REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B Bogotá DC, once (11) de julio de dos mil veintitrés (2023). Magistrado Ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente: 11001-03-15-000-2023-02943-00 Demandante: GUSTAVO NUÑEZ SERRATO Demandado: DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL Asunto: TARDANZA INJUSTIFICADA PARA RESOLVER RECURSO ADMINISTRATIVO.

A LA FECHA DE EXPEDICIÓN DE LA SENTENCIA SE SUPERÓ EL HECHO QUE DIO ORIGEN A LA CONTROVERSIA. IMPROCEDENCIA DEL MECANISMO PATA ATACAR ACTOS ADMINISTRATIVOS QUE GOZAN DE PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD Síntesis del caso: se cuestionó, por un lado, la demora injustificada en la resolución del recurso de apelación formulado por el actor contra la resolución por medio de la cual se le negó la reliquidación de la prima de productividad conforme al Decreto 2460 de 2006 y, por otro, la negativa a reliquidarse dicha prestación. No obstante, la Sala encontró que el asunto carece de objeto por tratarse de un hecho superado frente a la primero y que es improcedente por carencia del requisito de subsidiariedad respecto a la segundo. La Sala decide la acción de tutela presentada1 por el señor Gustavo Núñez Serrato en contra de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial y el Consejo Superior de la Judicatura para la protección de sus derechos fundamentales del debido proceso y pensión consagrados en los artículos 29 y 48 de la Constitución Política.

I.

ANTECEDENTES Los hechos de la demanda Como fundamento fáctico de la acción el demandante señaló, en síntesis, lo siguiente: 1) Mediante Oficio no. DEAJRHO22-4730 de 13 de diciembre de 2022, la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial les indicó a las Direcciones Seccionales la nueva 1 1 de junio de 2023. 2 Expediente: 11001-03-15-000-2023-02943-00 Actor: Gustavo Núñez Serrato Acción de tutela parametrización para la liquidación de la prima de productividad de los empleados de la Rama Judicial y la Fiscalía General de la Nación para diciembre de ese mismo año, de conformidad con el concepto emitido por el Departamento de la Función Pública que determinó como único factor salarial para liquidar dicha prestación la asignación básica. 2) Con ocasión de esa directriz, la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Neiva en el mes de diciembre ajustó la prima de productividad y reajustó la bonificación judicial del actor, ya que con anterioridad se habían incluido otros factores que legalmente el Decreto 2460 de 2006, modificado por el Decreto 3899 de 2008, no estableció para el reconocimiento de esa prestación. 3) El 15 de diciembre de 2022, en su condición de sustanciador del Juzgado Primero Laboral del Circuito Judicial de Neiva, elevó una petición ante la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Neiva para que no le fuera aplicado el contenido del Oficio DEAJ 22-4730 de 13 de diciembre de 2022. 4) En consecuencia, pidió que se le cancelara la prima de productividad de diciembre de 2022, como se hizo en el año anterior y con el incremento anual, solicitud que fue negada mediante Oficio DESAJNEO-118 del 12 de enero de 2023. 5) Interpuso reposición y, en subsidio de apelación contra esa decisión, el primero despachado desfavorablemente a través de la Resolución no. DESAJNER23-1226 de 23 de enero de 2023, pero se concedió el de apelación, el cual, a la fecha de presentación de la acción de tutela, no había sido resuelto.

Fundamento de la vulneración El actor cuestionó, por un lado, la demora injustificada en la resolución del recurso de apelación formulado contra el oficio por medio de la cual se le negó la reliquidación de la prima de productividad y, por otro, la negativa a reliquidarse dicha prestación. Pretensiones Con fundamento en lo anterior la parte demandante solicitó que se acceda a las siguientes súplicas: 3 Expediente: 11001-03-15-000-2023-02943-00 Actor: Gustavo Núñez Serrato Acción de tutela “1°.

Amparar los derechos fundamentales al DEBIDO PROCESO, ACCESO EFECTIVO MI PENSIÓN, PAGO EFECTIVO DE CESANTÍAS DEFINITIVAS con inclusión de todos los factores salarias y prestacionales por ley establecidos, los que se me vienen conculcando por la parte aquí accionada. 2°. ORDENAR al CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA, que en el término no mayor de 48 horas a partir de la notificación de la sentencia a proferir, RESUELVA DE FONDO el recurso de Apelación interpuesto contra el acto administrativo (Resolución # DESAJNER23-1226 proferida por la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Neiva, de fecha 23 de enero/23) a través de la cual resolvió no reponer la decisión de reconocer y pagar la prima de productividad en la forma que se venía haciendo hace 13 años conforme lo indica el Decreto 2460/06 que creó dicha prima de mejora salarial para los servidores de la Rama Judicial y Fiscalía, en concordancia con el Dec. 3899/08. 3°.

ORDENA R a la parte aquí accionada que dentro de igual término, DISPONGA RECONOCER y PAGARME la Prima de Productividad correspondiente al mes de Dic./22 como se me hizo en el año 2021 $2.1153.578.oo, más el incremento anual del año 2022 y, no como bonificación judicial, por no constituir ésta figura factor salarial con lo cual afecta mis derechos fundamentales sobre los cuales se solicita el amparo constitucional”.

(archivo disponible en medio magnético en el aplicativo SAMAI). Actuación procesal Mediante auto de 7 de junio de 2023, se admitió la acción de tutela y se ordenó la notificación al director de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial y al presidente del Consejo Superior de la Judicatura, así como se ordenó la vinculación del director de la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Neiva con el fin de que allegaran un informe sobre los hechos que motivaron el ejercicio de la acción. Intervenciones de las autoridades demandadas La Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial Neiva informó, entre otras razones de defensa, que remitió el expediente digital a la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial para surtirse el trámite del recurso de apelación, el cual fue recibido y será resulto por turno de ingreso.

La Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, en principio, solicitó que se le concediera un plazo razonable para resolver la azada, en razón a la gran cantidad de reclamaciones administrativas pendientes de resolución; no obstante, con posterioridad informó que mediante Resolución No. 5297 del 15 de junio de 2023 resolvió el recurso presentado por el señor Núñez Serrato y lo notificó el 22 de junio siguiente al correo 4 Expediente: 11001-03-15-000-2023-02943-00 Actor: Gustavo Núñez Serrato Acción de tutela electrónico del actor, por ende, pidió que se declare que el asunto actualmente carece de objeto por tratarse de un hecho superado.

II. LAS CONSIDERACIONES DE LA SALA Cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado la Sala procede a resolver el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) finalidad de la acción de tutela y 2) el caso concreto. Finalidad de la acción de tutela Según el artículo 86 de la Constitución Política y el Decreto 2591 de 1991, disposiciones que regulan la acción de tutela, tal mecanismo se ejerce mediante un procedimiento preferente y sumario cuyo objeto es proteger de manera inmediata y eficaz los derechos constitucionales fundamentales amenazados o vulnerados por una acción u omisión de una autoridad pública o de un particular.

Sin embargo, este mecanismo no puede ser utilizado válidamente para pretender sustituir los mecanismos de defensa idóneos previstos por el legislador y tampoco para desplazar o variar los procedimientos de reclamo judicial preestablecidos o para revivir términos precluidos o acciones caducadas. El caso concreto En el asunto de la referencia se demanda por esta vía constitucional a la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial y al Consejo Superior de la Judicatura con el fin de que se protejan los derechos constitucionales fundamentales antes mencionados, presuntamente vulnerados por la tardanza para resolver el recurso de apelación presentado por el actor y por habérsele negado la forma de la reliquidación de la prima de productividad.

En la contestación, la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Neiva solicitó que se declare la carencia actual de objeto por haberse configurado un hecho superado, debido a que ya se resolvió el recurso de apelación. Así las cosas, en los términos en los que se propuso la controversia, en primer lugar, la Sala declarará la carencia actual de objeto por hecho superado frente a la pretensión 5 Expediente: 11001-03-15-000-2023-02943-00 Actor: Gustavo Núñez Serrato Acción de tutela relacionada con que se ordene a la autoridad accionada que resuelva el recurso de apelación y, en segundo término, se declarará improcedente el amparo por incumplimiento del requisito de subsidiariedad en lo relacionado con la solicitud para que se reliquide la prima de productividad del actor, por las razones que procederá a exponer: 2.1.

El fenómeno de la carencia actual de objeto por hecho superado La figura de la carencia actual de objeto se presenta cuando la causa que motivaba la solicitud de amparo se extingue o “ha cesado2” y se caracteriza principalmente por hacer que la orden impartida por el juez en la sentencia carezca de efectos o se torne inocua, pues en tales caso resulta intrascendente que este se pronuncie de fondo frente a la amenaza de derechos fundamentales cuando esta situación ha desaparecido en el transcurso de la acción de tutela.

En reiterada jurisprudencia, la Corte Constitucional ha establecido que la carencia actual de objeto se presenta cuando la acción de tutela ha perdido su razón de ser para la protección inmediata y actual de los derechos fundamentales, debido a tres circunstancias puntuales: i) hecho superado, ii) daño consumado y iii) acaecimiento de una situación sobreviniente.

Al respecto, dicha Corporación indicó: “41. Inicialmente, la jurisprudencia solo contempló dos categorías en las que podían subsumirse los casos de carencia actual de objeto: hecho superado y daño consumado. Aunque la distinción no siempre fue clara, el hecho superado responde al sentido obvio de las palabras que componen la expresión, es decir, dentro del contexto de la satisfacción de lo pedido en tutela, como producto del obrar de la entidad accionada.

En otras palabras, aquello que se pretendía lograr mediante la orden del juez de tutela ha acaecido antes de que el mismo diera orden alguna. Es importante precisar que en estos casos le corresponde al juez de tutela constatar que: (i) efectivamente se ha satisfecho por completo lo que se pretendía mediante la acción de tutela; (ii) y que la entidad demandada haya actuado (o cesado en su accionar) a motu propio, es decir, voluntariamente. 42.

El daño consumado, por su parte, tiene lugar cuando se ha perfeccionado la afectación que con la tutela se pretendía evitar, de forma que ante la imposibilidad de hacer cesar la vulneración o impedir que se concrete el peligro, no es factible que el juez de tutela dé una orden para retrotraer la situación. (…). 44. El hecho sobreviniente es un tercer tipo de configuración de la carencia actual de objeto, diseñada para cubrir escenarios que no encajan en las categorías originales.

Se trata de un concepto más reciente y más amplio, el cual fue propuesto por primera vez con la Sentencia T-585 de 2010, en un caso originado por las trabas administrativas impuestas por una EPS para impedir la interrupción voluntaria del embarazo. En sede de revisión, la Sala fue avisada que la 2 Corte Constitucional, sentencias T-033 de 1994, T-285 de 2019 y T-060 de 2019. 6 Expediente: 11001-03-15-000-2023-02943-00 Actor: Gustavo Núñez Serrato Acción de tutela accionante “no había continuado con el embarazo”.

No se trataba entonces de un hecho superado, pues la pretensión de la actora de acceder a una IVE dentro del sistema de salud en condiciones de calidad fue rechazada, pero tampoco de un daño consumado en vista de que el nacimiento tampoco se produjo. La Sala Octava de Revisión explicó entonces que existen “otras circunstancias” en las que la orden del juez resultaría inocua dado que el accionante perdió “el interés en la satisfacción de la pretensión solicitada o ésta fuera imposible de llevar a cabo3”.

En particular, esa misma Corporación ha considerado que la figura del hecho superado se configura cuando entre la fecha de interposición de la acción de tutela y la decisión del juez constitucional, esto es, en el curso del proceso de acción de tutela, la autoridad demandada pone fin a la situación que generaba la vulneración o amenaza de las garantías fundamentales, en los siguientes términos: “3.1.2.

Hecho superado. Este escenario se presenta cuando entre el momento de interposición de la acción de tutela y el fallo, se evidencia que como consecuencia del obrar de la accionada, se superó o cesó la vulneración de derechos fundamentales alegada por el accionante. Dicha superación se configura cuando se realizó la conducta pedida (acción u abstención) y, por tanto, terminó la afectación, resultando inocua cualquier intervención del juez constitucional en aras de proteger derecho fundamental alguno, pues ya la accionada los ha garantizado (…)”4.

En suma, para constatar que en una determinada hipótesis se está en presencia de un hecho superado es necesario verificar tres requisitos concurrentes, a saber: i) que haya una variación en los hechos que dieron lugar a la acción de tutela; ii) que esta suponga la garantía o protección de los derechos fundamentales invocados como amenazados o vulnerados, y iii) que haya obedecido a una conducta voluntaria de la accionada5. a) La configuración del hecho superado en el caso concreto 1) En el caso sub examine, el actor solicitó que se ordene a la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial que resuelva el recurso de apelación formulado contra el acto administrativo mediante el cual se le negó la reliquidación de la prima de productividad de diciembre de 2022. 2) No obstante, esta Sala encuentra que se configuró el fenómeno de la carencia actual de objeto por hecho superado, pues, de acuerdo con la información y las pruebas 3 Corte Constitucional, sentencia SU-522 de 2019, M.P. Diana Fajardo Rivera. 4 Corte Constitucional, sentencia T-011 de 2016, MP Luis Ernesto Vargas Silva. 5 Corte Constitucional, sentencia T-010 de 2023, MP.

Paola Andrea Meneses. 7 Expediente: 11001-03-15-000-2023-02943-00 Actor: Gustavo Núñez Serrato Acción de tutela obrantes en el expediente, se observa que a través de la Resolución no. 5297 de 15 de junio de 2023 se resolvió dicho recurso de manera desfavorable a la parte actora; decisión que fue notificada el 22 de junio siguiente al correo electrónico del actor. 3) En consideración a lo antes expuesto, es evidente que se cumplieron los requisitos previamente analizados que ha establecido la jurisprudencia constitucional para declarar la carencia actual de objeto por hecho superado, por cuanto entre la fecha de presentación de la demanda y la expedición de la presente decisión a) variaron los hechos que dieron lugar a la acción de tutela, b) se conjuró o puso fin a la amenaza del derecho fundamental invocado por el actor, por cuanto se resolvió su recurso de apelación en los términos solicitados y c) ello obedeció a una decisión voluntaria de la accionada. 4) En consecuencia, para la Sala es claro y manifiesto que durante el trámite de la acción de tutela la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial puso fin a la situación que motivó la interposición de la demanda, motivo por el que se declarará la carencia actual de objeto por hecho superado, por cuanto la situación que presuntamente generaba la vulneración de los derechos fundamentales fue superada. 2.2.

Caracterización del requisito de subsidiariedad La acción de tutela es un mecanismo excepcional y extraordinario para acudir ante el juez constitucional cuando el ordenamiento jurídico no prevea una herramienta jurisdiccional idónea y eficaz para la protección de los derechos fundamentales, como se infiere del texto del inciso 3 del artículo 86 de la Carta Política.

En desarrollo del precepto constitucional aludido, el numeral 1 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 exige como presupuesto procesal de la acción de tutela que el demandante no disponga de otro medio de defensa judicial, a menos que se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La finalidad de este presupuesto de procedibilidad de la acción es que las personas hagan uso de todos los mecanismos que el sistema judicial consagra para conjurar la situación que amenaza o vulnera sus derechos fundamentales, de modo que se restrinja el uso indiscriminado e indebido de este mecanismo constitucional como vía preferente 8 Expediente: 11001-03-15-000-2023-02943-00 Actor: Gustavo Núñez Serrato Acción de tutela o instancia judicial alterna de protección para desplazar o reemplazar a las herramientas judiciales que el legislador estableció para la protección de los derechos.

En esa medida, cuando se presenta la acción de tutela con el fin de obtener una decisión más rápida o para burlar los procedimientos judiciales previamente estatuidos se desconoce el carácter subsidiario y residual de este mecanismo constitucional. Ahora bien, como lo ha reiterado la jurisprudencia constitucional, el presupuesto de la subsidiariedad debe ser estudiado en cada caso concreto y, por ende, aun en los eventos en que existan otros medios de defensa judicial, existen dos excepciones que justifican su procedibilidad, así: (i) cuando el medio de defensa judicial dispuesto por la ley para resolver las controversias no es idóneo y eficaz conforme a las especiales circunstancias del caso estudiado, procede el amparo como mecanismo definitivo; y, (ii) cuando, pese a existir un medio de defensa judicial idóneo, éste no impide la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual la acción de tutela procede como mecanismo transitorio.

En suma, la acción de tutela condiciona el ejercicio de la acción de tutela a la inexistencia de otro medio de defensa judicial, salvo que este no suponga un mecanismo idóneo y efectivo para evitar la vulneración o amenaza del derecho fundamental o que se pretenda un amparo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio irremediable. a) Verificación del cumplimiento del requisito de subsidiariedad en el caso concreto 1) En su escrito de demanda, el señor Núñez Serrato pretende que le reliquide su prima de actividad en su condición de empleado de la Rama Judicial. 2) Para el efecto, señaló que desde el año 2022 y con ocasión del Oficio no. DEAJRHO22-4730 de 13 de diciembre de 2022, la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial ordenó a las Direcciones Seccionales la liquidación de la prima de productividad de los empleados de la Rama Judicial y la Fiscalía General de la Nación con parámetros que condujeron a que tal prestación se viera disminuida en cuanto a su monto. 3) Por consiguiente, solicitó a la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Neiva que no le fuera aplicado el contenido del acto referido, sin embargo, mediante Oficio DESAJNEO-118 del 12 de enero de 2023 y la Resolución no. DESAJNER23-1226 9 Expediente: 11001-03-15-000-2023-02943-00 Actor: Gustavo Núñez Serrato Acción de tutela de 23 de enero de 2023, la autoridad accionada le negó esa petición, razón por la cual acudió a este mecanismo judicial para que se reliquide tal prestación. 4) Sin embargo, como se indicó en precedencia, la acción de tutela no procede ante la existencia de otros mecanismos judiciales idóneos y eficaces para cuestionar la legalidad de los actos administrativos que le negaron la reliquidación. 5) En consecuencia, si lo que pretende el actor es cuestionar el contenido y legalidad de tales actos deberá acudir al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para cuestionarlos. 6) En efecto, como lo que busca el actor es que se reliquide su prima de productividad dicha controversia deberá ser dirimida ante el juez natural de la causa, quien deberá determinar si hay o no mérito para declarar la nulidad de los actos administrativos mediante los cual se negó tal petición. 7) En esa medida, para la Sala resulta forzoso concluir que por reprocharse el contenido de unos actos administrativo de carácter particular y concreto el demandante tiene a su disposición los mecanismos judiciales de defensa para cuestionarlo, esto es, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, a través del cual puede plantear los argumentos que invoca por esta vía. 8) Así entonces, el estudio de legalidad del acto administrativo que decida de manera definitiva sobre su nulidad y una eventual orden de reliquidación sobre la prima de productividad no puede ser objeto de reclamación en ese de acción de tutela ante la posibilidad de acudir a los medios de defensa judicial idóneos y efectivos ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. 9) Implica lo anterior que la controversia central del presente caso no atañe a una discusión de naturaleza iusfundamental, por lo cual deberá ser expuesta ante la jurisdicción competente, a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. 10) Además, el actor no explicó ni demostró por qué dicho instrumento carecería de idoneidad o efectividad para atacar la legalidad de esos actos administrativos y tampoco alegó o mucho menos justificó la existencia de un perjuicio irremediable que torne viable un amparo transitorio, por lo cual en este asunto tampoco se configuran ninguno de los 10 Expediente: 11001-03-15-000-2023-02943-00 Actor: Gustavo Núñez Serrato Acción de tutela dos supuestos que hagan procedente de manera excepcional este mecanismo constitucional, 11) Lo anterior cobra mayor sentido si se considera que en el marco de dicho proceso puede solicitar medidas cautelares de urgencia, en los términos del artículo 234 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo6, razón de más para considerar que se debe declarar improcedente la acción de tutela por no haberse superado el requisito de subsidiariedad en cuanto a la pretensión de que se ordene el reconocimiento y pago de la prima de productividad de diciembre de 2022. 3.

Conclusión En síntesis, la Sala i) declarará la carencia actual de objeto por hecho superado frente a la pretensión dirigida a que se resolviera el recurso de apelación presentado por el actor, pues la accionada ya lo resolvió y cualquier orden sobre el particular carecería de sentido y ii) declarará la improcedencia del amparo por incumplimiento del presupuesto general de subsidiariedad frente a la solicitud de reliquidación del actor, por los motivos hasta aquí expuestos.

En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, EN SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A: 1º) Declárase la carencia actual de objeto por hecho superado frente a la pretensión dirigida a que se resolviera el recurso de apelación presentado por el actor en sede administrativa, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2º) Declárase improcedente la acción de tutela por incumplimiento del requisito de subsidiariedad en lo relacionado con la pretensión de reliquidación de la prima de 6 “ARTÍCULO 234.

MEDIDAS CAUTELARES DE URGENCIA. Desde la presentación de la solicitud y sin previa notificación a la otra parte, el Juez o Magistrado Ponente podrá adoptar una medida cautelar, cuando cumplidos los requisitos para su adopción, se evidencie que por su urgencia, no es posible agotar el trámite previsto en el artículo anterior. Esta decisión será susceptible de los recursos a que haya lugar.

La medida así adoptada deberá comunicarse y cumplirse inmediatamente, previa la constitución de la caución señalada en el auto que la decrete”. 11 Expediente: 11001-03-15-000-2023-02943-00 Actor: Gustavo Núñez Serrato Acción de tutela productividad, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 3º) Notifíquese esta decisión personalmente a las partes o mediante telegrama, telefónica, electrónicamente o por cualquier otro medio expedito y eficaz. 4°) Si esta sentencia no fuese impugnada dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez retorne el expediente archívese con las constancias previas de Secretaría.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado (Firmado electrónicamente) ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado (Firmado electrónicamente) MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado (Firmado electrónicamente) Constancia. La presente providencia fue firmada electrónicamente por los magistrados de la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con los artículos 1 y 2 de la Ley 2213 de 2022.