Radicado: 68001-23-33-000-2023-00515-01 (28322) Demandante: FINANCIERA COMULTRASAN 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá, D.C., nueve (9) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 68001-23-33-000-2023-00515-01 (28322) Demandante: COOPERATIVA DE AHORRO Y CRÉDITO SANTANDER LTDA. – FINANCIERA COMULTRASAN Demandado: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR (ICBF) Tema: Caducidad AUTO-APELACIÓN La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra el auto de 24 de octubre de 2023, proferido por el Tribunal Administrativo de Santander, mediante el cual rechazó la demanda por caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

ANTECEDENTES El 6 de octubre de 2023, la Cooperativa de Ahorro y Crédito Santander Limitada – FINANCIERA COMULTRASAN, a través de apoderado, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del CPACA, interpuso demanda en la que formuló las siguientes pretensiones: «Primera: Se decrete la nulidad de los siguientes actos administrativo: 1.1.- Resolución No. 000180 de abril 11 de 2023 adiada el once (11) de abril de dos mil veintitrés (2023), y notificada el trece (13) de abril de dos mil veintitrés (2023). 1.2.- Resolución 000228 del ocho (8) de mayo de dos mil veintitrés (2023), y notificada el veinticinco (25) de mayo de dos mil veintitrés (2023).

Segunda: Que se declare que COMULTRASAN FINANCIERA, por tratarse de un ente de naturaleza jurídica sin ánimo de lucro y constituido como una organización solidaria del tipo cooperativa del régimen especial, se encontraba para el año 2017 y 2018 exenta del pago de los aportes parafiscales al ICBF de sus trabajadores. Tercera: Que se declare que el ICBF debe realizar la devolución del pago de lo no debido respecto de todos los valores pagados por COMULTRASAN FINANCIERA por concepto de APORTE PARAFISCAL AL ICBF de sus trabajadores en el periodo fiscal de Enero de 2017 a Diciembre de 2018.

Cuarta: 4.1.- Que se declare que el ICBF debe realizar la devolución del pago de lo no debido respecto del año 2017 de los meses de enero a diciembre, que asciende a la suma de Radicado: 68001-23-33-000-2023-00515-01 (28322) Demandante: FINANCIERA COMULTRASAN 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co DOS MIL CIENTO VEINTIOCHO MILLONES CIENTO SESENTA Y NUEVE MIL TRESCIENTOS CUATRO PESOS MCTE ($ 2.128.169.304). 4.2.- Que se declare que el ICBF debe realizar el pago de los intereses corrientes y moratorios conforme los artículos 863 y 864 del Estatuto Tributario respecto de las sumas pedidas en condena en este numeral.

Quinta: 5.1.- Que se declare que el ICBF debe realizar la devolución del pago de lo no debido respecto del año 2018 de los meses de enero a diciembre, que asciende a la suma de DOS MIL DOSCIENTOS TREINTA MILLONES NOVECIENTOS SETENTA MIL NOVECIENTOS VEINTE PESOS MCTE ($ 2.230.970.920). 5.2.- Que se declare que el ICBF debe realizar el pago de los intereses corrientes y moratorios conforme los artículos 863 y 864 del Estatuto Tributario respecto de las sumas pedidas en condena en este numeral.

(…).» AUTO OBJETO DE APELACIÓN Por auto de 24 de octubre de 2023, el a quo rechazó la demanda por haber operado la caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, toda vez que la misma se presentó por fuera del término de los cuatro (4) meses, previsto en el literal d) del numeral 2 del artículo 164 del CPACA.

