interpretativa distinta a la que sostenía la Sección Segunda a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. 64.
De acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005 “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”. Los docentes no están exceptuados de esta disposición para el goce de la pensión ordinaria de jubilación. Por lo que, en el ingreso base de liquidación de esta pensión solo pueden ser tenidos en cuenta los factores sobre los que se aporta y que están contenidos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. 65.
La regla que rige para el ingreso base de liquidación en la pensión de jubilación de los docentes es la prevista en la Ley 33 de 1985 en cuanto a periodo y factores. Lo que quiere decir que el periodo es el de un (1) año y los factores son únicamente los que se señalan en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 que modificó el artículo 3º de la Ley 33 de 1985. 66.
Los docentes, como ya lo precisó la Sala, están exceptuados del Sistema General de Pensiones, por lo que no les aplica el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que establece un régimen de transición y fija reglas propias para el Ingreso Base de Liquidación al disponer que: “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor según certificación que expida el DANE”.
Por la misma razón, tampoco les aplica la regla sobre Ingreso Base de Liquidación prevista en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 que fija en 10 años el periodo que se debe tomar para la liquidación de la mesada pensional. 67. En resumen, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: • Edad: 55 años • Tiempo de servicios: 20 años • Tasa de remplazo: 75% • Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. 12 Radicado: 25000 23 42 000 2018 02266 01 (3319-2020) Demandante: Leonilde Bautista Parra De lo expuesto se advierte que la sentencia de unificación solo desarrolló la determinación de los regímenes para los casos de docentes oficiales cuyo tiempo de servicio hubiese sido prestado únicamente en el sector público.
No obstante, aunque dicha providencia se abstuvo de plantear el supuesto de un docente que tenga acumulados tiempos cotizados en el sector público y privado, cuya normativa aplicable sea la Ley 71 de 1988 que regulaba la denominada «pensión por aportes» y no la Ley 33 de 1985; lo cierto es que esta Subsección ha señalado que «la falta de pronunciamiento expreso en la sentencia de unificación […] no implica que aquella no pueda aplicarse o que deba resolverse el caso sin su observancia».
En efecto, este presupuesto interpretativo ha sido aplicado para resolver procesos de reconocimiento y reliquidación pensional con base en la Ley 71 de 1988, pero con sujeción de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018. Al respecto se destacan las sentencias de esta Subsección11 que en los asuntos en comento han precisado que «las reglas de unificación también deben aplicarse a los beneficiarios de la pensión por aportes que a su vez están inmersos en el régimen transición». 2.3.
Hechos probados De conformidad con el acervo probatorio, que obra dentro el proceso, se establece lo siguiente: El 27 de octubre de 1959, nació la señora Leonilde Bautista Parra, tal y como consta en la copia de su cédula de ciudadanía.12 11 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. sentencias del 27 de agosto de 2020, radicado 25000 23 42 000 2015 175701 (2315-2018), del 30 de enero de 2020, radicado 08001 23 33 000 2014 01199 01 (2751-2017), del 18 de marzo de 2021, radicado 63001 23 33 000 2014 00249 01 (0249-2016), entre otras. 12 Folio 32. 13 Radicado: 25000 23 42 000 2018 02266 01 (3319-2020) Demandante: Leonilde Bautista Parra El 19 de febrero de 1997, se vinculó como docente interina del distrito de Bogotá, según se desprende del Formato Único para la Expedición de Certificado de Historia Laboral emitido por la Secretaría de Educación Distrital.13 De conformidad con el aludido documento, la demandante completó los siguientes tiempos de servicio en la entidad: Desde Hasta Total docente interina 19 de febrero de 1997 6 de mayo de 1997 2 meses 18 días 29 de mayo de 1997 13 de junio de 1997 16 días 6 de agosto de 1997 20 de octubre de 1997 2 meses 15 días 28 de enero de 1998 19 de marzo de 1998 1 mes 20 días 30 de abril de 1998 13 de mayo de 1998 14 días 14 de mayo de 1998 29 de mayo de 1998 16 días 1 de junio de 1998 12 de junio de 1998 12 días 13 de julio de 1998 11 de agosto de 1998 1 mes 12 de agosto de 1998 31 de agosto de 1998 20 días 21 de octubre de 1998 6 de noviembre de 1998 17 días 10 de noviembre de 1998 30 de noviembre de 1998 21 días 26 de febrero de 1999 15 de marzo de 1999 18 días 24 de mayo de 1999 4 de junio de 1999 12 días 21 de enero de 2002 22 de marzo de 2002 2 meses 2 días 1 de abril de 2002 21 de junio de 2002 2 meses 21 días 15 de julio de 2002 11 de octubre de 2002 2 meses 27 días 15 de octubre de 2002 30 de noviembre de 2002 1 mes 16 días 12 de febrero de 2003 27 de junio de 2003 4 meses 16 días 14 de julio de 2003 12 de diciembre de 2003 4 meses 29 días docente 22 de enero de 2004 18 de enero de 2007 2 años 11 meses 27 días 19 de enero de 2007 19 de junio de 2008 1 año 5 meses 1 día 20 de junio de 2008 15 de enero de 2017 8 años 6 meses 27 días Total 15 años 7 meses 5 días De acuerdo con el reporte de semanas cotizadas a Colpensiones, la señora Bautista Parra alcanzó 224 semanas, así:14 Nombre o razón social Desde Hasta Total Laboratorios Byala C 10 de septiembre de 1979 15 de enero de 1981 1 año 4 meses 6 días Carulla y CIA S.A. 1 de diciembre de 1985 31 de diciembre de 1985 1 mes 1 día 13 Folios 18 a 21. 14 Folios 22 y 23. 14 Radicado: 25000 23 42 000 2018 02266 01 (3319-2020) Demandante: Leonilde Bautista Parra Rodríguez Aguilar Ma 27 de julio de 1989 1 de diciembre de 1989 4 meses 5 días Carulla y CIA S.A. 12 de diciembre de 1989 31 de diciembre de 1989 20 días Carulla y CIA S.A. 13 de diciembre de 1990 31 de diciembre de 1990 19 días Carulla y CIA S.A. 1 de diciembre de 1991 31 de diciembre de 1991 1 mes 1 día Zorro Martínez Migue 30 de marzo de 1994 1 de noviembre de 1994 7 meses 3 días Cipamocha Garavito J 1 de marzo de 1995 31 de marzo de 1995 1 mes 1 día Parroquia de Santa M 1 de abril de 1995 31 de diciembre de 1995 9 meses 1 día Edificio Los Alcapar 1 de febrero de 1996 30 de noviembre de 1996 10 meses Edificio Los Alcapar 1 de enero de 1999 30 de abril de 1999 4 meses Casalimpia S.A. 1 de noviembre de 1999 31 de diciembre de 1999 2 meses 1 día Total 4 años 8 meses 28 días El 22 de mayo de 2018,15 la señora Bautista Parra solicitó a la Secretaría de Educación de Bogotá, el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por aportes.16 El 25 de julio de 2018, la directora de talento humano de la Secretaría de Educación del Distrito de Bogotá negó la anterior petición a través de la Resolución 6680.
Como fundamento de su decisión, señaló que comoquiera que la señora Bautista Parra se vinculó con posterioridad al 27 de junio de 2003, le son aplicables las Leyes 100 de 1993 y 812 de 2003. Además, indicó que los tiempos en que se vinculó en calidad de docente interina no realizó aportes a seguridad social.17 El 7 de septiembre de 2018, la aludida funcionaria emitió la Resolución 9173, en respuesta al recurso de reposición interpuesto por la demandante, por la cual confirmó la anterior decisión.18 2.4.
Caso concreto. Análisis de la Sala A fin de resolver el problema jurídico planteado, la Sala considera necesario señalar 15 Folio 7. 16 Folios 3 a 5. 17 Folio 7. 18 Folio 12. 15 Radicado: 25000 23 42 000 2018 02266 01 (3319-2020) Demandante: Leonilde Bautista Parra que el a quo reconoció la prestación reclamada, esto es, la pensión de jubilación prevista en la Ley 71 de 1998, pues advirtió que a lo largo de la historia laboral de la señora Bautista Parra, esta realizó cotizaciones al ISS (hoy Colpensiones), provenientes de relaciones laborales en el sector privado y que igualmente efectuó aportes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en razón de su vinculación legal y reglamentaria como docente oficial de la Secretaría de Educación del Distrito de Bogotá. Sobre el particular, el ministerio público, en los argumentos de la apelación sostuvo que el régimen aplicable a los docentes que se vincularon con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 1993, es el establecido en las Leyes 33 y 62 de 1985, aplicado en su integridad y que si lo que la demandante pretende es el reconocimiento de la prestación a la luz de las disposiciones de la Ley 71 de 1988, debía acreditar los requisitos del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
A partir de lo expuesto, se observa en el sub examine que la señora Leonilde Bautista Parra se desempeñó como docente en el distrito capital desde el 19 de febrero de 1997, en calidad de docente interina y escalafonada.19 Además se verificó que realizó cotizaciones a Colpensiones dadas sus vinculaciones en el sector privado. De acuerdo con lo anterior, la Sala encuentra acertada la decisión apelada puesto que al presente asunto deben aplicarse las reglas establecidas en la sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 -2019 del 25 de abril de 2019,20 la cual, pese a relacionarse concretamente con el ingreso base de liquidación en el régimen pensional de los docentes oficiales vinculados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, resulta útil en cuanto a las previsiones normativas sobre 19 Así se indica en Formato Único para la Expedición de Certificado de Historia Laboral emitido por la Secretaría de Educación Distrital 20 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 -2019 del 25 de abril de 2019, radicado 68001 23 33 000 2015 00569 01 (0935-2017), M.P. César Palomino Cortés. 16 Radicado: 25000 23 42 000 2018 02266 01 (3319-2020) Demandante: Leonilde Bautista Parra requisitos y condiciones jurídicas para acceder y consolidar el derecho prestacional propiamente dicho.
En consecuencia, las reglas jurisprudenciales precisadas con anterioridad, dirigen, en un primer acercamiento, al régimen consagrado en la Ley 33 de 1985. Empero, debe tenerse en cuenta el hecho de que la demandante alega la realización de aportes derivados del servicio prestado en el sector privado y en el público. Así, debe decirse que si bien la sentencia aludida solo desarrolló la determinación de los regímenes para los casos de docentes oficiales cuyo tiempo de servicio hubiese sido prestado únicamente en el sector público, en dicha oportunidad la Sala no se abstuvo de plantear el supuesto de que la docente tenga acumulados tiempos cotizados en el sector privado y aportados a otra administradora como lo era el ISS (hoy Colpensiones).
Por lo tanto, la normativa aplicable sería la Ley 71 de 1988 y no la Ley 33 de 1985. Así las cosas, esta Sala ha señalado21 que la falta de pronunciamiento expreso en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, no implica que las reglas contenidas en aquella decisión no puedan aplicarse o que deba resolverse el caso sin su observancia. «Esta situación lo que conlleva es el planteamiento de un ejercicio hermenéutico sistemático y teleológico que concite tanto el marco normativo que rige lo propio como los lineamientos jurisprudenciales existentes sobre la materia, a fin de articular de manera coherente, posturas jurídicas que permitan resolver el problema jurídico planteado».22 Lo anterior, pues si bien en la precitada sentencia de unificación la Sala hizo alusión a los parámetros de aplicación del régimen pensional previsto en la Ley 33 de 1985, lo cierto es que dicho régimen no era el único reglamentado para los servidores 21 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencias del 27 de agosto de 2020, radicado 25000 23 42 000 2015 01757 01 (2315-2018) y del 30 de enero de 2020, radicado 08001 23 33 000 2014 01199 01 (2751-2017). 22 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 18 de marzo de 2021, radicado 63001 23 33 000 2014 00249 01 (0249-2016), M.P. William Hernández Gómez. 17 Radicado: 25000 23 42 000 2018 02266 01 (3319-2020) Demandante: Leonilde Bautista Parra públicos o trabajadores oficiales antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.
Bajo este contexto, la Sala encuentra que para los casos de docentes con acumulación de aportes del sector público y del privado, como es el de la demandante, la regla jurisprudencial de la sentencia de unificación relativa al régimen pensional aplicable a tales servidores, vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, es la Ley 71 de 1988, en tanto que permite el cómputo de los tiempos cotizados en ambos sectores.
En efecto, esta ley previó una integración normativa en materia pensional. Esto dispone la norma: Artículo 11.- Esta ley y las Leyes 33 de 1973, 12 de 1975, 4a. de 1976, 44 de 1980, 33 de 1985, 113 de 1985 y sus decretos reglamentarios, contienen los derechos mínimos en materia de pensiones y sustituciones pensionales y se aplicarán en favor de los afiliados de cualquier naturaleza de las entidades de previsión social, del sector público en todos sus niveles y de las normas aplicables a las entidades de Previsión Social del Sector privado, lo mismo que a las personas naturales y jurídicas, que reconozcan y paguen pensiones de jubilación, vejez e invalidez.
En consecuencia, los docentes vinculados al servicio oficial antes del 27 de junio de 2003,23 se encuentran exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social por mandato del artículo 279 de la Ley 100 de 1993. Por esta razón, no son beneficiarios del régimen de transición estipulado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y tampoco están sometidos a las condiciones que en materia de ingreso base de liquidación pensional desarrolló el artículo 21 ibidem, sino, tal y como lo señaló la tantas veces mencionada sentencia de unificación, el previsto en la Ley 33 de 1985, la cual es concordante con las estipulaciones que sobre la materia previó la Ley 71 de 1988,24 esto es, el dispuesto en el artículo 6 del Decreto 2709 de 199425 que indicó lo siguiente: Artículo 6º.
Salario base para la liquidación de la pensión de jubilación por aportes. 23 Fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. 24 Esta conclusión ya fue advertida en sentencia de esta Subsección proferida el 18 de febrero de 2021 en un proceso de reliquidación pensional bajo el radicado: 25000-23-42-000-2013-06853-01 (4391-2014). 25 Reglamentario del artículo 7 de la Ley 71 de 1988. 18 Radicado: 25000 23 42 000 2018 02266 01 (3319-2020) Demandante: Leonilde Bautista Parra El salario base para la liquidación de esta pensión, será el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, salvo las excepciones contenidas en la ley.
Si la entidad de previsión es el ISS se tendrá en cuenta el promedio del salario base sobre el cual se efectuaron los aportes durante el último año y dicho instituto deberá certificar lo pagado por los citados conceptos durante el período correspondiente. [Resalta la Sala]. Del texto transcrito se advierte que el período que debe tenerse en cuenta para calcular el IBL de la prestación es el último año de servicio, que por tratarse de una docente oficial corresponde al periodo anterior a la adquisición del estatus jurídico pensional y no el de la última anualidad de labores.
Lo anterior, en consideración a que por la naturaleza de su labor pueden percibir el salario y la pensión ordinaria de jubilación, tal como lo autorizan los artículos 19, literal g) de la Ley 4.ª de 1992, 5 del Decreto 224 de 1992 y 70 del Decreto 2277 de 1979. Valga precisar que de acuerdo con lo dispuesto en la sentencia de unificación SUJ- 014-CE-S2-201926 el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003 se rige por, entre otras, la siguiente regla: «Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes».
Empero, aquellos que se vincularon a partir de la entrada en vigencia de la aludida norma «les aplican las normas generales del sistema de pensiones» conforme lo dispuso esta Corporación en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 201827 por la cual se fijó la regla y las subreglas sobre el IBL en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
En consecuencia, no le asiste razón al recurrente al señalar que el régimen aplicable a los docentes que se vincularon con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 1993, es únicamente el establecido en las Leyes 33 y 62 de 1985, pues 26 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia de Unificación SUJ-014 -CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019, radicado 68001-23-33-000-2015-00569-01(0935-17), M.P. César Palomino Cortés. 27 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018, radicado 52001-23-33-000-2012-00143-01, M.P. César Palomino Cortés. 19 Radicado: 25000 23 42 000 2018 02266 01 (3319-2020) Demandante: Leonilde Bautista Parra como se expuso, la Ley 71 de 1988, en asuntos de docentes oficiales con acumulación de aportes en los sectores público y privado, complementa el régimen de pensiones.
Por lo tanto, se confirmará la sentencia apelada. 2.5. De la condena en costas Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016,28 respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.
El primero, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y el segundo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.
Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. En efecto, el artículo 365 del Código General del Proceso, establece que «se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva 28 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014), M.P. William Hernández Gómez. 20 Radicado: 25000 23 42 000 2018 02266 01 (3319-2020) Demandante: Leonilde Bautista Parra desfavorablemente el recurso».
Empero, en eventos como el que tiene la atención de la Sala, en los que el recurrente es el ministerio público no es viable la condena en costas dadas las atribuciones que tiene de intervenir ante las autoridades cuando sea necesario «en defensa del orden jurídico, del patrimonio público, o de los derechos y garantías fundamentales»,29 de forma que no es posible afirmar que la apelante sea una parte vencida en el litigio ni que agencie o defienda sus propios derechos.
Al respecto, esta corporación señaló lo siguiente:30 Así, las expresiones «parte» y «a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación», que emplea el artículo 392 del Código de Procedimiento Civil están restringidas, en procesos de tal naturaleza, a las personas que actúan con miras a satisfacer sus derechos particulares.
Aunque en materia diversa, en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, que prohíbe la condena en costas en las acciones públicas, se trasluce el criterio del legislador en el sentido de reservar dicha condena a los casos en que apenas se patrocinen derechos de carácter particular. En consecuencia, la Sala se abstendrá de condenar en costas en esta instancia. 3.
Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos fáctica y jurídicamente al asunto que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, la Sala considera que los argumentos de la apelación deben despacharse desfavorablemente, toda vez que se acreditó que la señora Leonilde Bautista Parra en su calidad de docente, es beneficiaria de la pensión por aportes prevista en la Ley 71 de 1988.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso - Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre 29 Artículo 277 de la Constitución Política. 30 Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del 10 de agosto de 2001, radicado 25000 23 27 000 2001 00707 01, M.P. Camilo Arciniegas Andrade. 21 Radicado: 25000 23 42 000 2018 02266 01 (3319-2020) Demandante: Leonilde Bautista Parra de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Confirmar la sentencia proferida el 5 de diciembre de 2019, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, que accedió a las pretensiones de la demanda, en el proceso promovido por la señora Leonilde Bautista Parra, contra la Nación (Ministerio de Educación, Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio), de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo. Sin condena en costas.
Devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones en el aplicativo Samai.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado Electrónicamente Firmado Electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente (SLVA) CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.