Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D. C., treinta y uno (31) de julio de dos mil veinticinco (2025) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 81001-23-39-000-2018-00007-01 (2802-2023) Demandante: Jaime Humberto Ponguta Silva Demandada: Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional Tema: Marco normativo aplicable a la carrera del personal de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares.
Retiro por llamamiento a calificar servicios. CONFIRMA SENTENCIA. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida el treinta (30) de junio de dos mil veintidós (2022) por el Tribunal Administrativo de Arauca, por medio de la cual se negaron las pretensiones.
ANTECEDENTES El señor Jaime Humberto Ponguta Silva instauró demanda contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con el fin que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES Que se declare la nulidad parcial del Decreto 0338 del 1° de marzo de 2017, por medio del cual el Gobierno nacional lo retiró del servicio activo del Ejército Nacional, en forma temporal y con pase a la reserva, por llamamiento a calificar servicios.
A título de restablecimiento del derecho, solicitó ser reintegrado, sin solución de continuidad, al grado que sus demás compañeros de promoción ostenten a la fecha en que se efectúe el reintegro. Que se le cancelen todos los dineros dejados de percibir por concepto de salarios, primas y demás emolumentos, desde el momento de su retiro.
Que se le indemnice económicamente por los perjuicios morales y los daños causados a él y a su familia. Que las sumas reconocidas sean debidamente indexadas. Radicado: 81001-23-39-000-2018-00007-01 (2802-2023) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 HECHOS La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que prestó sus servicios en el Ejército Nacional y fue retirado cuando ostentaba el grado de coronel, porque en una inspección hubo hallazgos administrativos en uno de los batallones que componían la brigada que dirigía, lo cual se convirtió en motivo de censura en su contra.
Que mediante el Decreto 0338 del 1° de marzo de 2017, el Gobierno nacional lo retiró del servicio activo del Ejército Nacional, en forma temporal y con pase a la reserva, por llamamiento a calificar servicios. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Se indicaron como normas violadas los artículos 1, 2, 4, 5, 6, 12, 13, 15, 21, 25, 26, 29, 42, 44, 48 y 90 de la Constitución Política; y los artículos 137 y 138 de la Ley 1437 de 2011.
En el concepto de violación manifestó que el acto demandado está viciado al haberse expedido con desviación de poder, falsa motivación, infracción de las normas en las que debería fundarse y desconocimiento del derecho de audiencia y defensa. TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA La demanda se admitió en auto del 22 de enero de 20181. La entidad se opuso a las pretensiones e indicó que por falta de sustento jurídico y probatorio no debía accederse a lo solicitado porque no incurrió en violación de ninguna norma.
Que el acto fue expedido por el servidor competente para ello y en ejercicio de la facultad que fue conferida por el ordenamiento jurídico2. El 15 de agosto de 2018 se celebró audiencia inicial en la que se fijó el litigio y se decretaron las pruebas3. Se corrió traslado para alegar de conclusión y se dictó sentencia que fue apelada en el plazo oportuno por la parte demandante.
SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN El Tribunal Administrativo de Arauca, en sentencia del treinta (30) de junio de dos mil veintidós (2022), negó las pretensiones. Indicó que se contó con el concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para las Fuerzas Militares. Que la decisión fue adoptada por el Gobierno nacional y que el demandante cumplió con los requisitos exigidos para ser beneficiario de la asignación de retiro.
Que no se probó la desviación de poder, porque los argumentos no se dirigieron a demostrar que la decisión tuvo una finalidad torcida o que ocultaba objetivos 1 Véase a folios 39-40 PDF, del archivo «02CuadernoPrincipalP2.pdf», del expediente digital. 2 Véase a folios 58-68 PDF, ibid. 3 Véase a folios 46-49 PDF, del archivo «05CuadernoPrincipalP3.pdf», del expediente digital.
Radicado: 81001-23-39-000-2018-00007-01 (2802-2023) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 distintos a las exigencias de la buena y sana administración, o alguna otra situación diferente a los cometidos estatales asignados al Ejército Nacional. Que era deber del demandante acreditar las verdaderas circunstancias con las que el Ejército Nacional actuó con desviación de poder, pues ello hubiera permitido analizar si al menos por indicios podía encontrarse prueba de tal causal de ilegalidad.