Al efecto, consideró: «(…) advierte la Sala que la Resolución 000228 del 8 de mayo de 2023 “POR LA CUAL SE RESUELVE RECURSO DE REPOSICIÓN CONTRA LA RESOLUCIÓN No. 000180 DE ABRIL 11 DE 2023 “POR LA CUAL SE DECRETA EL DESISTIMIENTO TÁCITO A UNA SOLICITUD DE DEVOLUCIÓN DEL PAGO DE LO NO DEBIDO REALIZADA POR COOPERATIVA DE AHORRO Y CRÉDITO DE SANTANDER LIMITADA “FINANCIERA COMULTRASAN O COMULTRASAN”, identificada con NIT No. 804.009.752-8, INTERPUESTO POR LA COOPERATIVA DE AHORRO Y CREDITO DE SANTANDER LIMITADA “FINANCIERA COMULTRASAN O COMULTRASAN”, identificada con NIT No. 804.009.752-8” fue notificada por correo electrónico certificado el día 25 de mayo de 2023, según se expone en la constancia secretarial que obra en la página 106 del archivo denominado “024_ED_SOLICITUDDEVOLUCION” que obra en el expediente electrónico, fecha de notificación que es aceptada en la demanda (ver acápite denominado OPORTUNIDAD), de manera que, el término de caducidad del medio de control objeto del presente análisis inició su conteo el día 26 de mayo de 2023.

En consecuencia, la oportunidad para presentar la demanda conforme a lo dispuesto en el artículo 164.2 literal d) del CPACA, feneció el día 26 de septiembre de 2023, término que no fue observado por la parte actora, pues conforme consta en el expediente digital, archivo denominado “001_ED_CORREO_ESCRIBIENTE”, la demanda fue radicada el día 6 de octubre de 2023 mediante remisión al correo electrónico demandastadmstd@cendoj.ramajudicial.gov.co, esto es, cuando ya había operado el fenómeno de la caducidad, siendo procedente rechazar de plano la demanda, de conformidad con lo establecido en el artículo 169 numeral 1° del CPACA».

RECURSO DE REPOSICIÓN Y EN SUBSIDIO DE APELACIÓN La parte actora interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación, en el que solicitó se revoque el auto recurrido y, en su lugar, se admita la demanda, toda vez que el término de caducidad debe contarse desde el 9 de junio de 2023, fecha en que la Resolución 000228 del 8 de mayo de 2023, proferida por el ICBF, quedó ejecutoriada.

Radicado: 68001-23-33-000-2023-00515-01 (28322) Demandante: FINANCIERA COMULTRASAN 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Expresó que lo previsto en el literal d), del numeral 2 del artículo 164 del CPACA, se debe acompasar con lo dispuesto en el artículo 87 del mismo ordenamiento, ya que solo a partir de que el acto quede ejecutoriado cobra efectos jurídicos, pues mal podría demandarse aquello que no causa efecto en el mundo real.

Manifestó que «una posición radical y limitativa es afirmar que la caducidad corre a partir de la notificación del acto administrativo particular, lo que incluye en tal a todos los actos administrativos, HAYAN O NO COBRADO FIRMEZA Y EJECUTORIA, siendo este precisamente el punto de partida para determinar a partir de cuando comienza a contar la caducidad, si de la notificación de aquel que cobra ejecutoria con el nacimiento a la vida (notificación), pero no en igual forma en aquel que siendo notificado no cobra ejecutoria inmediata porque se otorga un término para recurrirlo, vencido el cual cobra su firmeza.» AUTO QUE RESUELVE EL RECURSO DE REPOSICIÓN El a quo, mediante auto de 16 de noviembre de 2023, resolvió no reponer el proveído de 24 de octubre de 2023, con fundamento en lo siguiente: Contrario a lo sostenido por el recurrente, el artículo 164 CPACA no alude a la firmeza del acto administrativo demandado como condición para acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, pues, lo determinante es que haya sido notificado.

El Consejo de Estado ha precisado que, excepcionalmente el término de caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho se computa a partir de la ejecutoria de la decisión, cuando se demanda el acto que declaró la expropiación por vía administrativa1, o en los casos en que se controvierta el fallo sancionatorio disciplinario en única instancia y en vigencia del CCA2.

La Resolución 000228 de 8 de mayo de 2023, mediante la cual se resuelve recurso de reposición interpuesto contra la Resolución 000180 de 11 de abril de 2023, que decretó el desistimiento tácito a una solicitud de devolución del pago de lo no debido realizada por la hoy actora, fue notificada por correo electrónico el 25 de mayo de 2023, de manera que, el término de caducidad del medio de control objeto del presente análisis inició su conteo el 26 del mismo mes y año. En consecuencia, la oportunidad para presentar la demanda, conforme con lo dispuesto en el artículo 164.2 literal d) del CPACA, feneció el 26 de septiembre de 2023, término que no fue observado, pues fue radicada el 6 de octubre de 2023, esto es, cuando ya había operado el fenómeno de la caducidad, siendo procedente el rechazo de plano, de conformidad con lo establecido en el artículo 169 numeral 1 del CPACA.

CONSIDERACIONES En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, se debe determinar si procede o no revocar el auto de 24 de octubre de 2023, proferido 1 Artículo 71 de la Ley 388 de 1997. 2 Sentencia de importancia jurídica del 11 de diciembre de 2012, dictada por la Sala Plena del Consejo de Estado, expediente 11001032500020050001200.

Radicado: 68001-23-33-000-2023-00515-01 (28322) Demandante: FINANCIERA COMULTRASAN 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co por el Tribunal Administrativo de Santander, mediante el cual rechazó la demanda por caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

La inconformidad de la recurrente se concreta en que, a su juicio, se debe revocar el rechazo de la demanda, toda vez que, el término de caducidad de 4 meses previsto en el literal d) del numeral 2 del artículo 164, debe contarse desde el 9 de junio de 2023, fecha en que la Resolución 000228 de 8 de mayo de 2023, proferida por el ICBF, quedó ejecutoriada y, por tanto, la demanda radicada por correo electrónico el 6 de octubre del mismo año, fue presentada dentro del término legal.

En el presente caso, se observa que la directora de la Regional Santander del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -ICBF-, expidió la Resolución 000180 de 11 de abril de 2023, mediante la cual decretó el desistimiento tácito de la solicitud de devolución del pago de lo no debido por concepto de aportes 3%, presentada por FINANCIERA COMULTRASAN, correspondiente a las vigencias 2017 y 2018.

FINANCIERA COMULTRASAN interpuso recurso de reposición contra dicho acto administrativo, el cual fue resuelto por la mencionada entidad mediante la Resolución 000228 de 8 de mayo de 2023, en los siguientes términos: «ARTÍCULO PRIMERO: Revocar en todas sus partes la decisión adoptada en la resolución No. 000180 de abril 11 de 2023, “POR LA CUAL SE DECRETA EL DESISTIMIENTO TÁCITO A UNA SOLICITUD DE DEVOLUCIÓN DEL PAGO DE LO NO DEBIDO REALIZADA POR COOPERATIVA DE AHORRO Y CRÉDITO DE SANTANDER LIMITADA “FINANCIERA COMULTRASAN O COMULTRASAN”, identificada con NIT No. 804.009.752-8, de acuerdo con las consideraciones expuestas previamente.

ARTÍCULO SEGUNDO: DECRETAR el desistimiento tácito de la solicitud de devolución del pago de lo no debido por concepto de aportes 3%, radicada con el número 202357000000025652 del 06 de marzo de 2023, mediante la cual (xxx), obrando en nombre y representación de la COOPERATIVA DE AHORRO Y CRÉDITO DE SANTANDER LIMITADA “FINANCIERA COMULTRASAN O COMULTRASAN”, identificada con NIT (xxx), por concepto del pago de lo no debido, correspondiente a las vigencias 2017 y 2018, a partir del 14 de abril de 2023.

ARTÍCULO TERCERO: Notificar mediante correo electrónico el presente acto administrativo al apoderado judicial de la COOPERATIVA DE AHORRO Y CRÉDITO DE SANTANDER LIMITADA “FINANCIERA COMULTRASAN O COMULTRASAN”, (…).

ARTÍCULO CUARTO: CONTRA la presente resolución procede únicamente el recurso de reposición ante la Directora de la Regional Santander del ICBF, el cual debe interponerse personalmente y en documento escrito por el interesado, su Representante Legal o su Apoderado debidamente constituido, bien sea en la diligencia de notificación personal, o dentro de los diez (10) días siguientes a ella, o a la notificación por aviso, según lo establecido en los artículos 76 y 77 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, resuelto el recurso, se entiende concluido el procedimiento y en firme el Acto Administrativo.» La notificación de la Resolución 000228 de 8 de mayo de 2023, se surtió por correo electrónico certificado el 25 de mayo de 2023, hecho que no es objeto de discusión3.

De acuerdo con lo expuesto, la Sala confirmará la decisión de primera instancia, ya que el término de los cuatro (4) meses para presentar la demanda previsto en el 3 Índice 3 de SAMAI -24_ED_SOLICITUDDEVOLUCION(.pdf) NroActua 3-. Radicado: 68001-23-33-000-2023-00515-01 (28322) Demandante: FINANCIERA COMULTRASAN 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co literal d) del numeral 2 del artículo 164 del CPACA4, inició al día siguiente a la notificación del acto que finalizó la actuación en sede administrativa, es decir, el 26 de mayo de 2023 y venció el 26 de septiembre del mismo año. Así las cosas, como la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra los citados actos administrativos, fue presentada el 6 de octubre de 2023, es evidente que su interposición fue extemporánea y resulta procedente su rechazo, tal como lo determinó el juez de primera instancia. La Sala considera que no le asiste razón a la recurrente al señalar que se debe determinar la caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, teniendo en cuenta la fecha en que la Resolución 000228 de 8 de mayo de 2023 quedó ejecutoriada, esto es, el 9 de junio de 2023, pues en el presente caso se surtió el trámite de notificación por correo electrónico de la citada resolución el 25 de mayo del mismo año, siendo ese el momento procesal referente para la contabilización del término para acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en los términos del literal d) del numeral 2 del artículo 164 del CPACA.

Tal como lo anotó el a quo, el Consejo de Estado en providencia de 26 de noviembre de 20185, precisó que, tratándose de las demandas impetradas en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la regla general es que el término de presentación oportuna se cuente a partir de la notificación, comunicación o ejecución del acto administrativo, pues así lo dispone el literal d) del numeral 2 del artículo 164 del CPACA, regla que tiene su excepción en los eventos en los que se demanda el acto que declaró la expropiación por vía administrativa6 o se controviertan fallos sancionatorios disciplinarios en única instancia y en vigencia del CCA7, que por lo demás no acaecen en el presente asunto.

Debe tenerse en cuenta que, conforme lo dispuesto en el artículo 89 del CPACA, la ejecutoria del acto administrativo es un aspecto relacionado con la firmeza y posibilidad que tiene la autoridad de ejecutarlo de inmediato, lo cual no incide en la oportunidad del interesado para presentar la demanda en la que se pretenda la nulidad del mismo.

Por lo tanto, al haberse determinado que la demanda se presentó por fuera del término legal, se confirmará la decisión apelada. En mérito a lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, 4 “d) Cuando se pretenda la nulidad y restablecimiento del derecho, la demanda deberá presentarse dentro del término de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo, según el caso, salvo las excepciones establecidas en otras disposiciones legales.” 5 Exp. 68001233300020150030001, C.P. Oswaldo Giraldo López. 6 “Artículo 71º.- Proceso contencioso administrativo.

Contra la decisión de expropiación por vía administrativa procede acción especial contencioso-administrativa con el fin de obtener su nulidad y el restablecimiento del derecho lesionado, o para controvertir el precio indemnizatorio reconocido, la cual deberá interponerse dentro de los cuatro meses calendario siguientes a la ejecutoria de la respectiva decisión. El proceso a que da lugar dicha acción se someterá a las siguientes reglas particulares: (…)”. 7 Sentencia del 11 de diciembre de 2012, Exp. 11001 03 25 000 2005 00012 00 (IJ), Consejo de Estado, Sala Plena.

C.P. Gerardo Arenas Monsalve Radicado: 68001-23-33-000-2023-00515-01 (28322) Demandante: FINANCIERA COMULTRASAN 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co RESUELVE CONFIRMAR el auto de 24 de octubre de 2023, proferido por el Tribunal Administrativo de Santander, mediante el cual rechazó la demanda por caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

Notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN La integridad de este documento electrónico puede comprobarse en la opción «validador de documentos» dispuesta en https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador