25000233700020130027101 — Consejo de Estado

Radicado: 25000-23-37-000-2013-00271-01 (26090) Demandante: AES CHIVOR & CIA S.C.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: MILTON CHAVES GARCÍA Bogotá, D.C., treinta (30) de marzo de dos mil veintitrés (2023) Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-37-000-2013-00271-01 (26090) Demandante: AES CHIVOR & CIA S.C.A. E.S.P. Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS – SSPD Temas: Base gravable contribución especial a favor de la SSPD 2012.

Reiteración de jurisprudencia. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios contra la sentencia de 11 de marzo de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, que resolvió: “PRIMERO: DECLARAR la nulidad parcial de la Liquidación Oficial nº 20125340000956 de 6 de junio de 2012, la Resolución n° SSPD-20125300026375 de 22 de agosto de 2012 y la Resolución n.º SSPD-20125000033135 de 22 de octubre de 2012, proferidas las dos primeras por la Directora Financiera y la última por el Secretaria General de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, mediante las cuales se liquidó la contribución especial para el año 2012, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: A TÍTULO DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO: A) FIJAR la contribución especial por el año 2012, a cargo de la sociedad AES CHIVOR & CIA SCA ESP, identificada con NIT 830.025.205-2, en la suma de $108.173.000, de acuerdo con la liquidación efectuada en la parte motiva de esta providencia. B) ORDENAR a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, devolver a la sociedad AES CHIVOR & CIA SCA ESP, identificada con NIT 830.025.205-2, la suma de $212.975.000, debidamente indexados según lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA, con los intereses moratorios correspondientes, conforme a lo dispuesto al artículo 192 del CPACA.

TERCERO: No se condena en costas, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.

CUARTO: Reconoce personería al doctor Marco Andrés Mendoza Barbosa, como apoderado de la parte demandada, en los términos y para los efectos del poder conferido, visible a folio 217 del expediente.” Radicado: 25000-23-37-000-2013-00271-01 (26090) Demandante: AES CHIVOR & CIA S.C.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador 2 ANTECEDENTES Con base en la Resolución SSPD – 20121300016515 de 30 de mayo de 2012, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (en adelante SSPD), expidió a la demandante la Liquidación Oficial Contribución Especial SSPD 20125340000956 de 6 de junio de 2012, por la cual liquidó la contribución especial del artículo 85 [85.2] de la Ley 142 de 1994, correspondiente al año 2012, por $321.148.000.

Por Resoluciones SSPD – 201253000026375 de 22 de agosto de 2012 y SSPD – 20125000033135 de 22 de octubre de 2012, la SSPD confirmó la liquidación oficial en reposición y apelación, respectivamente. El 7 de diciembre de 2012, la demandante pagó la suma de $321.148.000, por concepto del saldo debido por la contribución especial. DEMANDA La demandante, en ejercicio del medio de control establecido en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, formuló las siguientes pretensiones: “1.

Declarar que CHIVOR no debe pagar a la SSPD la suma de TRESCIENTOS VEINTIUNO MILLONES CIENTO CUARENTA Y OCHO MIL PESOS ($321.148.000) por concepto de contribución especial correspondiente al año 2012 determinada en la Liquidación oficial del 6 de junio de 2012. 2. Declarando que CHIVOR únicamente debe cancelar a título de contribución especial por el año 2012 la suma de $108.173.000 liquidada de conformidad con los criterios fijados en la Ley 142 de 1994 o liquidando nuevamente ante el Honorable Despacho tal contribución en armonía con el artículo 85 de la misma Ley. 3.

Ordenando a favor de CHIVOR la devolución de la suma de $212.975.000 correspondiente a la diferencia entre $321.148.000 pagada por CHIVOR por concepto del Contribución Especial del año 2012, el día 7 de diciembre de 2012 y $108.173.000, cifra que resulta de la Liquidación propuesta por mi representada. 4. Ordenando a la SSPD el pago de los intereses moratorios que se deriven del valor pagado en exceso por concepto de contribución especial del año gravable 2012. 5.

Declarando que no corresponde a CHIVOR el pago de las costas en que incurra la parte demandada con relación a la actuación administrativa, ni las de este proceso.”. La demandante invocó como normas violadas las siguientes:  Artículos 29, 95 numeral 9, 338 y 363 de la Constitución Política.  Artículos 44 y 137 de la Ley 1437 de 2011.  Artículo 85 y 85.2 de la Ley 42 de 1994.  Artículo 712 del Estatuto Tributario.

Sobre el concepto de la violación, la demandante expuso, en síntesis, lo siguiente: Radicado: 25000-23-37-000-2013-00271-01 (26090) Demandante: AES CHIVOR & CIA S.C.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador 3 Falsa y falta de motivación de los actos administrativos demandados Acorde con lo previsto en el artículo 85 de la Ley 42 de 1994, la contribución especial que deben pagar las entidades sometidas a la vigilancia de la SSPD corresponde al 1% de los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación. La entidad demandada erró al establecer que son gastos de funcionamiento todos aquellos rubros que pertenecen a las cuentas de la clase 5 (menos la cuenta 5120), pues existen diferentes cuentas que no deben ser incluidas en la base de la contribución especial, en razón a que no hacen parte de los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación. En la sentencia de 23 de septiembre de 2010, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado1, se señaló, de forma expresa, que debían excluirse de la base gravable de la contribución especial, las erogaciones correspondientes a los costos consignados en las cuentas del grupo 75 – costos de producción. Además, las cuentas: “5120” impuestos, tasas y contribuciones, “5313” provisiones para obligaciones fiscales, “5302” provisión para protección de inversiones, “5801” intereses, “5802” comisiones y “5803” ajuste por diferencia en cambio, no son gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación. Los entes de servicios públicos incurren en gastos de cuatro tipos: gastos de funcionamiento, servicio de la deuda, gastos de inversión y disponibilidad final.

En el presente caso, la SSPD pretende incluir indebidamente en la base gravable, rubros como gastos de inversión y servicio de la deuda. Violación del artículo 338 de la Constitución Política La SSPD desconoció el artículo 338 de la Constitución Política, al otorgar un alcance diferente al establecido en el artículo 85 de la Ley 42 de 1994, pues desconoció que la base gravable está limitada al concepto de los gastos asociados al servicio.

Desconocimiento de la finalidad de la contribución especial La facultad para determinar la contribución especial está sujeta al límite cuantitativo que supone para la SSPD recuperar los costos del servicio sometido a regulación. En el presente asunto, el valor de la contribución fue de $321.148.000, que sobrepasa ampliamente los límites de recuperación de los costos asociados con la prestación de los servicios de vigilancia y control que ejerce la SSPD.

Liquidación de la contribución que corresponde a la demandante En virtud de lo dispuesto por el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 y en concordancia con los pronunciamientos del Consejo de Estado, la liquidación de la contribución especial para el año 2012 a cargo de la actora, es la siguiente: 1 Expediente 2007-00049-00 (16874), Consejera Ponente Martha Teresa Briceño de Valencia. Radicado: 25000-23-37-000-2013-00271-01 (26090) Demandante: AES CHIVOR & CIA S.C.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador 4 En la liquidación propuesta se incluyen algunas cuentas de la clase 5, que, aunque no corresponden a gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación, no se discuten en esta oportunidad.

Además, no se incluyó ningún valor por concepto de las cuentas del grupo 75, correspondiente a costos de producción, con base en lo dispuesto en la sentencia del 23 de septiembre de 2010 proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La SSDP se opuso a las pretensiones de la demanda con fundamento en los siguientes argumentos: Los actos demandados fueron expedidos en virtud del parágrafo segundo del artículo 85 de la Ley 142 de 1994 y la Resolución 20121300016515 del 30 de mayo de 2012, proferida por la SSPD.

En la referida resolución se estableció que las erogaciones que conformaban la base gravable eran: 51-gastos de administración, 7505- servicios personales, 7510- generales, 753508- licencia de operación del servicio, 753513-comité de estratificación, 7540-órdenes y contratos de mantenimiento y reparaciones, 7542-honorarios, 7545- servicios públicos, 7550- materiales y costos de operación, 7560-seguros y 7570 órdenes y contratos por otros servicios.

En la sentencia de 23 de septiembre de 2010, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado se expresó que no se podían incluir la totalidad de los gastos mencionados en las cuentas de la clase 5 – gastos o del grupo 75, del plan de contabilidad. De ahí que existan algunos rubros de las referidas cuentas que sí corresponden a gastos de funcionamiento.

Además, la mencionada providencia no corresponde a una sentencia de unificación y debe ser interpretada de forma sistemática con el ordenamiento jurídico y otros pronunciamientos de la Sección Cuarta, que han definido el concepto de gastos de funcionamiento. Al respecto, la sentencia de 17 de abril de 2008 señala gastos que, aunque no estén directamente relacionados con la prestación del servicio u operación básica, le son concernientes a las empresas de servicios públicos domiciliarios.

Finalmente, es errada interpretación aislada del parágrafo segundo del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, pues conlleva la exclusión de las cuentas del grupo 75 y, en consecuencia, se afecta la única fuente de financiación que tiene una entidad como la SSPD, para la recuperación de los costos que representa el ejercicio de las funciones de control, inspección y vigilancia, esto es, el mandato previsto en el artículo 370 de la Constitución Política.

Las razones de la decisión se resumen así: En lo atinente a la base gravable para liquidar la contribución especial, la Resolución No. 20121300016515 de 30 mayo de 2012, expedida por la SSPD, incluyó las siguientes cuentas: 51-gastos de administración (menos la 5120); 7505-servicios personales generales; 7510-generales; 753508- licencia de operación del servicio; 753513-comité de estratificación; 7540-órdenes y contratos de mantenimiento y reparaciones; 7542-honorarios; 7545- servicios públicos; 7550- materiales y costos de operación; 7560-seguros y 7570- órdenes y contratos por otros servicios.

La Sección Cuarta del Consejo de Estado ha establecido que el concepto de gastos de funcionamiento tiene relación con la salida de recursos que de manera directa o indirecta se utilizan para ejecutar o cumplir las funciones propias de la actividad, que son equivalentes a los gastos operacionales u ordinarios, es decir, aquellos que son normalmente ejecutados dentro del objeto social principal del ente económico.

Así mismo, ha señalado que las cuentas del grupo 75, que corresponden a costos de producción, no son gastos de funcionamiento asociados a la prestación del servicio sometido a la vigilancia, control e inspección de dicha autoridad, pues la Ley 142 de 1994, no lo prevé de esa manera. Además, en sentencia del 11 de mayo de 2017, la Sección Cuarta del Consejo de Estado anuló parcialmente el artículo 2° de la Resolución No. 20121300016515 de 30 mayo de 2012, por incluir cuentas del grupo 75, porque vulnera el principio de legalidad, pues amplió la base gravable de la contribución especial De modo que, las cuentas 7505- servicios, personales, 7510-generales, 753508- licencia de operación del servicio, 753513-comité de estratificación, 7540-órdenes y contratos de mantenimiento y reparaciones, 7542-honorarios, 7545-servicios públicos, 7550-materiales y otros costos de operación, 7560-seguros y 7570-órdenes y contratos por otros servicios, no hacen parte de la base gravable de la contribución especial.

En el presente asunto, la SSPD profirió la Liquidación Oficial No. 20125340000956 de 6 de junio de 2012, en la que incluyó las cuentas del grupo 75 en la base gravable de la contribución a cargo de la actora. Es decir, la entidad demandada amplió la base gravable de forma indebida, máxime si se tiene en cuenta que el acto administrativo general, que servía de fundamento para determinar la base gravable, desapareció del ordenamiento jurídico.

En consecuencia, se practicó nueva liquidación de la contribución especial, en la que se tuvo en cuenta que la demandante pagó $321.148.000 por ese concepto, así: Radicado: 25000-23-37-000-2013-00271-01 (26090) Demandante: AES CHIVOR & CIA S.C.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador 6 En conclusión, se declara la nulidad parcial de los actos administrativos demandados. A título de restablecimiento del derecho, se declara que la contribución a cargo de la demandante es de $108.173.000 y se ordena a la SSPD devolver la suma pagada en exceso, correspondiente $212.975.000, debidamente indexada, según lo dispuesto el inciso final del artículo 187 del CPACA, junto con los respectivos intereses moratorios del artículo 192 de la misma normativa.

No se condena en costas por no encontrase probadas. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada presentó recurso de apelación contra la anterior decisión con fundamento en los siguientes argumentos: Las cuentas del grupo 75 hacen parte de los gastos de funcionamiento, porque se asocian directamente con la producción del servicio prestado.

Así lo indicó el salvamento de voto de la magistrada del Tribunal Beatriz Martínez Quintero, quien sostuvo que el concepto de gastos de funcionamiento se encuentra definido en la norma contable, pues el Estatuto General del Presupuesto de la Nación definió “gastos o ley de apropiaciones” y esta distinguió entre “gastos de funcionamiento, servicio de la deuda pública y gastos de inversión”.

El Tribunal no adelantó un verdadero análisis sobre el fin del artículo 85 de la Ley 142 de 1994 y se limitó a hacer un análisis exegético de la norma. De modo que desconoció las implicaciones que genera la modificación de uno de los elementos de la contribución especial, afectando la recuperación de los costos de los servicios de vigilancia y el Radicado: 25000-23-37-000-2013-00271-01 (26090) Demandante: AES CHIVOR & CIA S.C.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador 7 desarrollo de la función presidencial prevista en el artículo 370 de la Constitución Política. Señaló que, según el artículo 338 de la Constitución Política, el objeto de la contribución especial es la recuperación de los costos generados por la prestación del servicio.

No obstante, esta norma superior no restringió tal recuperación de costos al concepto de gastos de funcionamiento. Por lo anterior, solicitó que se replantee la posición asumida por esta Sección, respecto a las erogaciones del grupo 75 y se aplique la “excepción por inconstitucionalidad” del artículo 85 de la Ley 142 de 1994 y de la interpretación que la Sección Cuarta ha dado a esta norma, por cuanto, aunque el mencionado artículo se refiere solo a los gastos de funcionamiento, deben entenderse incluidos los costos de producción para garantizar la debida financiación de la SSPD.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La demandante reiteró los argumentos expuestos en la demanda y señaló que el artículo 2 de la Resolución Nro. 20121300016515 de 2012 fue declarado nulo por esta Corporación en sentencia de 11 de mayo de 2017. En consecuencia, solicitó que se confirme la decisión de primera instancia y que se condene a la SSPD al pago de las costas y agencias en derecho.

La demandada insistió en los argumentos de la contestación y del recurso de apelación. El Ministerio Público solicitó que se confirme la sentencia de primera instancia con fundamento en que esta Sección ha reiterado en su jurisprudencia que el concepto de gastos de funcionamiento tiene que ver con la salida de recursos que de manera directa o indirecta se utilizan para ejecutar o cumplir las funciones propias de la actividad, que son equivalentes a los gastos operacionales u ordinarios.

De modo que no todo gasto puede ser considerado de funcionamiento. Además, expresó que esta Corporación, en decisión de 11 de mayo de 2017, Exp No. 20179, declaró la nulidad parcial del artículo 2 de la Resolución No. 20121300016515 de 30 mayo de 2012. Y, en consecuencia, que las cuentas 7505 - servicios personales, 7510 - generales, 753508 - licencia de operación del servicio, 753513 - comité de estratificación, 7540 - órdenes y contratos de mantenimiento y reparaciones, 7542 - honorarios, 7545 - servicios públicos, 7550 - materiales y otros costos de operación, 7560 - seguros y 7570 - órdenes y contratos por otros servicios, no hacían parte de la base gravable de la contribución especial.

CONSIDERACIONES DE LA SALA En los términos de la apelación interpuesta por la parte demandada, corresponde a la Sala decidir si procede la “excepción de inconstitucionalidad” solicitada por la SSPD respecto del artículo 85 [85.2] de la Ley 142 de 1994 y si las cuentas del grupo 75 – costos de producción hacen parte de la base gravable de la contribución especial a cargo de la actora por el año 2012.

La Sala confirma la sentencia apelada, de acuerdo con el siguiente análisis: Radicado: 25000-23-37-000-2013-00271-01 (26090) Demandante: AES CHIVOR & CIA S.C.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador 8 De la “excepción por inconstitucionalidad” del artículo 85 de la Ley 142 de 1994 La SSPD solicitó que se declare probada la “excepción de inconstitucionalidad” del artículo 85 de la Ley 142 de 1994 porque aun cuando el citado artículo se refiere solo a los gastos de funcionamiento, deben incluirse los costos de producción, para garantizar la debida financiación de la entidad.

Al respecto, la Sala ha declarado no probada la denominada excepción de inconstitucionalidad del artículo 85 de la Ley 142 de 1994 formulada por la SSPD, por deficiencia argumentativa, como pasa a explicarse2. Sea lo primero precisar que, en estricto rigor, la autoridad administrativa no puede justificar la legalidad de un acto alegando que la ley que le sirve de sustento es contraria a la Constitución Política, pues, en realidad, es contradictorio.

Lo pertinente sería que quien invoque la excepción de inconstitucionalidad de una norma sea el demandante, no el demandado, la autoridad administrativa, por cuanto es la primera que debe acatar el ordenamiento jurídico (artículo 6 de la Constitución Política). La Sala entiende que lo que la Superintendencia denomina excepción de inconstitucionalidad es, en realidad, la interpretación que, a su juicio, debe darse a la norma que supuestamente solicita inaplicar.

En virtud de la facultad impositiva otorgada por el artículo 338 de la Constitución Política, el Congreso de la República expidió la Ley 142 de 19943”. El artículo 85 de la citada ley creó la contribución especial con el fin de “recuperar los costos del servicio de regulación que preste cada comisión, y los de control y vigilancia que preste el Superintendente”.

El sujeto activo de la contribución especial es la SSPD y son sujetos pasivos, las entidades sometidas a control y vigilancia, es decir, las prestadoras de servicios públicos domiciliarios. Dentro del poder tributario y la libertad de configuración normativa, el Congreso de la República dispuso en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 que la contribución especial a cargo de las entidades sometidas a inspección, vigilancia y control de la SSPD debe liquidarse y pagarse teniendo en cuenta todos los gastos de funcionamiento de esta, al igual que la depreciación, amortización u obsolescencia de sus activos en el período anual respectivo (artículo 85.1 de la Ley 142 de 1994).

Además, que la SSPD debe presupuestar sus gastos anuales y dentro del límite legal debe cobrar la tarifa que arroje el valor necesario para cubrir el presupuesto anual (artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994). La tarifa de la contribución especial es máximo del 1% y la base gravable es el valor de los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación de la entidad contribuyente (artículo 85 [85.2] de la Ley 142 de 1994.

Fue voluntad del legislador, titular del poder tributario, que la base gravable de la contribución especial sea el valor de los gastos de funcionamiento, más concretamente, los asociados al servicio sometido a vigilancia y control de la demandada. No fue su 2 Entre otras, ver sentencias de 11 de mayo de 2017, exp. 20179, de 25 de julio de 2019, exp 19762, de 9 de septiembre de 2021, exp. 24260. 3 “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones” Radicado: 25000-23-37-000-2013-00271-01 (26090) Demandante: AES CHIVOR & CIA S.C.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador 9 voluntad que la base gravable incluyera el valor de los costos de producción. Si así hubiera sido, lo habría plasmado en la norma pues tiene la potestad para hacerlo.

El hecho que la base gravable del tributo sea el valor de los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación es concordante con el fin mismo de la contribución especial, que es recuperar los costos de los servicios de control y vigilancia y guarda armonía también con el artículo 338 de la Constitución Política, que prevé que la tarifa es para la recuperación de costos de los servicios que presta la autoridad administrativa.

Además, como la tarifa de la contribución especial es para recuperar los costos en que incurra la SSPD por los servicios de control y vigilancia que presta a las vigiladas, fue voluntad del legislador que la base gravable solo incluyera los gastos de funcionamiento asociados al servicio que presta la entidad vigilada y que se encuentra sometido a inspección, vigilancia y control del Estado o, como dice el artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994, “del servicio sometido a regulación”.

En cuanto al argumento de que la ley limitó la base de liquidación de la contribución especial a rubros que son insuficientes para recuperar los costos en que incurre la Superintendencia por la prestación de los servicios de inspección, vigilancia y control, y que por ello se afecta la función presidencial establecida en el artículo 370 de la Constitución Política, se advierte que el análisis de dicho argumento es propio del debate legislativo exclusivo del Congreso, como titular de la potestad tributaria, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 338 de la Constitución Política.

Cabe resaltar que no es posible alegar la “excepción de inconstitucionalidad” para solicitar la modificación del criterio jurisprudencial establecido por esta Sección, porque dicha excepción se estableció para que, en caso de presentarse contradicción entre una norma de rango legal y otra de rango constitucional, se aplique esta última (artículo 4 de la Constitución Política).

Aunado a lo anterior, como lo expresó el tribunal, en sentencia de 11 de mayo de 20174, la Sala anuló parcialmente la Resolución SSPD-20121300016515 del 30 de mayo de 2012, en cuanto adicionó a la base de liquidación de la contribución especial por el año 2012, las cuentas 7505, 7510, 753508, 753513, 7540, 7542, 7545, 7550, 7560 y 7570, todas pertenecientes al “grupo 75 – costos de producción”.

Con fundamento en el reiterado precedente jurisprudencial5, en dicha providencia se concluyó que la inclusión de los rubros del grupo 75 -costos de producción, dentro de los gastos de funcionamiento asociados a la prestación del servicio regulado que hizo la mencionada resolución, es contraria al artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994, dado que amplía la base gravable del tributo con erogaciones que no hacen parte de los gastos de funcionamiento de las entidades vigiladas.

Como consecuencia de esa decisión, la base para fijar la liquidación de la contribución especial prevista en el artículo 2 de la Resolución SSPD-20121300016515 del 30 de mayo de 2012, se restringe a los montos de la cuenta 51 (gastos de administración), menos la cuenta 5120. 4 Sección Cuarta, exp. No. 20179, C.P. Milton Chaves García. 5 Sentencia de 23 de septiembre de 2010, exp. 16874, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia. Radicado: 25000-23-37-000-2013-00271-01 (26090) Demandante: AES CHIVOR & CIA S.C.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador 10 Finalmente, se considera necesario resaltar que lo resuelto en la sentencia de 11 de mayo de 2017, proferida por esta Sección, en la que se declaró la nulidad parcial de la Resolución SSPD-20121300016515 del 30 de mayo de 20126, es aplicable al presente asunto, pues se trata de una situación jurídica no consolidada, comoquiera que se está debatiendo ante la jurisdicción. En consecuencia, se declara que no es procedente la “excepción de inconstitucionalidad” solicitada por la SSPD y se confirma la sentencia apelada.

No se condena en costas porque no están probadas La Sala advierte que no se condena en costas en esta instancia, pues conforme con el artículo 188 del CPACA7, en los procesos ante esta jurisdicción, la condena en costas, que según el artículo 361 del CGP incluye las agencias en derecho, se rige por las reglas previstas el artículo 365 del Código General del Proceso y una de estas reglas es la del numeral 8, según la cual “solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”, requisito que no se cumple en este asunto.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: DECLARAR no probada la “excepción de inconstitucionalidad” alegada por la parte demandada.

SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia apelada.

TERCERO: NO CONDENAR en costas en esta instancia.

CUARTO: Reconocer personería para actuar al abogado Jhonatan A. Linares Beltrán, para que represente a la SSPD, de conformidad con el índice SAMAI número 29. Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha. 6 Exp. 21885, C.P. Milton Chaves García. 7 CPACA.

Art. 188. Condena en costas. “Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”. (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Presidenta (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Radicado: 25000-23-37-000-2013-00271-01 (26090) Demandante: AES CHIVOR & CIA S.C.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.