Que no se probó que el acto demandado hubiera obedecido a algún tipo de discriminación negativa o a intereses o beneficios particulares. Respecto de la causal de nulidad por falsa motivación señaló que sus argumentos se enmarcaban más en la de desviación de poder, dado que coincidían en su fundamento sustancial con lo que planteó en aquella.
Que en la demanda no se indicó alguna circunstancia específica que demostrara que la parte motiva del decreto fue contraria a la realidad fáctica o jurídica, así como tampoco señaló ni probó algún error o razón engañosa que se hubiera consignado en sus considerandos para aplicar la causal de retiro que reprochó. Expresó que el fundamento legal para expedir el acto fue correcto.
Que la motivación no contuvo ningún error o razón engañosa, fingida o simulada; fundamentos de hecho y de derecho que no existieran, que fueran contrarios a la realidad o que se les haya dado un alcance que no tenían; respaldo en una norma jurídica inexistente o en una que no fuera aplicable al caso. En cuanto a la causal de nulidad por violación de normas jurídicas superiores, indicó que el accionante no probó ninguno de los reproches normativos que realizó. Que el buen desempeño en el cargo no obligaba a la institución a mantenerlo vinculado, ni a esperar a que se cumpliera algún lapso mínimo en el último grado para poder retirarlo4.
RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante interpuso recurso de apelación en el que manifestó que la decisión fue errónea y contraria a la realidad fáctica y probatoria, porque ignoró jurisprudencia constitucional y tratados internacionales vinculantes al Estado colombiano. Que el Ejército Nacional desplegó actos discriminatorios, arbitrarios e ilegales en su contra, antes, durante y después de generarse el acto administrativo demandado, lo cual desvirtúa su legalidad.
Que no fue observado, por la primera instancia, que el acto demandado perdió totalmente su legalidad ante las irregulares maniobras desplegadas por el Ejército Nacional para disfrazar una persecución y sanción como un llamamiento a calificar servicios, cuando medió un procedimiento irregular e ilegal que afectó totalmente el acto administrativo en su origen y antecedentes5.
TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA 4 Véase el archivo «02Sentencia1Instancia», del expediente digital. 5 Véase el archivo «10ApelacionSentenciaDte», del expediente digital. Radicado: 81001-23-39-000-2018-00007-01 (2802-2023) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 El 24 de mayo de 2023 se admitió el recurso de apelación6 y el 11 de enero de 2024 se negó la solicitud probatoria que se formuló dentro del recurso7.
Mediante auto del 6 de marzo de 2024, decidió no reponerse la decisión del 11 de enero de 20248. El demandante interpuso recurso de súplica, el cual se resolvió en providencia del 5 de junio de 2025, que confirmó el auto recurrido9. Las partes y el Ministerio Público guardaron silencio. Se resolverá previas las siguientes CONSIDERACIONES De conformidad con el recurso de apelación interpuesto, el problema jurídico que deberá resolver la Sala consiste en determinar si el Decreto 0338 del 1° de marzo de 2017, mediante el cual se retiró del servicio activo al señor Jaime Humberto Ponguta Silva por llamamiento a calificar servicios, se ajustó al ordenamiento jurídico o si, por el contrario, fue expedido con falsa motivación, desviación de poder e infracción de las normas en las que debería fundarse.
Marco normativo aplicable a la carrera del personal de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares El Congreso de la República profirió la Ley 578 de 2000, por medio de la cual se confirió facultades extraordinarias al presidente para, entre otras, expedir las normas de carrera de los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares.
De conformidad con esas facultades extraordinarias, se expidió el Decreto 1790 de 2000 que, en su artículo 2, reglamentó el régimen especial de la carrera profesional de los miembros del Ejército Nacional, la Armada Nacional y la Fuerza Aérea. El decreto citado, en su Título IV, regula, entre otras situaciones, la de retiro, al siguiente tenor: «ARTÍCULO 99.
RETIRO. Retiro de las Fuerzas militares es la situación en la que los oficiales y suboficiales, sin perder su grado militar, por disposición de autoridad competente, cesan en la obligación de prestar servicios en actividad. El retiro de los oficiales en los grados de oficiales Generales y de insignia, Coronel o Capitán de Navío, se hará por decreto del Gobierno; y para los demás grados incluyendo los suboficiales, por resolución ministerial, facultad que podrá delegarse en el Comandante General o Comandantes de Fuerza.
Los retiros de oficiales deberán someterse al concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares, excepto cuando se trate de oficiales generales o de insignia, e inasistencia al servicio sin causa justificada, de acuerdo con lo previsto en el Código Penal Militar para el delito de abandono del servicio. 6 Véase a índice 4 de SAMAI. 7 Véase a índice 10 de SAMAI. 8 Véase a índice 17 de SAMAI. 9 Véase a índice 31 de SAMAI.
Radicado: 81001-23-39-000-2018-00007-01 (2802-2023) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 El retiro se producirá sin perjuicio de la posibilidad de reincorporación, llamamiento especial al servicio o movilización, previstos en este Decreto. Artículo 100. Causales del retiro.
El retiro del servicio activo para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares se clasifica, según su forma y causales, como se indica a continuación: a) Retiro temporal con pase a la reserva: 1. Por solicitud propia. 2. Por cumplir dos (2) años en el Grado de General, Almirante o General del Aire, salvo lo dispuesto en el artículo 102 de este decreto. 3.
Por llamamiento a calificar servicios. […] Artículo 103. Llamamiento a calificar servicios. Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares solo podrán ser retirados por llamamiento a calificar servicios, cuando hayan cumplido los requisitos para tener derecho a la asignación de retiro» (cursivas originales, subrayas fuera de texto).
Dichas normas no imponen a la Administración el deber de motivar o justificar, expresamente, las razones por las cuales determina el retiro por llamamiento a calificar servicios, por lo que dicha decisión no comporta un acto de arbitrariedad o abuso en la medida en que su trámite está reglado. La jurisprudencia ha reiterado que realizar cuestionamientos basados en opiniones subjetivas o personales derivadas del malestar que genera la orden de desacuartelamiento, no tiene la virtud de generar fuero de estabilidad laboral o limitar la potestad discrecional que el legislador otorgó al ejecutivo en aras de procurar el mejor servicio público o, incluso, controlar el ascenso de los uniformados a grados superiores, a los que evidentemente no pueden acceder todos los miembros de las fuerzas militares por lo limitado de sus cupos y las exigencias excepcionales requeridas, las cuales, sin lugar a dudas, deben valorarse según los criterios (discrecionales y autónomos) de sus mandos10.
La Corte Constitucional ha indicado que la causal de desvinculación en comento se constituye en un instrumento importante para la Administración, en la medida que permite el relevo generacional dentro de la línea jerárquica que supone el ascenso de algunos miembros y la separación del servicio de otros, de ahí la especial connotación que adquiere frente a otras formas de desvinculación laboral.
Igualmente, sostuvo que «calificar servicios» es una: «[…] acepción que implica el ejercicio de una facultad discrecional que, si bien conduce al cese de las funciones del oficial o suboficial en el servicio activo, no significa sanción, despido ni exclusión infamante o desdorosa, sino valioso instrumento institucional de relevo dentro de la línea jerárquica en cuya virtud se pone término al desempeño de unos para permitir el ascenso y la promoción de otros, lo cual, en cuanto constituye ejercicio de una facultad inherente a la 10 En similar sentido: sentencias del 29 de junio de 2006, expediente 76001-23-31-000-2000- 00032-01(03132- 05), C. P. Tarsicio Cáceres Toro; 5 de julio de 2007, expediente 25000-23-25-000-2000-08973-01 (9020-05), C. P. Alejandro Ordóñez Maldonado; 1° de marzo de 2012, expediente 05001-23-31-000-2002-00428-01 (0871- 11), C. P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren; 21 de noviembre de 2013, expediente 76001-23-31-000-2005- 01375-01 (0197-13), C. P. Bertha Lucía Ramírez de Páez (e); 11 de agosto de 2015, expediente 11001-03-15- 000-2013-01431-00 (AC), C. P. Jorge Octavio Ramírez (e); 4 de mayo de 2017, expediente 25000-23-42-000- 2013-00111-01 (0318-14), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter; entre otras.
Radicado: 81001-23-39-000-2018-00007-01 (2802-2023) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 normal renovación del personal de los cuerpos armados y a la manera corriente de culminar la carrera oficial dentro de ellos, no puede equipararse con formas de retiro cuyos efectos son puramente laborales y sancionatorios, como la destitución. Tal atribución hace parte de las inherentes al ejercicio del poder jerárquico de mando y conducción de la fuerza pública, cuyas autoridades deben disponer de poderes suficientes para sustituir, en la medida de las necesidades y conveniencias, con agilidad y efectividad, al personal superior y medio de las jerarquías militares y de policía, con base en apreciaciones y evaluaciones de naturaleza institucional y según el cometido que les es propio»11.
Adicionalmente, en la Sentencia SU-091 de 2016, la Corte se refirió a la motivación del acto de retiro por llamamiento a calificar servicios, indicando que aquella está dada expresamente por la ley y procede cuando se configuran los siguientes requisitos, a saber: i) tener un tiempo mínimo de servicios y ii) ser acreedor de la asignación de retiro, regla que en la Sentencia SU-217 de 2016 se juzgó como conveniente para promover la «[…] necesaria renovación de los cuadros de mando en la Fuerza Pública y se observan todas las garantías procesales y sustanciales de los oficiales que son objeto de esta medida que, a diferencia del retiro por voluntad de la Dirección General o del Gobierno, no es una sanción sino una manera decorosa de culminar la carrera militar o policial […]»12.
En esta sentencia, la Corte hizo énfasis en que la «[…] la ley no impone un estándar de razonabilidad y proporcionalidad sobre estas decisiones más allá de que se configuren las causales objetivas para que se pueda proceder a retirar, de manera decorosa y con derecho a una asignación de retiro, a un oficial»13; por lo que es claro que no es exigible que el nominador exponga razones adicionales para la adopción de la decisión. Igualmente, en la Sentencia SU-237 de 2019, la Corte sostuvo que es una facultad legítima del Gobierno nacional «[…] destinada a permitir la renovación del personal de la Policía Nacional y justificada en las necesidades del servicio, la conveniencia de la Institución y las vacantes disponibles, razón por la cual esta no puede ser ejercida con una finalidad diferente al mejoramiento del servicio, por ejemplo, como mecanismo de sanción dentro de las fuerzas militares o de policía»14.
Por su parte, el Consejo de Estado ha señalado que el llamamiento a calificar servicios corresponde al ejercicio de una facultad discrecional, cuya materialización depende de las necesidades del servicio, atiende a un concepto de evolución institucional y permite un relevo dentro de la línea jerárquica de las fuerzas armadas, facilitando el ascenso y promoción del personal, en desarrollo de la cual el nominador tiene libertad para apreciar, valorar, juzgar y escoger la oportunidad y el contenido de su decisión dentro de las varias posibilidades.
En lo que respecta a la motivación del acto administrativo de retiro por llamamiento a calificar servicios, se ha considerado que «[…] se produce en ejercicio de una facultad discrecional, la cual por su naturaleza no requiere motivación, se presume ejercida en aras del buen servicio y quien afirme que en su expedición concurrieron 11 Corte Constitucional.
Sentencia C-072 de 1996. M.P. José Gregorio Hernández Galindo. 12 Corte Constitucional. Sentencia SU-217 de 2016. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 13 Ibid. 14 Corte Constitucional. Sentencia SU-237 de 2019. M.P. Carlos Bernal Pulido. Radicado: 81001-23-39-000-2018-00007-01 (2802-2023) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 razones diferentes, tiene a su cargo la obligación de aducir e incorporar la prueba que así lo demuestre»15.
Igualmente, dadas las particularidades del llamamiento a calificar servicios, principalmente, el hecho que es reconocido como una manera decorosa de culminación de servicios en la fuerza, esta jurisdicción sostuvo que un excelente desempeño de las funciones no riñe con la legitimidad del acto administrativo que así ordene el retiro, dado que el buen cumplimiento de las funciones se entiende como connatural al ejercicio de la labor y, por ello, no genera fuero e inamovilidad en el empleo16.
Se ha precisado, además, que el retiro por llamamiento a calificar servicios no es una sanción o trato degradante, sino un instrumento por el cual se permite que los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares y de Policía disfruten de la asignación de retiro17. Así, la Corte Constitucional trazó las siguientes subreglas en la Sentencia SU-237 de 2019: «[…] (i) el llamamiento a calificar servicios no debe contener necesariamente una motivación expresa porque su fundamentación deriva de la ley, constituida por los dos requisitos materiales de tiempo servido y de la existencia de una recomendación previa de la Junta de Asesores del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional;
(ii) el buen desempeño del cargo no se traduce en una estabilidad laboral absoluta que limite las competencias legales de la Fuerza Pública para acudir a dicha figura de retiro; y (iii) los actos administrativos que deriven del llamamiento pueden ser objeto de control judicial ante el juez de lo contencioso. Sin embargo, en estos casos, los demandantes tienen la carga probatoria de demostrar que los mismos son producto de una acción discriminatoria o fraudulenta.
Estas reglas armonizan el criterio del mérito en el ascenso con las necesidades del servicio, las exigencias de renovación de los cuadros de mando en la Fuerza Pública y vacantes disponibles»18. Así las cosas, si bien no debe motivarse el acto administrativo mediante el cual se retira del servicio a los miembros de las fuerzas militares y de Policía con ocasión de la prerrogativa de llamamiento a calificar servicios, ello no impide que el juez analice sus fundamentos, porque debe verificarse si la Administración atendió los límites legales y constitucionales.
Resolución del caso concreto Se encuentra acreditado, según el extracto de hoja de vida, que el último grado desempeñado por el actor fue el de coronel y que estuvo vinculado al Ejército Nacional por un periodo de 28 años, 2 meses y 29 días19. En Acta Nro. 15 del 19 de diciembre de 2016, la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional recomendó su retiro20 y, mediante Decreto 0338 del 1° de marzo 15 Consejo de Estado.
Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 30 de octubre de 2014. Rad. 11001-03- 15-000-2013-01936-01(AC). C.P. Alfonso Vargas Rincón. 16 En este sentido, puede consultarse la providencia del 19 de enero de 2017. Exp. 4117-2014. 17 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 18 de mayo de 2011. Exp. 1065-10. 18 Corte Constitucional.
Sentencia SU-237 de 2019. Op. cit. 19 Véanse los folios 27-37 PDF, del archivo «01CuadernoPrincipalP1.pdf», del expediente digital. 20 Véanse los folios 56-62 PDF, ibid. Radicado: 81001-23-39-000-2018-00007-01 (2802-2023) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 de 2017, el Gobierno nacional lo retiró del servicio activo del Ejército Nacional, en forma temporal y con pase a la reserva, por llamamiento a calificar servicios 21.
De la anterior relación probatoria, se encuentra que la motivación exigible para el llamamiento a calificar servicios está dada por el cumplimiento de los requisitos de tener un tiempo mínimo de servicio a fin de ser acreedor de la asignación de retiro, lo cual se encuentra plenamente satisfecho, pues según se desprende de su hoja de vida, el demandante estuvo vinculado al Ejército Nacional por más de 20 años y, conforme con el artículo 1 del Decreto 991 de 2015, se exigen 15 años para acceder a tal prestación o, en su defecto, 18 años según el artículo 14 del Decreto 4433 de 2004.
Además, su desvinculación como miembro del Ejército Nacional, en el grado de coronel, contó con el concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional. Ahora, al revisar las consideraciones del Decreto 0338 del 1° de marzo de 2017, se encuentra que se dispuso el retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios con fundamento en que cumplió el tiempo requerido para el reconocimiento de la asignación de retiro, tal y como se advirtió en el Acta Nro. 15 del 19 de diciembre de 2016.
Y si bien en el expediente no existe copia del acto administrativo que reconoció la asignación de retiro, en ningún momento, dentro del trámite del proceso, el demandante adujo que dicha prestación no le hubiese sido reconocida. Por otro lado, dentro del recurso se insiste que el acto de retiro adolece de falsa motivación y desviación de poder porque fue resultado de maniobras irregulares desplegadas por el Ejército Nacional para disfrazar la persecución que había en su contra.
Al respecto, la Sala recuerda que el llamamiento a calificar servicios consiste en el relevo de la línea jerárquica en las fuerzas militares, motivo por el cual, conforme lo señaló la Corte Constitucional, «[…] no impone un estándar de razonabilidad y proporcionalidad sobre estas decisiones más allá de que se configuren las causales objetivas para que se pueda proceder a retirar»22.
En este caso, se encuentra que la causa de la desvinculación del demandante por parte del Ejército Nacional obedeció al cumplimiento de los requisitos para el retiro conforme la disposición legal vigente. Además, los vicios de nulidad debían probarse, pues no era suficiente con que el accionante mencionara, por su simple parecer o especulación, que existió otro motivo diferente al buen servicio para que la Administración tomara la decisión de retirarlo por esta causal legal.
Se reitera que era necesario probar que en la expedición del acto se tuvieron finalidades ocultas, esto es, demostrar la desviación de poder, dado que en el asunto no se analiza la facultad discrecional del Gobierno nacional que propende por el mejoramiento del servicio, sino que nos encontramos ante una potestad que busca precisamente el relevo generacional.
Es decir, en el evento que se estime que el llamamiento a calificar servicios fue ilegal, el interesado es quien tiene la carga de la prueba de demostrar que su desvinculación no obedeció al relevo de los mandos y que no cumplió el tiempo de servicio requerido, sino a otras condiciones particulares que desconocen la finalidad de dicha figura. 21 Véanse los folios 8-12 PDF, ibid. 22 Corte Constitucional.
Sentencia SU-217 de 2016. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. Radicado: 81001-23-39-000-2018-00007-01 (2802-2023) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 Se observa que más allá de las afirmaciones del demandante, no obran pruebas que permitan advertir que la finalidad del acto demandando fue diferente a la prevista en ley y la jurisprudencia o que la intención del retiro fue ajena al relevo jerárquico del mando, pues aun cuando afirmó que su separación del cargo obedeció a actos discriminatorios, arbitrarios e ilegales en su contra, estos no son argumentos idóneos para desvirtuar la presunción de legalidad del acto acusado toda vez que, al comprobarse que el demandante tenía derecho al reconocimiento y pago de una asignación mensual de retiro y que medió el concepto de la Junta Asesora, no se requería otra motivación para que la Administración quedara facultada para proceder de esa forma.
En consecuencia, al no haberse desvirtuado la legalidad del Decreto 0338 del 1° de marzo de 2017, por medio de la cual el Gobierno nacional lo retiró del servicio activo del Ejército Nacional, en forma temporal y con pase a la reserva, por llamamiento a calificar servicios, deberá confirmarse la sentencia proferida el treinta (30) de junio de dos mil veintidós (2022) por el Tribunal Administrativo de Arauca, por medio de la cual se negaron las pretensiones.
De la condena en costas en segunda instancia Sobre este punto, es importante aclarar que teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en el artículo 47 de la Ley 2080 de 202123 en el que se indica que dicha declaración es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal, la Subsección A considera que en el presente caso, aplicando el criterio anunciado, y observando los fundamentos esbozados por el recurrente en sus distintas intervenciones, no se presenta tal supuesto, por el contrario, en el escrito de alzada manifestó argumentos razonables en defensa jurídica de sus intereses, de manera que no se impondrá condena en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por la autoridad de la ley, FALLA Primero. CONFIRMAR la sentencia proferida el treinta (30) de junio de dos mil veintidós (2022) por el Tribunal Administrativo de Arauca, por medio de la cual se negaron las pretensiones.
Segundo. Sin condena en costas en esta instancia. Tercero. Devolver el expediente al tribunal de origen y realizar las anotaciones pertinentes en el aplicativo SAMAI. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. 23 ARTÍCULO 47. Adiciónese el siguiente inciso al artículo 188 de la Ley 1437 de 2011: En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.
Radicado: 81001-23-39-000-2018-00007-01 (2802-2023) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO Firmado electrónicamente