CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., primero (1º) de julio de dos mil veintidós (2022) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 08001-23-33-000-2015-00791-01 (517-2021) Demandante: Esteban Rafael Arévalo Carrillo Demandado: Municipio de Malambo (Atlántico) Tema: Sanción moratoria por pago tardío de cesantías definitivas Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia de 8 de noviembre de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico (sección B), mediante la cual declaró probada la excepción de prescripción extintiva del derecho y, en consecuencia, negó las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.
I.
ANTECEDENTES 1.1 El medio de control (ff. 2 a 7 y 741). El señor Esteban Rafael Arévalo Carrillo, por intermedio de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra el municipio de Malambo (Atlántico), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.
Se declare la nulidad del oficio (sin número) de 5 de junio de 2015, por el que el ente territorial demandado negó «[…] la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías definitivas de que trata […] la Ley 244 de 1995», reclamada por el actor. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordene al accionado pagar la referida sanción, en la suma de $53’985.000,oo. 1.3 Fundamentos fácticos.
Relata el accionante que prestó sus servicios en el municipio de Malambo entre el 1º de mayo de 1998 y el 7 de septiembre de 1999, en el empleo de operador de la planta del acueducto, y, por medio de Resolución 871 de 25 de noviembre de 2002, que «[…] quedó en firme el día 1 Escrito de subsanación. 2 Expediente 08001-23-33-000-2015-00791-01 (517-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Esteban Rafael Arévalo Carrillo contra el municipio de Malambo (Atlántico) 02 de Diciembre [siguiente] a las 6:00 p.m. […]» (sic), el aludido ente le reconoció, por concepto de cesantías definitivas, un valor de «$1.746.900» (sic2), empero, no fueron sufragadas.
Dice que el 20 de octubre de 2009 el Juzgado Segundo (2º) Civil del Circuito de Soledad libró mandamiento de pago dentro del proceso ejecutivo que promovió contra el demandado, en el sentido ordenarle satisfacer la citada prestación, sin embargo, lo «[…] negó […] con respecto a la sanción moratoria […]». Que el «[…] 18 de Diciembre de 2012, y en virtud de la entrega de los títulos judiciales recaudados dentro del [mencionado] proceso ejecutivo […], fue que se vino a producir la cancelación total […]» (sic) de los recursos adeudados.
Afirma que el 25 de mayo de 2015 pidió del accionado la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995, negada con oficio de 5 de junio del mismo año, con el argumento de que «[…] se encuentra prescrita». 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por el acto administrativo censurado los artículos 25 y 53 de la Constitución Política, 2º de la Ley 244 de 1995 y 5º de la Ley 1071 de 2006.
Arguye que el demandado «[…] incurrió en mora en el pago del auxilio de cesantía […] porque […] el plazo para pagarlas venció desde el 06 de febrero de 2003, y la cancelación total de dicho auxilio sólo se hizo efectiva, en virtud del proceso ejecutivo, […] hasta el 18 de Diciembre de 2012, produciéndose, en consecuencia, 3.599 días de mora» (sic). 1.5 Contestación de la demanda (ff. 98 a 104).
El ente territorial accionado, por conducto de apoderada, se opuso a la prosperidad de las súplicas del medio de control y se refirió a cada uno de los hechos, en el sentido de que algunos son ciertos, otros no y los demás no le constan. Asimismo, propuso las excepciones denominadas tacha de falsedad, inexistencia de la obligación y prescripción. Que para acceder a las pretensiones resulta necesario acreditar la existencia del vínculo laboral (legal y reglamentario o por contrato de trabajo) con la 2 Se precisa que este valor corresponde no solo a la liquidación de cesantías definitivas ($650.400,oo), sino a todas las prestaciones sociales causadas con ocasión del retiro del servicio oficial ($487.500,oo por vacaciones y $609.000,oo de «primas»). 3 Expediente 08001-23-33-000-2015-00791-01 (517-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Esteban Rafael Arévalo Carrillo contra el municipio de Malambo (Atlántico) Administración, lo que se echa de menos en el sub lite, puesto que el demandante ingresó a través de órdenes de prestación de servicios; además, en sus archivos no reposa la Resolución 871 de 25 de noviembre de 2002, que aquel invoca. 1.6 Providencia apelada (ff. 198 a 208).
El Tribunal Administrativo del Atlántico (sección B), mediante sentencia de 8 de noviembre de 2019, declaró probada la excepción de prescripción extintiva del derecho y, en consecuencia, negó las súplicas de la demanda (sin condena en costas), al considerar que «[…] la exigibilidad de la sanción moratoria inició el 10 de febrero de 2003 […], esto es, al día hábil siguiente del vencimiento del término previsto por el legislador, por lo que de conformidad con el artículo 151 […] del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, el actor contaba con 3 años a partir de la causación de la mora, para reclamar la aludida penalidad, los cuales vencían el 10 de febrero de 2006, no obstante, solo elevó petición en ese sentido el 25 de mayo de 2015, esto es, 9 años, 3 meses y 15 días después de causada la mora, lo que implica […] que […] el derecho pretendido […] se encuentra totalmente prescrito […]» (sic). 1.7 Recurso de apelación (ff. 213 a 216).
Inconforme con el anterior fallo, el accionante interpuso recurso de apelación, al estimar que el referido fenómeno prescriptivo no se ha configurado, para lo cual trascribe apartes del auto de 26 de noviembre de 20183, proferido por esta sala de decisión, que acerca de ese tema, precisó: De lo anterior se colige que la sanción moratoria se constituye en un derecho autónomo, de cuya naturaleza claramente se evidencia que es una prestación de carácter periódico, ya que se causa por cada día de retardo en el pago de las cesantías parciales o definitivas hasta cuando se efectúe la cancelación de estas, por lo que solo se perderá el derecho a obtenerla cuando una vez sufragado el aludido auxilio, transcurran más de 3 años sin reclamarla.
Por lo tanto, carece de asidero jurídico el criterio del a quo al determinar que la sanción prescribió al no deprecarse dentro de los 3 años siguientes al vencimiento del plazo de la cancelación de las cesantías parciales, pues, se insiste, lo determinante en el caso de la sanción moratoria es el pago efectivo de aquellas; aceptar tal posición sería como limitar dicha sanción a tres años en eventos en los que sean pagadas las cesantías mucho tiempo después. 3 Expediente 08001-23-33-000-2014-01606-01 (3389-2016), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter. 4 Expediente 08001-23-33-000-2015-00791-01 (517-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Esteban Rafael Arévalo Carrillo contra el municipio de Malambo (Atlántico) II.
TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación interpuesto fue concedido mediante auto de 7 de febrero de 2020 (f. 218) y admitido por esta Corporación a través de proveído de 28 de enero de 2022 (f. 226), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, por medio de providencia de 24 de marzo de 2022 (f. 228), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, de conformidad con lo establecido en el artículo 247 del CPACA, oportunidad aprovechada por el demandante para reiterar sus argumentos de apelación. III.
CONSIDERACIONES 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA, esta Colegiatura es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación4, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si al actor le asiste o no el derecho al reconocimiento de la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias, por el pago tardío de sus cesantías definitivas; y de ser cierta la anterior hipótesis, establecer si operó el fenómeno jurídico-procesal de la prescripción extintiva, como lo decretó el a quo. 3.3 Marco jurídico.
En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. El auxilio de cesantías es una prestación social a la que todos los empleados del Estado tienen derecho, cuya finalidad primaria consiste en «[…] cubrir o prever las necesidades que se originan para el trabajador con posterioridad al retiro 4 Según el artículo 328 del Código General del Proceso (CGP), «El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley»; asimismo, «El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella». 5 Expediente 08001-23-33-000-2015-00791-01 (517-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Esteban Rafael Arévalo Carrillo contra el municipio de Malambo (Atlántico) de una empresa, por lo que resulta un ahorro obligado orientado a cubrir el riesgo de desempleo»5, que actualmente también promueve el acceso de los trabajadores a los componentes de educación y vivienda.
Por su parte, los salarios moratorios por el pago tardío de dicho auxilio hacen parte del derecho sancionador por el incumplimiento de una obligación del empleador, la que carece de carácter accesorio e imprescriptible6, habida cuenta de que (i) se causa por su no pago y no depende directamente del reconocimiento de las cesantías, pues se genera de manera excepcional, cuando el empleador omite su deber de cancelarlas dentro de los términos legales7; y (ii) dada su naturaleza sancionatoria, no puede considerarse como un derecho exento del fenómeno de la prescripción, so pena de vulnerar disposiciones legales que consagran que no existirán sanciones imprescriptibles.
En lo que atañe a la sanción moratoria por el pago tardío o extemporáneo de las cesantías, la Ley 344 de 19968, que remite al artículo 99 de la 50 de 19909, concierne a las anualizadas, y la Ley 244 de 199510, adicionada y modificada por la 1071 de 200611, regula lo referente a las cesantías definitivas y parciales. Para el interés del asunto sub examine, la Ley 244 de 1995 preceptúa: Artículo 1º.- Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de la liquidación de las Cesantías Definitivas, por parte de los servidores públicos de todos los órdenes, la entidad patronal deberá expedir la Resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la Ley.
Parágrafo.- En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta, deberá informárselo al penitenciario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente qué requisitos le hacen falta anexar. Una vez aportados los requisitos faltantes, la solicitud deberá ser 5 Corte Constitucional, sentencia C-823 de 4 de octubre de 2006, magistrado ponente: Jaime Córdoba Triviño. 6 Sobre el fundamento normativo de la sanción moratoria, ver fallo de unificación de la sección segunda de 25 de agosto de 2016, C. P. Luis Rafael Vergara Quintero, radicación 08001-23-31-000-2011-00628-01 (0528- 14). 7 Sentencia de la sección segunda, subsección A, de 1º de diciembre de 2016, expediente: 08001-23-31-000- 2011-01398-01(3221-15). 8 «Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones». 9 «Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones». 10 «Por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones». 11 «Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación». 6 Expediente 08001-23-33-000-2015-00791-01 (517-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Esteban Rafael Arévalo Carrillo contra el municipio de Malambo (Atlántico) resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.
Artículo 2º.- La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la fecha de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las Cesantías Definitivas del servidor público, para cancelar esta prestación social. Parágrafo.- En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste. En ese contexto, la entidad pública empleadora debe expedir la correspondiente resolución dentro de los 15 días siguientes a la solicitud (cesantías parciales o liquidación de cesantías definitivas, según el caso) del interesado y tendrá un plazo máximo de 45 días hábiles para su pago, a partir de la fecha en que adquiera firmeza el acto de reconocimiento, so pena de sufragar un día de salario por cada uno de retardo hasta cuando se cumpla la obligación. Al respecto, la sala de lo contencioso-administrativo del Consejo de Estado, en fallo de 27 de marzo de 2007, expediente 27001-23-31-000-2000-02513-01 (2777-2004) IJ, proferido en vigor del Código Contencioso Administrativo (CCA), unificó el criterio respecto de la forma de contabilizar ese término, así: En suma, es el vencimiento de los cuarenta y cinco (45) días hábiles siguientes a la fecha en la cual queda en firme el acto por el cual se reconocen las cesantías definitivas y no a la fecha de reclamación de las mismas o, en este caso, la de la solicitud de reliquidación, el hito que debe servir de punto de partida para contar el número de días a efectos de determinar el monto de la indemnización moratoria. […] Cuando la Administración resuelve el requerimiento del servidor público sobre la liquidación de sus cesantías en forma tardía (…) el tiempo a partir del cual comienza el término para que se genere la indemnización moratoria será la fecha en la cual el interesado radicó la petición de reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, es decir, quince (15) días hábiles que tiene la entidad para expedir la resolución, más cinco (5) días hábiles que corresponden a la ejecutoria, en el evento de que la resolución de reconocimiento hubiere sido expedida, con la salvedad a que alude el mismo precepto, para un total de 65 días hábiles, 7 Expediente 08001-23-33-000-2015-00791-01 (517-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Esteban Rafael Arévalo Carrillo contra el municipio de Malambo (Atlántico) transcurridos los cuales se causará la sanción moratoria.
Sobre el mismo tema, la sección segunda de esta Corporación, en sentencia de unificación de 25 de agosto de 201612, en lo atañedero a la reclamación, dijo que «[…] entre la fecha del retiro del servicio y la fecha en que empieza a correr la indemnización moratoria por la consignación extemporánea de las cesantías definitivas, existe un lapso de por lo menos 65 días, durante los cuales se hace la reclamación de las prestaciones definitivas, se expide la resolución para su liquidación, se notifica y queda en firme ese acto administrativo y, finalmente, se realiza el pago dentro del término que prevé la Ley 244 de 1995», comoquiera que vencido el anterior, se causa la sanción moratoria.
No obstante, en vigor del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), el término de ejecutoria del acto administrativo es de diez días, como lo preceptúa el artículo 7613, motivo por el cual el tiempo con el que cuenta la Administración para reconocer, liquidar y pagar el auxilio de cesantías es de 70 días hábiles a partir de la correspondiente solicitud, como lo ha sostenido esta subsección14, comoquiera que trascurridos aquellos, se genera la sanción moratoria.
Dicho en otras palabras, el término a partir del cual se hace exigible la sanción moratoria, por el pago tardío de las cesantías definitivas, comprende las siguientes posibilidades: (i) 45 días hábiles a partir del día siguiente de la ejecutoria (5 días hábiles en vigor del CCA o 10 con el CPACA) del acto que reconoce las cesantías definitivas; o, en su defecto, (ii) cuando al cabo de los 15 días hábiles siguientes a la formulación de la solicitud por el interesado, esta no se resuelve o no se profiere el acto que las concede, se tendrá en cuenta la fecha de presentación, para contar 65 (CCA) o 70 (CPACA) días hábiles, que 12 Consejo de Estado, sección segunda, sentencia CE-SUJ004 de 25 de agosto de 2016, C. P. Luis Rafael Vergara Quintero, expediente: 08001 23 31 000 2011 00628-01 (0528-14). 13 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011). «Artículo 76.
Oportunidad y presentación. Los recursos de reposición y apelación deberán interponerse por escrito en la diligencia de notificación personal, o dentro de los diez (10) días siguientes a ella, o a la notificación por aviso, o al vencimiento del término de publicación, según el caso. Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo, salvo en el evento en que se haya acudido ante el juez.
Los recursos se presentarán ante el funcionario que dictó la decisión, salvo lo dispuesto para el de queja, y si quien fuere competente no quisiere recibirlos podrán presentarse ante el procurador regional o ante el personero municipal, para que ordene recibirlos y tramitarlos, e imponga las sanciones correspondientes, si a ello hubiere lugar.
El recurso de apelación podrá interponerse directamente, o como subsidiario del de reposición y cuando proceda será obligatorio para acceder a la jurisdicción. Los recursos de reposición y de queja no serán obligatorios». 14 Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, medios de control de nulidad y restablecimiento del derecho: (i) 08001-23-33-000-2014-00332-01(3815-15), sentencia de 30 de marzo de 2017;
(ii) 08001-23-33- 000-2012-00431-01(1721-14), fallo de 2 de marzo de 2017; y (iii) 08001-23-33-000-2013-00790-01(2621-15), sentencia de 26 de enero de 2017. 8 Expediente 08001-23-33-000-2015-00791-01 (517-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Esteban Rafael Arévalo Carrillo contra el municipio de Malambo (Atlántico) trascurridos, a partir del día hábil siguiente se causará la sanción moratoria.
Cabe precisar que la norma a aplicar en el caso de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías es la que se encuentre en vigor al momento en que se causa la mora, no al término del vínculo laboral ni cuando se hace la petición de la cesantía. 3.4 Caso concreto. A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia.
En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: a) Certificación laboral de 19 de diciembre de 2003, por la que el señor director de recursos humanos del municipio de Malambo informa que el demandante prestó sus servicios del 1º de mayo de 1998 al 7 de septiembre de 1999, como operador de la planta del tesoro del acueducto (f. 19 c. de pruebas). b) Resolución 871 de 25 de noviembre de 2002, por medio de la cual el accionado reconoce al actor las cesantías definitivas, entre otras prestaciones sociales, por la suma de $650.400,oo, por sus servicios prestados entre el 1º de mayo de 1998 y el 7 de septiembre de 1999, con constancia de ejecutoria de 3 de diciembre siguiente (ff. 9 y 10 c. ppal. y 15 a 16 vuelto c. de pruebas). c) Auto de 20 de octubre de 2009, por cuyo conducto el Juzgado Segundo (2º) Civil del Circuito de Soledad15 libró mandamiento ejecutivo por $1’746.900,oo, «[…] por concepto de cesantías definitivas, más los intereses moratorios respectivos», y lo niega respecto de la sanción moratoria de la Ley 244 de 1995, por cuanto solo es dable promover «[…] su cobro forzado […] en la medida en que dicho derecho aparezca reconocido en el título que sirve de recaudo» (ff. 22 a 26). d) «ACTA DE ENTREGA DE DEPÓSITO JUDICIAL», en la que figura que el 14 de diciembre de 2012 el accionante (por intermedio de apoderado) recibió del despacho judicial citado en precedencia los títulos de depósito judicial que satisfacen la suma insoluta a cargo del ente demandado (f. 133 c. de pruebas). 15 Ante el cual la demandante promovió demanda ejecutiva con el propósito de obtener el pago de la obligación contenida en la Resolución 871 de 25 de noviembre de 2002. 9 Expediente 08001-23-33-000-2015-00791-01 (517-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Esteban Rafael Arévalo Carrillo contra el municipio de Malambo (Atlántico) e) Escrito de 25 de mayo de 2015, mediante el cual el demandante pide del accionado la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías definitivas concedidas a través de Resolución 871 de 25 de noviembre de 2002 (ff. 11 a 14). f) Oficio de 5 de junio de 2015, por el que el municipio de Malambo le informa al actor que «[…] la sanción que se reclama se encuentra prescrita […]» (ff. 15 a 19).
De las pruebas anteriormente enunciadas se desprende que (i) el accionante trabajó del 1º de mayo de 1998 al 7 de septiembre de 1999 para el municipio de Malambo, por lo que solicitó sus cesantías definitivas (se desconoce la fecha), otorgadas con Resolución 871 de 25 de noviembre de 2002 (ejecutoriada el 3 de diciembre siguiente); (ii) debido a que no se le sufragó dicho auxilio, incoó acción ejecutiva ante el Juzgado Segundo (2º) Civil del Circuito de Soledad, que, con proveído de 20 de octubre de 2009, libró mandamiento de pago por tal concepto y lo negó frente a la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995; y (iii) el 25 de mayo de 2015 el demandante pidió del ente territorial accionado la referida sanción causada por el pago extemporáneo de aquella prestación, despachado de manera desfavorable con oficio (sin número) de 5 de junio de 2015.
Con el ánimo de desatar la cuestión litigiosa, lo primero que ha de advertirse es que el actor prestó sus servicios en el municipio de Malambo desde el 1º de mayo de 1998 hasta el 7 de septiembre de 1999 y, en tal virtud, de acuerdo con la normativa referida en el acápite anterior, le asiste derecho, ante un eventual incumplimiento de los términos de ley para el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, a la sanción moratoria.
Así las cosas, la Sala destaca las siguientes fechas, importantes para determinar la mora que alega el demandante: Resolución de reconocimiento de las cesantías 25 de noviembre de 2002 Ejecutoria de la resolución 3 de diciembre de 2002 Término para efectuar el pago (45 días) 7 de febrero de 2003 Fecha de pago 14 de diciembre de 2012 Petición de sanción moratoria 25 de mayo de 2015 Por consiguiente, la fecha a partir de la cual se genera la respectiva sanción moratoria, corresponde al cómputo de 45 días hábiles después de quedar 10 Expediente 08001-23-33-000-2015-00791-01 (517-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Esteban Rafael Arévalo Carrillo contra el municipio de Malambo (Atlántico) ejecutoriada la resolución de reconocimiento de la mencionada prestación (al no haber prueba de la fecha de la respectiva solicitud), esto es, el 3 de diciembre de 2002, motivo por el cual el ente territorial tenía hasta el 7 de febrero de 2003 para pagar el auxilio de cesantías de manera oportuna, empero, lo sufragó el 14 de diciembre de 2012, es decir, 9 años, 10 meses y 7 días después. Ahora bien, para la subsección resulta claro que el plazo para reclamar la sanción por mora en el pago tardío del auxilio de cesantías (con el fin de que no opere la prescripción del derecho) se rige por lo establecido en el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, conforme se dejó sentado por esta sección segunda en sentencia de unificación de 25 de agosto de 201616, al precisar: Siendo así y como quiera que las Subsecciones A y B han aplicado la prescripción trienal en asuntos relativos a sanción moratoria, se considera que no hay controversia alguna sobre ese particular; no obstante, sí es del caso precisar que la norma que se ha de invocar para ese efecto, es la consagrada en el Código de Procedimiento Laboral, artículo 151.
La mencionada disposición es del siguiente tenor:
ARTÍCULO 151. -Prescripción. Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el patrono, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción pero sólo por un lapso igual.
No obstante, en el sub lite se observa que el accionante no interrumpió de manera oportuna el término prescriptivo, pues solicitó la sanción moratoria el 25 de mayo de 2015, es decir, después de los tres años siguientes al día en que la obligación se hizo exigible (8 de febrero de 2003), por ende, operó la prescripción extintiva de ese derecho, en armonía con el criterio de la sala mayoritaria17. 16 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, sentencia CE-SUJ-2-004-2016 de 25 de agosto de 2016, expediente 08001-23-31-000-2011-00628-01. 17 Del cual en pronunciamientos anteriores se ha apartado el suscrito ponente, porque dicha sanción tiene su causación cada día de no pago hasta cuando se consigne el valor del auxilio de cesantías, por lo que podría haber una prescripción parcial, si se reclama dentro de los 3 años siguientes a su cancelación, como se dejó sentado en el auto de 2 de octubre de 2017 proferido dentro del presente asunto, al desatar el recurso de apelación contra el proveído de 20 de junio de 2013 dictado por el a quo, por el cual se confirmó la decisión de declarar no probadas las excepciones opuestas por la demandada, entre otras, la prescripción del derecho. 11 Expediente 08001-23-33-000-2015-00791-01 (517-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Esteban Rafael Arévalo Carrillo contra el municipio de Malambo (Atlántico) Por otra parte, en lo atinente al argumento de apelación, de acuerdo con el cual esta subsección, en auto de 26 de noviembre de 2018, coligió que frente a la sanción derivada del «[…] retardo en el pago de las cesantías parciales o definitivas […], solo se perderá el derecho a obtenerla cuando una vez sufragado el aludido auxilio, transcurran más de 3 años sin reclamarla», cabe recordar que la misma sala, en providencias posteriores18, ha acogido el criterio contenido en la sentencia de unificación CE-SUJ-SII-022-2020 de 6 de agosto de 202019, al advertir: La Sección Segunda de la Corporación, mediante providencia del 6 de agosto de 2020, dictó la siguiente Sentencia de Unificación con las reglas de jurisprudencia relacionadas con la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990, por la no consignación de cesantías anualizadas: […] el término prescriptivo se cuenta desde que la obligación se haya hecho exigible, el cual, de manera concreta, en las obligaciones sometidas a plazo, surge a partir del vencimiento de éste20[4].
En consecuencia, la causación de la sanción por mora por falta de consignación de las cesantías anualizadas ocurre al día siguiente al del vencimiento de la oportunidad que tiene la Administración para proceder en tal sentido, esto es, 15 de febrero siguiente a la anualidad que causó la cesantía (plazo fijado por el ordenamiento). Aclaró que este momento es el parámetro cierto y determinado que permite el nacimiento de la penalidad que, sin ser un derecho, beneficia al empleado.
Precisó que la causación de la sanción por mora es totalmente independiente a la prestación social. El nacimiento de la sanción por mora no está condicionado al reconocimiento de la cesantía, ocurriendo de pleno derecho por el incumplimiento del pago por parte del empleador dentro de los términos de ley. Sin embargo, ello no se confunde con la extensión de la penalidad en el tiempo, que sí está directamente asociada a que se efectúe la cancelación de la prestación social.
El pago de las cesantías, ante la causación 18 Ver, entre otros, fallos de (i) 16 de octubre de 2020, expediente 27001-23-33-000-2014-00220-01 (3491- 2016); (ii) 6 de noviembre de 2020, radicación 27001-23-33-000-2013-00036-01 (1829-2014); y (iii) 28 de octubre de 2021, expediente 41001-23-33-000-2014-00556-01 (4108-2019), C. P. César Palomino Cortés. 19 Sección segunda, expediente 08001-23-33-000-2013-00666-01 (833-16), actora: María Lucely Taborda Cervantes, demandado: municipio de Sabanagrande (Atlántico), con voto disidente del suscrito ponente. 20 Sobre la obligación a plazo, la sentencia consideró: “[ ] el legislador consagró una obligación a cargo del empleador y la sometió al cumplimiento de un plazo que, de incumplirse, le genera una sanción pecuniaria a favor del empleado o trabajador.
Conforme lo anterior, no se está ante una obligación pura y simple, sino que la propia ley ha querido que esté sometida a un plazo para su pago, en la medida que fijó en cada año una fecha determinada para efectuar la consignación, por lo cual, válidamente puede afirmarse que la obligación es sustancialmente una obligación de plazo [ ]”. 12 Expediente 08001-23-33-000-2015-00791-01 (517-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Esteban Rafael Arévalo Carrillo contra el municipio de Malambo (Atlántico) eventual de la moratoria, ocasiona que ésta cese, no que se extinga, como sí ocurre con la prescripción una vez transcurridos los 3 años establecidos en el artículo 151 del CPTSS [Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social].
A juicio de la Subsección, si bien estas reglas de unificación se establecieron respecto de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías anualizadas reguladas por la Ley 50 de 1990, son igualmente aplicables frente a la sanción relativa al reconocimiento y pago extemporáneo de cesantías definitivas o parciales, regidas por las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, pues lo que varía en estos casos es el momento en que se hace exigible la sanción moratoria y no el criterio cómo debe contarse la prescripción a partir de su exigibilidad.
En tal virtud, sin perjuicio de la posición planteada en la citada providencia de 26 de noviembre de 2018, lo cierto es que, en la hora actual, la postura de la Corporación impone que la reclamación de la sanción moratoria (bien por la tardanza en el pago de las cesantías definitivas o parciales, ora de las anualizadas) debe presentarse dentro del término de tres (3) años siguientes a su exigibilidad, so pena de operar la prescripción extintiva.
Con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia, que declaró probada la excepción de prescripción extintiva del derecho y, en consecuencia, negó las súplicas de la demanda.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso- administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1º. Confírmase la sentencia de 8 de noviembre de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico (sección B), que declaró probada la excepción de prescripción extintiva del derecho y, en consecuencia, negó las súplicas de la demanda incoada por el señor Esteban Rafael Arévalo Carrillo contra el municipio de Malambo, de conformidad con las consideraciones. 13 Expediente 08001-23-33-000-2015-00791-01 (517-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Esteban Rafael Arévalo Carrillo contra el municipio de Malambo (Atlántico) 2º.
Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS