CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B Consejero Ponente: Jorge Edison Portocarrero Banguera Bogotá, D. C., veinticinco (25) de julio de dos mil veinticuatro (2024) Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia del 23 de junio de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que negó las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES 1. La demanda El demandante, por conducto de apoderado, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, demandó a la Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional, con el fin de obtener las declaraciones y condenas, que en resumen son las siguientes: Pretensiones Declarar la nulidad de los actos administrativos contenidos en: (i) Acta 004 del 16 de agosto de 2011 de la Junta de Evaluación y Clasificación que decidió no recomendar la selección al curso para ascenso de grado Teniente Coronel, (ii) Acta 003 del 25 de julio de 2011 de la Junta de Generales de la Policía Nacional, (iii) Acta 007 del 20 de septiembre de 2011 de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional, (iv) Acta 005 del 19 de febrero de 2015 de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional, que no recomendó su nombre para ser llamado a calificar servicios, y (v) Resolución 5517 del 1° de julio de 2015, por medio de la cual fue llamado a calificar servicios.
Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, deprecó ordenarle a la entidad accionada: (i) reintegrarlo al cargo con la misma antigüedad y escalafón; (ii) declarar que ha superado la trayectoria profesional para el ascenso al grado inmediatamente superior y convocarlo al curso previo de capacitación y ascenso al grado de Teniente Coronel;
(iii) pagar los salarios y demás prestaciones legales y extralegales dejadas de percibir desde la desvinculación con las respectivas diferencias y la correspondiente indexación; (iv) declarar que no ha existido solución de continuidad en la prestación del servicio. Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda, en síntesis, son los siguientes: El demandante manifiesta que, durante su permanencia en el grado oficial de Mayor de la Policía Nacional ocupó los cargos de jefe del Centro de Inteligencia Prospectiva de la Dirección de Talento Humano y jefe de Planeación del Departamento de Policía de Risaralda, calificado como excelente oficial.
Asegura que, durante su desempeño como oficial ha recibido 21 condecoraciones y 84 felicitaciones, reconocimientos por el buen desempeño laboral por los servicios prestados a la comunidad. Refiere que, el 20 de septiembre de 2011 le fue comunicado, mediante Oficio 208649 de la Dirección de Talento Humano de la Policía Nacional, que su nombre no fue recomendado para adelantar el curso previo para el ascenso al grado de Teniente Coronel propuesto por los miembros de las Juntas de Evaluación y Clasificación de Generales y Asesora del Ministerio de Defensa de la Policía Nacional de acuerdo con las Actas 003 del 25 de julio, 004 del 16 de agosto y 007 del septiembre de 2011, respectivamente, asegurando que en el acto de notificación no se entregó copia de estas.
Aduce que, mediante Resolución 5517 del 1 de julio de 2015 fue llamado a calificar servicios. 1.2 Normas violadas y concepto de violación Constitución Política, los artículos 2°, 6°, 13, 29, 47, 53, 83, 216, 218 y 220; Ley 1437 de 2011, artículo 44; Decreto 1791 de 2000, artículos 20, 21, 22, 28 y 29; Decreto 1800 de 2000, artículos 1°, 2°, 3°, 4°, 6°, 13, 16, 18, 22, 42, 43, 45, 47, 50 y 53; y Ley 853 de 2003, artículos 5°, 6°, 25, 29 y 209;
Decreto 1428 de 2007; Ley 1437 de 2011; Ley 836 de 2003, artículos 29, 30, 31, 59 numeral 10°, 109, 110 y 112, y Decreto 1799 de 2000. Considera que, el acto demandado es nulo al haber sido expedido con infracción de las normas en las que debía fundarse, dado que el procedimiento de retiro debe estar precedido de la recomendación de la Junta Evaluación y Calificación como lo dispone el artículo 22 del Decreto 1791 de 2011; sin embargo, este no había sido expedido, el cual era necesario para que se produzca el retiro.
Asegura que hubo falta de competencia de los funcionarios intervinientes, por cuanto fue retirado mediante acto administrativo suscrito por el ministro de Defensa en ejercicio de delegación que le dio el presidente mediante el Decreto 1338 de 2015, por lo que la irregularidad se presenta ya que la ley es la que otorga la delegación. Afirma que, los actos acusados se expidieron de forma irregular, al no tener en cuenta la trayectoria profesional, personal y laboral, las condecoraciones y reconocimientos por su gestión y asegura que no se vislumbra indicio penal, disciplinario, laboral o ético para que se efectuara el no llamamiento al curso de capacitación para ascenso.
Señala que la entidad demandada desconoció el derecho de audiencia y defensa al no permitirle controvertir las pruebas del proceso administrativo, por cuanto no le fueron puestas a su conocimiento. Finalmente, explica que, el acto demandado fue expedido contrario a la realidad, pues considera que fue un excelente funcionario del Estado, y este tuvo un retiro deshonroso. 2.
La contestación de la demanda La Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional se opuso a las pretensiones de la demanda, al asegurar que el acto administrativo demandado fue expedido conforme al precedente de la Corte Constitucional en la sentencia SU-091 de 2016, respecto al retiro por la causal de calificar servicios. Precisa que, en el caso del actor se cumplieron los requisitos necesarios para proceder al llamamiento a calificar servicios, dado que aquel cumplió el tiempo de servicio que le permite ser acreedor de la asignación de retiro, pues de la hoja de vida se deriva que laboró más de 18 años en la Policía Nacional y su retiro del servicio fue de forma normal para la terminación de la carrera policial.
Agrega que, la legalidad del acto administrativo está sustentado en el cumplimiento de los requisitos formales, como es la recomendación de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa y el cumplimiento del tiempo mínimo para hacerse acreedor de la asignación de retiro, sin que se evidencien motivos oscuros o diferentes al espíritu de la norma para proceder al retiro del personal uniformado de la Policía Nacional por la causal de llamamiento a calificar servicios.
Manifiesta que, la resolución reprochada tiene todos los elementos esenciales del acto administrativo definitivo, materiales y formales cobijado por la presunción de legalidad; ya que fue expedido de acuerdo con las normas legales y constitucionales. 3. La sentencia de primera instancia. El Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Primera de Decisión, mediante sentencia proferida el 23 de junio de 2022, negó las pretensiones de la demanda, sin condenar en costas a la parte vencida.
Para el efecto, expuso que, al revisar las consideraciones de la Resolución 5517 del 1 de julio de 2015, advierte que el Ministerio de Defensa Nacional dispuso el retiro del servicio del actor por llamamiento a calificar servicios con fundamento en lo siguiente: i) es una facultad consagrada en el Decreto 1791 de 2000 y explicó en qué consiste; ii) que el mencionado oficial cumplió los 15 años requeridos para el reconocimiento de la asignación de retiro; y, iii) la estructura piramidal de la Policía Nacional obligaba al cambio generacional.
Precisó que, no le asiste razón al demandante al pretender la declaratoria de nulidad del acto administrativo mediante el cual fue retirado del servicio activo de la Policía Nacional, toda vez que no existe prueba en contrario que dé cuenta que los motivos que dieron lugar a la decisión adoptada por la entidad demandada mediante la resolución enjuiciada hubiesen sido diferentes a los en ella consignados, o en su defecto, desatendiera las finalidades constitucionales y legales para ello.
Puntualizó que, conforme a las pruebas arrimadas al plenario, se encuentra debidamente acreditado que las razones que fundaron el acto censurado, obedecieron a la causal que de manera taxativa enuncia las normas aplicables al caso respecto al retiro del servicio de los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional, eso es, por llamamiento a calificar servicios. 4.
Recurso de apelación. La parte demandante en la oportunidad procesal interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia de primera, para lo cual solicitó que se revoque y, en su lugar, se acceda a todas las pretensiones invocadas en la demanda. Sobre el particular, se observa que, reiteró los argumentos que fueron expuestos en el escrito de la demanda. 5.
Trámite de segunda instancia. En auto del 3 de marzo de 2023, el despacho sustanciador admitió el recurso de apelación, y conforme con el numeral 5° del artículo 247 del CPACA, en cuanto no fue necesario el decreto de pruebas, se prescindió del traslado a las partes para alegar. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA).
De igual forma, se precisa que, según el artículo 328 del Código General del Proceso (CGP), en esta instancia se emitirá pronunciamiento sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. 2. Problema jurídico Corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si el demandante logró desvirtuar la legalidad del acto administrativo, por medio del cual fue retirado del servicio activo en su condición de oficial de la Policía Nacional, por llamamiento a calificar servicios.
Para desatar el problema jurídico se abordarán los siguientes aspectos: 2.1 Del retiro por llamamiento a calificar servicios, y 2.2 caso concreto. 2.1 Retiro por llamamiento a calificar servicios La Constitución establece en el artículo 218 que la Policía Nacional es “un cuerpo armado permanente de naturaleza civil, a cargo de la Nación, cuyo fin primordial es el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz”.
Y el inciso 2° ibidem dispuso que la “ley determinará su régimen de carrera, prestacional y disciplinario”. La Ley 578 de 2000, revistió al presidente de la República con facultades extraordinarias para expedir normas relacionadas con las Fuerzas Militares y de Policía Nacional, en la que se dispuso: “ARTICULO 1o. De conformidad con el numeral 10 del artículo 150 de la Constitución Política, revístese al Presidente de la República de precisas facultades extraordinarias, hasta por el término de seis (6) meses, contados a partir de la promulgación de la presente ley, para expedir las normas de carrera, los reglamentos de régimen disciplinario y de evaluación de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares; el reglamento de aptitud psicofísica, incapacidades, invalideces e indemni-zaciones de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional y el régimen de carrera y/o estatuto del soldado profesional así como el reglamento de disciplina y ética para la Policía Nacional, el reglamento de evaluación y clasificación para el personal de la Policía Nacional, las normas de carrera del personal de oficial y suboficiales de la Policía Nacional, las normas de carrera profesional del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, los estatutos del personal civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional; la estructura del sistema de salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional (…).” Mediante el Decreto Ley 1791 de 2000, “Por el cual se modifican las normas de carrera del Personal de Oficiales, Nivel Ejecutivo, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional”, se determinó el régimen de carrera de los oficiales, miembros del Nivel Ejecutivo, Suboficiales, Agentes y Patrulleros de Policía y se establecieron los requisitos de ascenso y las causales de retiro.
En el artículo 20 del precitado decreto, se indicaron las condiciones para los ascensos para los oficiales, nivel ejecutivo y suboficiales en servicio activo, este procede cuando se cumplan los requisitos definidos dentro del orden jerárquico y de acuerdo con las vacantes existentes y a la planta, sujeto a la clasificación que establece la norma de la evaluación del desempeño. El artículo 22 de la norma en referencia, estipula que la evaluación de la trayectoria profesional del personal, estará a cargo de las Juntas de Evaluación y Clasificación que tendrá las siguientes funciones: “1.
Evaluar la trayectoria policial para ascenso. 2. Proponer al personal para ascenso. 3. Recomendar la continuidad o retiro en el servicio policial.
PARAGRAFO 1. Para el ascenso a Brigadier General, la evaluación de la trayectoria policial de los Coroneles estará a cargo de la Junta de Generales, integrada por los Generales en servicio activo de la Policía Nacional.
PARAGRAFO 2. El Director General de la Policía Nacional señalará las funciones y sesiones de la Junta de Generales, cuyas decisiones en todo caso se tomarán por mayoría de votos.” Ahora bien, en lo que corresponde al retiro de los miembros de la Policía Nacional, en el artículo 55 se precisó: “CAUSALES DE RETIRO. El retiro se produce por las siguientes causales: 1.
Por solicitud propia. 2. Por llamamiento a calificar servicios. 3. <CONDICIONALMENTE exequible> Por disminución de la capacidad sicofísica. 4. Por incapacidad absoluta y permanente o gran invalidez. 5. Por destitución. 6. <Apartes tachados INEXEQUIBLES> Por voluntad del Gobierno para oficiales y del Ministro de Defensa Nacional, o la Dirección General de la Policía Nacional por delegación, para el nivel ejecutivo, los suboficiales y los agentes. 7.
Por no superar la escala de medición del Decreto de Evaluación del Desempeño Policial. 8. Por incapacidad académica. 9. Por desaparecimiento. 10. Por muerte. 11. Por no superar la validación de competencias. <Numeral adicionado por el artículo 111 de la Ley 2179 de 2021> 12. Por decisión judicial o administrativa. <Numeral adicionado por el artículo 111 de la Ley 2179 de 2021> 13.
Por inhabilidad.<Numeral adicionado por el artículo 111 de la Ley 2179 de 2021> 14. Por separación absoluta. <Numeral adicionado por el artículo 111 de la Ley 2179 de 2021>” Más adelante, en el artículo 57 de la citada normativa, se indicó que el retiro por llamamiento a calificar servicios procedía, así: “El personal de oficiales, suboficiales y agentes de la Policía Nacional sólo podrá ser retirado por llamamiento a calificar servicios, después de haber cumplido quince (15) años de servicio.
El personal del Nivel Ejecutivo solo podrá ser retirado por llamamiento a calificar servicios, después de haber cumplido veinte (20) años de servicio.” La Corte Constitucional mediante sentencia C-253 de 2003, declaró inexequible el aparte tachado del artículo 57 del Decreto 1791 de 2000, al precisar que el presidente no podía regular lo concerniente al personal de oficiales y suboficiales, pues carecía de facultades para modificar decretos distintitos a los establecidos expresamente en el artículo 2 de la Ley 578 de 2000.
Posteriormente, por medio de la Ley 857 de 2003, se dictaron nuevas normas para regular el retiro del personal de oficiales y suboficiales, en esta se señala quién debe expedir el acto de retiro dependiendo del nivel jerárquico, los requisitos para el retiro por llamamiento a calificar servicios, a saber: “ARTÍCULO 1o. RETIRO. El retiro del personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional, es la situación por la cual este personal, sin perder el grado, cesa en la obligación de prestar servicio.
El retiro de los Oficiales se efectuará a través de decreto expedido por el Gobierno Nacional. El ejercicio de esta facultad, podrá ser delegada en el Ministro de Defensa Nacional hasta el grado de Teniente Coronel. El retiro de los Suboficiales se efectuará a través de resolución expedida por el Director General de la Policía Nacional. El retiro de los Oficiales deberá someterse al concepto previo de la junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional, excepto cuando se trate de Oficiales Generales.
La excepción opera igualmente en los demás grados, en los eventos de destitución, incapacidad absoluta y permanente, gran invalidez, cuando no supere la escala de medición del decreto de evaluación del desempeño y en caso de muerte. ARTÍCULO 2o. CAUSALES DE RETIRO. Además de las causales contempladas en el Decreto-ley 1791 de 2000, el retiro para los Oficiales y los Suboficiales de la Policía Nacional, procederá en los siguientes eventos: 4.
Por llamamiento a calificar servicios. 5. Por voluntad del Gobierno Nacional en el caso de los Oficiales, o del Director General de la Policía Nacional, en el caso de los Suboficiales. 6. Por incapacidad académica. ARTÍCULO 3o. RETIRO POR LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS. El personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional, podrá ser retirado por llamamiento a calificar servicios, sólo cuando cumpla los requisitos para hacerse acreedor a la asignación de retiro.” En cuanto a los requisitos para la asignación de retiro de la fuerza pública, el artículo 24 del Decreto 4433 del 31 de diciembre de 2004, previó: “ARTÍCULO 24.
Asignación de retiro para el personal de Oficiales, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional en actividad. Los Oficiales, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional en servicio activo que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto, sean retirados después de dieciocho (18) años de servicio, por llamamiento a calificar servicios, por disminución de la capacidad psicofísica, o por voluntad del Gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional según corresponda, y los que se retiren o sean retirados o sean separados en forma absoluta con más de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, se les pague una asignación mensual de retiro.” La Corte Constitucional se pronunció sobre el retiro del personal de la fuerza pública, mediante sentencia SU-091 de 2016, en los siguientes términos: “(…) El llamamiento a calificar servicios es una manera normal de retiro del servicio activo dentro de la carrera militar y de la Policía Nacional que procede cuando se cumple un determinado tiempo de servicios y se tiene derecho a la asignación de retiro.
Esta modalidad especial de retiro del servicio obedece a la estructura piramidal de dichas carreras que no admite el ascenso al grado superior de todos los que se ubican en el grado inmediatamente anterior y la misma permite la renovación del personal uniformado, atendiendo a razones de conveniencia institucional y necesidades del servicio, no sujetas exclusivamente a las condiciones personales o profesionales del funcionario.
La Corte precisó que esta figura debe distinguirse del retiro discrecional (en las Fuerzas Militares) y del retiro por voluntad del Gobierno Nacional o del Director General (en la Policía Nacional), esta última en ejercicio de la facultad discrecional prevista en los artículos 1º de la Ley 857 de 2003 y 55, numeral 6 del decreto ley 1791 de 2000, disposiciones conforme a las cuales el retiro requiere la expedición de un acto administrativo, previa recomendación realizada mediante Acta de la Junta de Evaluación correspondiente, procedimiento que está condicionado al seguimiento de las pautas establecidas en la jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional.
En este contexto, la Corte precisó que la motivación del llamamiento a calificar servicios está contenida en la Ley que establece las condiciones para que el mismo se produzca, por lo que no es necesaria una motivación adicional del acto. Expresó que, sin embargo, ello no puede conducir a que esa figura se utilice como una herramienta de discriminación o persecución, hipótesis que configuraría una desviación de poder que afectaría la validez del acto administrativo de retiro el cual sería, entonces, susceptible de controversia ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo (…)” Por su parte, la Sección Segunda, de esta Corporación en sentencia de unificación CE-SUJ-SII-26-2022 del 7 de abril de 2022, destacó que, coincide con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, “en el sentido de que los actos administrativos de retiro por llamamiento a calificar servicios se presumen expedidos en aras del mejoramiento del servicio oficial, por lo que no es necesaria su motivación expresa, toda vez que dicho llamamiento comporta una herramienta indispensable para la renovación de los cuadros de mando de la fuerza pública, sin que esto implique una potestad arbitraria que esconda otras razones de fondo diferentes a los requisitos legales para su configuración, y en caso de que ello ocurra el afectado tendrá la posibilidad de demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, eso sí con la carga probatoria tendiente a desvirtuar la aludida presunción de legalidad.” La citada sentencia de unificación, también aclaró que, “en el evento en que la correspondiente recomendación de retiro no esté expresamente sustentada o no se permita al interesado conocer los hechos y razones que le dieron lugar, vale precisar que está sola circunstancia no conduciría de inmediato a la ilegalidad del acto de desvinculación, pues con los anteriores parámetros no se pretende vaciar de contenido la facultad discrecional, por lo que en sede judicial el juez deberá determinar si se satisfacen las condiciones de proporcionalidad y razonabilidad de la decisión administrativa, esto es, la coherencia y concordancia entre el ejercicio de la facultad discrecional y la finalidad perseguida (mejoramiento del servicio), que le permitan conservar su presunción de legalidad, en armonía con las reglas de la sana crítica en la valoración probatoria de las respectivas evaluaciones, hoja de vida y demás documentos relevantes que despejen cualquier duda de arbitrariedad.” Por último, se hizo referencia al retiro del personal uniformado de la Policía Nacional y de las Fuerzas Militares por voluntad del Gobierno en ejercicio de la facultad discrecional, para lo cual estableció las siguientes reglas: “1.1 La recomendación de retiro del servicio de la respectiva junta asesora o de evaluación y clasificación, que sirve de sustento al acto administrativo definitivo, deberá estar respaldada en razones objetivas (sin visos de arbitrariedad o capricho), dejando plasmado el estudio pertinente y completo que fundamente la sugerencia de desvinculación, de acuerdo con los documentos que permitan entrever su correlación con los principios de proporcionalidad y razonabilidad 1.2 En la diligencia de notificación del acto de retiro del servicio al interesado, la correspondiente institución deberá entregarse copia de la referida recomendación y sus soportes; y de comportar carácter reservado, de igual modo, se deberá garantizar su acceso a ellos, con la obligación de preservar tal condición. Lo anterior no habilita al retirado para recurrir la decisión en sede administrativa. 1.3 En caso de incumplimiento de los parámetros enunciados, el juez administrativo en el respectivo proceso deberá determinar si se satisfacen las condiciones de proporcionalidad y razonabilidad de la decisión administrativa, que le permitan conservar su presunción de legalidad, en armonía con las reglas de la sana crítica en la valoración probatoria de los documentos relevantes que despejen cualquier duda de arbitrariedad.” De lo que precede, se infiere que no debe motivarse expresamente el acto administrativo que dispone el retiro por llamamiento a calificar servicios de los oficiales y suboficiales, dado que, se presume expedido con la finalidad de relevar la línea jerárquica en aras del buen servicio, para tal efecto se debe tener un mínimo de tiempo de servicios y ser acreedor de la asignación de retiro, previo concepto de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional. 2.2.
Caso concreto En el asunto bajo estudio, se tiene que el señor Fredy Álvaro Muñoz Salazar cuando ostentaba el grado de Mayor de la Policía Nacional, al acreditar más de 18 años, 7 meses y 17 días al servicio activo de la institución, fue retirado por llamamiento a calificar servicios. Al respecto, el actor considera que, la actuación realizada por la demandada se adelantó con infracción de las normas en las que debía fundarse, el acto censurado se expidió sin competencia, de forma irregular y con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, además, hubo falsa motivación. El Tribunal Administrativo de Risaralda, en sede de primera instancia, negó las pretensiones de la demanda, al encontrar que el acto administrativo por el cual se dispuso el retiro del servicio del actor se realizó en uso de la facultad conferida por la Ley 857 de 2003, al cumplir los requisitos para ser beneficiario de la asignación de retiro.
El demandante apeló la decisión adoptada por el a quo, para lo cual reiteró los cargos señalados en la demanda, consistentes en que el acto demandado fue expedido con infracción de las normas en que debía fundarse, sin competencia, de forma irregular, con violación del derecho de audiencia y de defensa, y con falsa motivación. Según los reproches alegados por el recurrente contra la sentencia de primera instancia, se procederá con el análisis de cada uno, conforme a derecho.
Infracción a las normas en las que debía fundarse. El señor Muñoz Salazar considera que el acto demandado es nulo al haber sido expedido con infracción del procedimiento de retiro, ya que este no fue precedido por la recomendación de la Junta Evaluación y Calificación como lo dispone el artículo 22 del Decreto 1791 de 2011. Frente a esta aseveración del actor, la Sala procederá a verificar las pruebas obrantes en el expediente para establecer si el acto que lo retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios se ajustó a las normas que deberían fundarse.
Se encuentra probado que mediante Acta 005 -APROP-GRURE-3-22, del 19 de febrero de 2015, la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional, recomendó al Gobierno el retiro del servicio activo del señor Mayor de Policía Fredy Álvaro Muñoz Salazar, por llamamiento a calificar servicios. En ese sentido, se observa que el Ministerio de Defensa Nacional, en ejercicio de las facultades conferidas en el artículo 1° de la Ley 857 de 2003 y el artículo 7° del Decreto 1338 de 2015, expidió la Resolución 5517 del 01 de julio de 2015, por la cual retiró del servicio activo al demandante.
En consideración a lo que precede y contrario a lo expuesto por el actor, el acto administrativo por medio del cual fue llamado a calificar servicios fue expedido cumpliendo los requisitos para retirarlo del servicio, al establecer que en la hoja de vida se acreditó más de 18 años de servicio, tiempo superior a los 15 años que exige el artículo 1.° del Decreto 1157 de 2014, o, en su defecto, 18 años que prevé el artículo 24 del Decreto 4433 de 2004, para el reconocimiento de la asignación de retiro para los Oficiales, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional en servicio activo, adicionalmente, se efectuó el respectivo concepto de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional, en ese orden de ideas, la parte actora no logró demostrar la causal de nulidad invocada, razón suficiente para declarar no fundado este cargo.
Falta de competencia. Señala el actor que el acto demandado fue expedido con falta de competencia de los funcionarios intervinientes, al ser retirado mediante acto administrativo suscrito por el ministro de Defensa en ejercicio de delegación del presidente de la República mediante el Decreto 1338 de 2015, asegurando que en la delegación hubo una irregularidad.
Es importante señalar que, el artículo 1° de la Ley 857 de 2001, precisó que el retiro del personal de Oficiales o Suboficiales de la Policía Nacional se efectuará a través de Decreto expedido por el Gobierno Nacional, facultad que podrá delegar al Ministerio de Defensa para el retiro de oficiales hasta el grado de Teniente Coronel. De acuerdo con lo anterior, en el expediente se encuentra probado que el actor se desempeñó como oficial en el rango de mayor de la Policía Nacional, siendo retirado del servicio activo por llamamiento a calificar servicios mediante acto expedido por el Ministerio de Defensa Nacional en ejercicio de las facultades conferidas en el artículo 1° de la Ley 857 de 2003 y el artículo 7° del Decreto 1338 de 2015.
Por lo expuesto, la Sala observa que, contrario a lo señalado por el demandante, el acto fue expedido por funcionario competente, toda vez que, la ley le concede al Gobierno Nacional la facultad de delegar cuando se trate del retiro del servicio activo de la Policía Nacional cuando el rango sea de Mayor de la Policía Nacional el cual era desempeñado por el actor, razón suficiente para denegar este cargo.
Expedición de forma irregular y falsa motivación Señala el demandante que el acto acusado fue expedido de forma irregular al no considerar la trayectoria profesional, personal y laboral, las condecoraciones y reconocimientos, sin que se advirtiera que no tenía procesos penales o de índole disciplinario. El argumento expuesto por el actor no es de recibo para la Sala, por cuanto la idoneidad para el ejercicio de un cargo y el buen desempeño de las funciones, no son prerrogativas de permanencia en el servicio, pues lo manifestado por el actor, corresponde al desempeño normal del cumplimiento de sus deberes que no desvirtúa la legalidad del acto demandado por medio del cual fue llamado a calificar servicios.
Así las cosas, el hecho que el actor quiera destacar sus calidades para mantenerse en el servicio activo, no es una condición de fuero de estabilidad para continuar en la institución, puesto que, el acto de llamamiento a calificar servicio que lo apartó del servicio activo de la Policía Nacional, se sujetó a lo dispuesto en la Ley 857 de 2003, lo que le permitía al nominador tomar la decisión discrecional, en ese orden de ideas, la parte actora no logró demostrar la causal de nulidad invocada, razón suficiente para declarar impróspero este cargo.
Desconocimiento del derecho de audiencia y defensa. El actor considera que el acto demandado desconoció el derecho de audiencia y defensa al no permitirle controvertir las pruebas del proceso administrativo por cuanto no le fueron puestas a su conocimiento. Sobre este cargo en particular, la Sala observa que el acto demandado por medio del cual se produjo el retiro del actor por llamamiento a calificar servicio activo de la Policía Nacional fue expedido dentro de las facultades conferidas en la Ley 857 de 2003, por cumplir los requisitos para ser beneficiario de la asignación de retiro, única condición que debía acreditar para que la entidad tuviera la facultad de retirarlo bajo esa figura, actuación administrativa que le fue notificada al actor, adicionalmente, le fue puesta en conocimiento el acta que recomendó el retiro del servicio.
En ese orden, no le asiste la razón al actor al señalar que el acto demandado fue expedido con violación al derecho de audiencia y defensa, en consideración a que la actuación discrecional con la que cuenta la entidad para retirar del servicio activo a los miembros de la Policía Nacional por llamamiento a calificar servicio es una actuación discrecional de la entidad, la cual le fue debidamente notificada, sin que lo habilitara para recurrir la decisión en sede administrativa.
Así las cosas, la Sala despachará de forma negativa este cargo. Falsa motivación. Señala que, el acto demandado fue expedido contrario a la realidad al ser un excelente funcionario del Estado, además, con ese acto de retiro jamás podrá rehacerse profesionalmente, porque es verdaderamente un retiro deshonroso. Al respecto, sobre la causal de nulidad de falsa motivación, esta Corporación ha señalado los siguientes escenarios: “i) se presenta inexistencia de fundamentos de hecho o de derecho en la manifestación de voluntad de la administración pública; ii) los supuestos de hecho esgrimidos en el acto son contrarios a la realidad, bien sea por error o por razones engañosas o simuladas; iii) el autor del acto le ha dado a los motivos de hecho o de derecho un alcance que no tienen, y iv) razones que sirven de fundamento al acto no justifiquen la decisión.” En relación con el cargo, se tiene que el acto administrativo demandado fue expedido bajo el amparo de una disposición que le permite a la entidad demanda el retiro del servicio activo de los miembros de la Policía Nacional en el rango de oficial, sin que logrará demostrar hechos contrarios a la realidad, puesto que, este tiene como propósito la renovación del personal uniformado, por lo cual no requiere motivación, así las cosas, el cargo expuesto no tiene vocación de prosperidad.
En conclusión, la parte actora no logró demostrar los cargos de nulidad del acto acusado, razón suficiente para confirmar la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones del actor. 2.3. Condena en costas. Sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, «[…] solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación […]».
Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite no se observa que se hayan causado, ni de las partes un actuar temerario, esta Sala no condenará en costas a la parte vencida. III. DECISIÓN En atención a lo anterior, la Sala procederá a confirmar la sentencia del 23 de junio de 2022 proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, por medio de la cual negó las pretensiones de la demanda interpuesta por el señor Fredy Álvaro Muñoz Salazar, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este proveído.
En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 23 de junio de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda promovida por el señor Fredy Álvaro Muñoz Salazar, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este proveído SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO: Por Secretaría, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai.
En consecuencia, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.